北京市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高刑终字第410号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
北京市第一中级人民法院判决认定：
2001年3月，被告人马某成立被告单位北京某房地产开发有限公司（以下简称某公司）并担任法定代表人。2009年，马某以某公司的名义，取得北京中荣工贸有限公司（以下简称中荣公司）位于北京市房山区琉璃河白庄村一宗土地的房地产开发建设权。2009年8月至2010年7月，某公司及马某在未取得立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证等审批手续并且未变更土地用途的情况下，在该地块上私自开工建设名称为荣景公寓的居民住宅楼8栋及附属楼1栋，共建成房屋615套及地下室134套。项目在建期间，北京市规划委员会于2009年9月、2010年6月两次对其下发违法建设停工通知。2011年至2012年间，北京市房山区住房和城乡建设委员会以及北京市房山区城市管理监察大队也先后多次对其下发《行政处罚决定书》以及《限期拆除决定书》等。某公司明知荣景公寓因系违法建设已被多次处罚的事实，在马某的授意下，于2009年至2012年间向社会公开销售，共计销售房屋605套及地下室120套，销售总金额人民币1.9亿余元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人马某的供述，证人王×1、陈×、董×、张×1、刘×、李×1、王×2、张×2、卜×、谢×等人的证言，中荣公司危房改建合作协议书及补充协议、房地产委托开发合同及补充协议、中荣公司股权转让合同，商品房内部认购合同、抵账协议、（2013）精师审字第087号审计报告、某公司出具的证明、房屋销售明细表，北京市房山区发展和改革委员会出具的证明，北京市国土资源局房山分局出具的复函、证明以及北京市国有土地使用权出让合同，北京市规划委员会房山分局出具的复函，北京市房山区城建档案信息中心出具的建设工程规划许可证附件，北京市房山区住房和城乡建设委员会出具的证明，违法建设停工通知书、责令停止建设通知书，北京市规划委员会房山分局关于卫星查违发现违法建设情况的函，房山区城管监察大队询问笔录、限期拆除决定书、公告，北京市规划委员会房山分局关于移送巡查中发现违法建设情况的函，行政处罚决定书及现场检查笔录、询问笔录，接受刑事案件登记表、呈请立案报告书、呈请破案报告书、立案决定书，某公司工商注册资料，户籍资料、河北省涿州市公安局双塔派出所出具的证明、北京市公安局房山分局出具的工作说明，逮捕证等法律手续，到案经过，北京市原宣武区人民法院刑事判决书、北京市原大兴县人民法院刑事判决书，北京市规划委员会房山分局关于对琉璃河镇荣景公寓住宅小区依法补办规划手续的复函等。
一审法院认为，被告单位某公司及其直接负责的主管人员被告人马某，违反我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，在未变更土地性质，且未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法建设、销售房屋，非法经营额达1.9亿余元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应惩处。故判决如下：一、被告单位北京某房地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二千万元；二、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千万元；三、继续追缴被告单位北京某房地产开发有限公司的违法所得，予以没收。
某公司的上诉理由是：1、原审法院认定事实有误，荣景公寓1、2号楼表明在工业用地上通过补办手续可以取得住宅的产权证，时任房山区规划委主任的李×2曾同意办理荣景公寓3-10号楼的各项手续，且与上诉人相同情形的很多开发项目均未被定罪；2、原审法院适用法律有误，没有司法解释规定本案构成非法经营罪，应依法宣告无罪。
某公司的辩护人的主要辩护意见为：本案是典型的行政违法案件，不构成犯罪。
马某的上诉理由是：1、原审判决与事实不符，适用法律不当。本案的起因与行政机关不作为有密切关系，只应适用行政处罚，定罪无法律依据。2、其曾检举揭发杨某贪污线索和房山区38家企业的违法开发建设线索。
马某的辩护人提出以下辩护意见：1、涉案地块上的1、2号楼已办下房产证，原审未查明荣景公寓能否补办房产证等关键事实。2、原审认定本案构成非法经营罪，缺乏相关司法解释。3、马某举报他人贪污的立功情节未被采纳。
本院经审理查明：
1999年，被告人马某等人注册成立中荣公司，马某任法定代表人。同年12月中荣公司以出让方式取得位于北京市房山区琉璃河白庄村东一宗土地的国有土地使用权。中荣公司在该土地上建设1、2号住宅楼，并于2000年4月取得建设工程规划许可证，同年取得房屋产权证。2001年3月，马某又成立被告单位某公司并担任法定代表人。2009年，马某以某公司的名义，取得中荣公司位于上述白庄村土地的房地产开发建设权。2009年8月至2010年7月，某公司在未取得立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证等审批手续并且未变更土地用途的情况下，在该地块上私自开工建设名称为荣景公寓的居民住宅楼8栋及附属楼1栋，共建成房屋615套及地下室134套。项目在建期间，北京市规划委员会于2009年9月、2010年6月两次对其下发违法建设停工通知。2011年至2012年间，北京市房山区住房和城乡建设委员会以及北京市房山区城市管理监察大队也先后多次对其下发《行政处罚决定书》以及《限期拆除决定书》等。某公司明知荣景公寓因系违法建设已被多次处罚的事实，在马某的授意下，于2009年至2012年间向社会公开销售，共计销售房屋605套及地下室120套，销售总金额人民币1.9亿余元。
