安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）皖01刑终427号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人卢某犯合同诈骗罪一案，于2020年1月16日作出（2019）皖0102刑初25号刑事判决，原审被告人卢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年2月，被告人卢某假冒武汉中鸿基工程有限公司合肥分公司总经理，以拥有合肥金诚置业有限公司金诚玫瑰花园标的额为10亿的施工项目，可以将部分项目转包给被害人周某1为由，于2月17日在合肥市瑶海区的浙江商贸城Ｄ座16楼，以武汉中鸿基工程有限公司名义与周某1签订了《劳务经济承包协议书》，从而骗取周某1履约保证金10万元。
经查，自案发时止，合肥市工商行政管理局没有合肥金诚置业有限公司的注册信息。
被告人卢某因犯合同诈骗罪于2018年2月12日被安徽省蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元，于2018年8月11日从安徽省青山监狱刑满释放，释放当天被合肥市公安局瑶海分局经济犯罪侦查大队的民警带回公安机关接受调查。
上述事实，有下列证据证实：
1、归案经过、刑事判决书、释放证明，证实：被告人卢某因犯合同诈骗罪于2018年2月12日被安徽省蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元，于2018年8月11日从安徽省青山监狱刑满释放，释放当天被合肥市公安局瑶海分局经济犯罪侦查大队的民警带回公安机关接受调查。
2、户籍信息，证实被告人卢某的姓名、出生年月、家庭住址等基本身份情况。
3、接受证据材料清单，证实：被害人周某1向公安机关提供了安徽省合肥市“金诚玫瑰花园”工程建设工程施工合同、劳务经济承包协议书、收条、银行交易明细、汇款单等证据。其中安徽省合肥市“金诚玫瑰花园”工程建设工程施工合同，证实发包人金诚置业有限公司，承包人武汉中鸿基建设有限公司，工程名称金诚玫瑰花园，工程总面积约30万平方米，合同暂定价拾亿元，签订日期为2017年1月22日，开工日期2017年2月22日，合同上加盖有金诚置业有限公司与武汉中鸿基建设有限公司的公章；劳务经济承包协议书，证实发包人武汉中鸿基工程有限公司，承包人周某1，工程名称金诚玫瑰花园，工程面积约10万平方米，该份协议书上发包单位代表人签字盖章处仅有卢某的签字，没有加盖公司公章；收条、银行交易明细、汇款单，证实户名为周某2（周某1儿子），卡号为62×××38的工商银行账户于2017年2月18日向户名为卢某，卡号为62×××58的银行账户转账10万元，卢某于当日向周某1出具了一份收条，收条上注明收到周某1支付的金诚玫瑰花园项目的履约金10万元，项目如三月底不开工履约金退还。
4、准予变更登记通知书，证实武汉中鸿基工程有限公司于2016年12月30日更名为中鸿基（武汉）建设工程有限公司，并在武汉市武昌区工商行政管理和质量技术监督局进行了变更登记。
5、中鸿基（武汉）建设工程有限公司出具的情况说明，证实该公司没有在合肥设立分公司，也未指派任何负责人在合肥工作，至今未在合肥市承接任何工程项目，公司成立至今没有姓朱的浙江人担任公司职务，公司不知道卢某此人，未与卢某有任何协议。
6、合肥市工商行政管理局出具的说明，证实经合肥市工商行政管理局综合业务查询系统查询，截至2018年9月5日未查询到合肥金诚置业有限公司的注册信息。
7、被害人周某1的报案陈述，证实：其本人是做工程的，通过朋友舒兴迟介绍认识了卢某，卢某自称是是武汉中鸿基工程有限公司合肥分公司的总经理，公司位于合肥市瑶海区浙江商贸城Ｄ座16楼，但其只是在大门上看到了武汉中鸿基工程有限公司的标识，实际上其没有看到他们的营业执照等相关证件，都是卢某自己说的。2017年2月17日，其和卢某在他位于浙江商贸Ｄ座16楼武汉中鸿基工程有限公司卢某的办公室商谈承包工程的事情，当时在场的除了其和卢某外，还有其儿子周某2和介绍人舒兴迟，以及舒兴迟的朋友老夏。卢某说他们公司现在有工程可以承包给其干，并给其看了他们公司与合肥金诚置业有限公司签订的安徽省合肥市“金诚玫瑰花园”工程建设工程施工合同，工程地点在合肥市，随后，卢某安排了一个姓张的人带大家到合肥市工地去看，当时看到现场是一片空地，这时其才相信了卢某说的是真的。看完工地后，大家就回到卢某位于浙江商贸城的公司，卢某说只能给其做10万平方米的工程施工，但是要交10万元的劳务大包合同履约金，其同意了，并与卢某签了劳务经济承包协议书，签协议的时候协议上没有卢某公司的公章，卢某说公司的公章在武汉总公司那边，要一个星期后才能拿过来，后来其找卢某说这个公章的事情，卢某总是说等一段时间，后来一直没在协议上盖章。其与卢某签完协议的第二天，也就是2017年2月18日，其让儿子周某2将10万元的合同履约金通过手机银行转账给了卢某，对方收到钱后给其写了个收条，卢某在收条上还写了“本项目如三月底不开工履约金退还”，后来直到三月底工程还没有开工，其就多次去找卢某退履约金，卢某总让其等几天，后来其就找不到他，也联系不上他，卢某的公司后来也关门了。其后来才知道“金诚玫瑰花园”项目及合肥金诚置业有限公司都不存在。
8、证人周某2的证言，证实：2017年初，其父亲周某1通过朋友舒兴迟介绍认识了卢某，对方自称是武汉中鸿基工程有限公司合肥分公司的总经理。2017年2月17日，其和父亲周某1在合肥市瑶海区浙江商贸城Ｄ座16楼中鸿基工程有限公司卢某的办公室里商谈承包工程的事情，当时在场的有卢某、介绍人舒兴迟及舒兴迟的朋友老夏。卢某说他们公司现在有工程可以承包给其和父亲干，并将他们公司与合肥金诚置业有限公司签订的“金诚玫瑰花园”工程建设施工合同给其和父亲周某1看，工程地点在合肥市，随后，卢某安排人带着大家去了井岗路与万泽路交叉口的工地去看。看完工地后，大家又回到了位于浙江商贸城卢某的公司，卢某说只能给其和父亲做10万平方米的工程施工，但是要交10万元的劳务大包合同履约金，其父亲周某1同意了，并与卢某签订了劳务经济承包协议书，2月18日，其父亲让其将10万元转给了卢某，对方收到钱后写了收条，收条上还写了“本项目如三月底不开工履约金退还”。直到三月底，工程还没有开工，其和父亲周某1就去找卢某退履约金，但找了多次，对方总是让等几天，后来找不到他，也联系不上，公司也关门了。
9、证人张某1的证言，证实：其之前在合肥帮一个叫卢某的人经营一家名叫武汉中鸿基工程有限公司（以下简称“中鸿基公司”），“中鸿基公司”之前叫武汉中鸿基工程有限公司，后来改名叫中鸿基（武汉）建设工程有限公司，注册地址是武汉市武昌区彭刘杨路232号主楼5层17室，法人代表叫陈绪志，公司主要是做工程建设方面的。卢某与“中鸿基公司”一位姓朱的副总是老乡，姓朱的副总到合肥来过几次，其知道姓朱的副总给卢某授权委托在合肥开“中鸿基公司”的子公司，不过卢某一直也没在合肥注册公司，就是在合肥的浙江商贸城Ｄ座1616-1617租了2间做办公室，对外宣称他是“中鸿基公司”的。2017年1月份，卢某找来一个叫“李兵”（音）的人谈好了一个叫“金诚玫瑰花园”工程建设项目，由合肥金诚置业有限公司分包给“中鸿基公司”，卢某和“李兵”分别在合同签名并加盖了“中鸿基公司”和金诚置业公司印章，之后卢某给了其一份合同，让其帮他找愿意承包的人，其觉得不合适，没有找，但在2017年2月份，卢某自己找到了一个叫周某1的六安人，并和周某1签订了一份劳务经济承包协议书，但他们签合同的时候其不知道，后来周某1多次来找卢某要退保证金，其才知道卢某和周某1签了协议还收了周某110万元保证金，2017年4月份，其觉得卢某不正经干工程，就离开了卢某的公司，后来周某1告诉其金诚玫瑰花园项目不存在，卢某也联系不上。