本院认为，上诉单位北京某房地产开发有限公司违反我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，在未变更土地性质，且未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法建设、销售房屋，非法经营额达1.9亿余元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处；上诉人马某作为直接负责的主管人员，依法亦应予以惩处。
对于某公司的诉讼代表人及其辩护人、马某及其辩护人所提原审法院适用法律有误，本案不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，除了明文列举构成非法经营罪的行为之外，还规定了"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，故认为刑法及相关司法解释没有明文列举本案行为，本案即不构成非法经营罪的意见不能成立。我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，建设、销售商品房时，需具备居住用地性质的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质。本案中，某公司虽然具有涉案地块的国有土地使用证，但在既未将该土地性质由工业用地变更为居住用地，亦未取得各项建设、施工、预售等许可资质的情况下，擅自在该土地上违法建设并向社会公开销售荣景公寓小区，其行为已经违反了前述法律规定，且非法经营额高达1.9亿余元，严重扰乱了市场秩序，属于违反国家规定，实施非法经营的行为，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件。马某作为某公司的实际负责人，属于某公司直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪。故对上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
对于某公司的诉讼代表人及其辩护人、马某及其辩护人所提现实中存在大量违规建设、销售居住房屋而未被处罚的现象，且荣景公寓可以补办产权手续，故不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，是否具有其他违法建设、销售房屋的社会现象与某公司及马某违法建设、销售房屋的行为没有关联性，亦不能据此否定某公司及马某违反相关法律规定的事实；且原公诉机关出具的北京市规划委员会房山分局关于核实琉璃河镇荣景公寓住宅小区是否符合规划情况的复函，以及某公司提交的北京市规划委员会房山分局关于对琉璃河镇荣景公寓住宅小区依法补办规划手续的复函等证据，亦明确否定了荣景公寓通过补办手续取得房屋产权的可能性。故对上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。对马某申请证人李×2出庭以证明上述辩解的申请，本院亦不予准许。
对于马某及其辩护人所提马某有揭发检举行为的辩护意见，经查，38起违法建设房屋的线索最初系一审开庭时由辩护人提交的打印件，但辩护人拒绝提供相关会见笔录，亦无其他证据证明该线索系由马某亲自检举揭发；马某提供的杨某具有贪污行为的犯罪线索，原审法院已依法将线索移交检察机关，在本院审理期间，尚未查实。故对上述辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人马某虽对自己的行为性质有辩解，但到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。同时，鉴于先前在涉案同一地块上建设的两栋住宅楼已通过补办相关手续于2000年取得了房屋产权证，且本案所涉领域存在行政法规与刑事法律不相衔接、相关政策界限不够清晰等特殊情况，最高人民法院在类似案件中明确该类犯罪行为仅属于情节严重的非法经营行为，依据刑法应处五年以下有期徒刑或拘役。故一审法院根据北京某房地产开发有限公司、马某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，唯对上诉人马某的量刑畸重，本院依法予以改判。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二百三十一条，第三十条，第三十一条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2013）一中刑初字第3776号刑事判决的第一、三项，即被告单位北京某房地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二千万元（罚金自判决生效第二日起十日内缴纳）；继续追缴被告单位北京某房地产开发有限公司的违法所得，予以没收。
二、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中刑初字第3776号刑事判决的第二项，即被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千万元。
三、上诉人（原审被告人）马某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月11日起至2015年12月10日止。罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 罗鹏飞代理审判员朱锡平代理审判员刘瀚阳
二〇一五年九月二十四日
书记员 李 傲