10、证人张某2的证言，证实：其自2015年5月份中鸿基（武汉）建设工程有限公司成立时，就在该公司担任财务经理一职，公司原法人是陈绪志，原地址位于湖北省武汉市武昌区，后来于2016年初迁至武汉市武昌区，2018年6月5日公司法人变更为韩九雨，公司主要经营建筑工程。公司从成立至今，没有在合肥设立过分公司，也没有在合肥承接过项目，如果承接项目，合同要交到其这里备案，但是其从来没有接到合肥的任何项目合同，公司也没有一位姓朱的浙江人在公司上班，其不认识卢某这个人。
11、被告人卢某的供述，证实：其一个姓夏的朋友介绍周某1与其本人认识后，2017年2月其与周某1在其位合肥市瑶海区浙江商贸城Ｄ座1616-1617室公司的办公室里商谈承包工程的事情，当时其跟周某1说其所在的武汉中鸿基工程有限公司（以下简称“中鸿基公司”）与合肥金诚置业有限公司签订了一份“金诚玫瑰花园”工程建设施工合同，工程位于合肥市交口，并将合同给周某1看了，还带他去看了项目工程的位置。后来其就以“中鸿基公司”的名义与周某1签订了一份劳务经济承包协议书，约定由周某1负责“金诚玫瑰花园”项目的10万平方米的工程，周某1要向其支付10万元的合同履约金，后来周某1就让他儿子周某2向其的银行卡转账了10万元，其给周某1写了收条。大概在2017年6月份，周某1来其公司找其问工程的事情，其说金诚置业有限公司的负责人现在联系不上了，工程可能有问题，10万元的履约金算借款，当时其还给周某1写了15000元的利息借条，当时其给了周某13000元现金，后来周某1又来找过其几次，其因为手里没钱，就通过支付宝、微信等方式给周某1转了三、四千块钱的利息，总共支付给周某1六、七千元利息，但10万元的履约金还一直没有还给周某1，这10万元钱花在什么地方其也记不得了。其跟“中鸿基公司”是合作关系，等其负责把合肥这边的“金诚玫瑰花园”落地开工后，再在合肥成立“中鸿基公司”的合肥分公司，但“中鸿基公司”没有对其进行授权，也没有相关材料，其只是通过朋友介绍认识了一个姓朱的浙江余姚老乡，他说他是“中鸿基公司”的副总经理，并给其看了一整套“中鸿基公司”的资料，包括营业执照、税务登记证、组织机构代码、安全生产许可证、资质证书等，其就与他谈了合作，但是其想不起来这位姓朱的副总经理的名字，也不知道他的联系电话，其只知道“中鸿基公司”工商注册名称是中鸿基（武汉）建设工程有限公司，总部在武汉，在全国各地有分公司，具体公司在什么位置其也不清楚，其一直没有在合肥注册成立“中鸿基公司”的分公司。其与合肥金诚置业有限公司是合作关系，其是通过朋友程文君介绍认识了合肥金诚置业有限公司的老总的亲外甥姓李的男子，外号是李胖子，他跟其说他们合肥金诚置业有限公司准备建设“金诚玫瑰花园”工程，其想跟他一起做这个工程，其找了几家公司给李胖子看，他看中了“中鸿基公司”的资质，后来其就以“中鸿基公司”的名义跟他签订了“金诚玫瑰花园”项目工程建设施工合同，也是“中鸿基公司”姓朱的副总经理让其签合同的，但其没有“中鸿基公司”的授权书之类的证明，与合肥金诚置业有限公司签合同当天，是李胖子上午将其签好名字的合同拿过去签字盖章后，下午才送给其，其不知道合同上对方的签名是谁签的，其没有去工商部门核实合肥金诚置业有限公司，也没有核实过“金诚玫瑰花园”工程，具体这个工程是不是合肥金诚置业有限公司承包的其不清楚，合同中武汉中鸿基工程有限公司的公章，其不知道什么情况，不知道怎么出现在合同里，签名是其本人签的。
当公安人员向其出示中鸿基（武汉）建设工程有限公司出具的情况说明，并要求其作出解释时，被告人卢某表示“不做解释”
一审庭审中，被告人卢某供述称其以“中鸿基公司”的名义与合肥金诚置业有限公司签订的“金诚玫瑰花园”项目建设工程合同上所加盖的“中鸿基公司”公章是他本人在朱姓总经理的授权下自己私自刻的。
以上证据经一审法院当庭举证、质证，能够相互印证，足以认定。
对于被告人卢某及其辩护人提出被告人不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人卢某在未取得中鸿基（武汉）建设工程有限公司的授权、未核实合肥金诚置业有限公司及“金诚玫瑰花园”工程的真实性情况下，冒充武汉中鸿基工程有限公司合肥分公司的经理，以武汉中鸿基工程有限公司的名义与被害人周某1签订劳务经济承包协议，骗取被害人周某1工程履约保证金10万元的事实，有被害人周某1的报案陈述、证人周某2、张某1、张某2的证言、接受证据材料清单、金诚玫瑰花园施工合同、劳务经济承包协议书、收条、银行交易明细、汇款单、情况说明等证据予以证实，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。被告人卢某辩称其有中鸿基（武汉）建设工程有限公司的授权，但其无法提供授权的相关证明，也无法提供所谓中鸿基（武汉）建设工程有限公司朱姓副总经理的真实姓名及联系方式，其该项辩称与常理不符，且中鸿基（武汉）建设工程有限公司出具的情况说明，证实该公司未指派任何负责人在合肥工作，公司成立至今没有姓朱的浙江人担任公司职务。故被告人此辩解不能，不予采信。综上，被告人卢某主观上具有非法占有的目的，客观上冒用他人名义签订合同，骗取被害人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，本案应认定为合同诈骗罪。被告人卢某及辩护人的此项辩解及辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
原判认为：被告人卢某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，共计人民币100000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人卢某曾因合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪受过刑事处罚，仍不思悔改，又实施合同诈骗犯罪，可酌情从严惩处。据此，根据被告人卢某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人卢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。二、对被告人卢某的违法所得100000元，继续予以追缴，追缴后返还给被害人周某1。
原审被告人卢某上诉提出其没有冒充武汉中鸿基工程有限公司合肥分公司总经理的身份从事诈骗活动，不构成合同诈骗罪。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人卢某的行为构成合同诈骗罪，且属数额较大的事实清楚，证据确实、充分。卢某上诉提出其行为不构成合同诈骗罪的意见，经查，与本案查明的事实、法律适用不符，不予采信。原判认定本案合同诈骗数额为巨大属法律适用错误，应予纠正。在量刑上一并考虑到卢某有前科等情节。原判认定事实清楚，定罪正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102刑初25号刑事判决第二项，即对被告人卢某的违法所得100000元，继续予以追缴，追缴后返还给被害人周某1。
二、撤销合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102刑初25号刑事判决第一项，即被告人卢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。
四、上诉人卢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月11日起至2020年9月10日止。）
本判决为终审判决。
审判长 胡宏林
审判员 沈 昊
审判员 杨 静
二〇二〇年八月十四日