【办案要旨】
公司、企业或其他单位的工作人员利用职务便利，挪用单位资金归个人使用或借贷他人，超过3个月未还的，该行为构成挪用资金罪。本案中，贾某纳挪用资金至归案时不满3个月，但其在一审判决前，长达2年仍未归还，早就超过了3个月的时间限制，所以贾某纳的行为构成挪用资金罪。
【基本案情】
被告人贾某纳，女，1978年10月19日出生，汉族，大专文化，北京市人，原系北京游易天下旅行社有限公司出纳。
贾某纳于2006年10月应聘到北京游易天下旅行社有限公司担任出纳员工作。2006年11月21日至12月4日期间，贾某纳利用担任出纳员的职务便利，私自从该公司银行账户提现人民币25000元，私自开出该公司现金支票至某图书发行公司兑现人民币200000元，向该公司收银员王某谎称需要公司备用金取得人民币70000元，并将上述款项挪为己用。此外，其利用收取公司现金钱款的便利，先后将收取的团费等现金人民币15320元挪为己用。
2006年12月26日，贾某纳至北京市公安局朝阳分局投案，供述自己挪用单位人民币7万元给其丈夫赌博使用，并退缴人民币5000元。贾某纳因涉嫌挪用资金罪，于同年1 2月27日被刑事拘留，2007年1月5日被取保候审。经清查账目，该公司又发现贾某纳挪用人民币23万余元，随即再次报案。后贾某纳因涉嫌挪用资金罪于2007年12月29日被逮捕。侦查及审查起诉期间，贾某纳供述其挪用款项用于其丈夫邹某永赌博，但邹某永未能抓获，经两次退补，仍无法查证挪用款项用于归还赌债或进行赌博的事实，也无其他证据证实赃款去向。后该案经检委会讨论决定，对其以挪用资金罪起诉。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉( 2008)第2439号起诉书指控被告人贾某纳犯挪用资金罪，于2008年9月22日向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
北京市朝阳区人民法院2008年11月14日审理后认为，被告人贾某纳构成挪用资金罪，鉴于被告人贾某纳有自首情节，且当庭认罪态度较好等情节，故对其所犯挪用资金罪依法予以从轻处罚，判决被告人贾某纳犯挪用资金罪，判处有期徒刑4年。
【疑难问题】
挪用资金归个人使用至案发后才超过3个月未还的行为是否构成挪用资金罪？
分歧意见
本案在办理过程中，存在三种意见：
第一种意见认为，贾某纳归案前挪用资金不足3个月，用于非法活动的事实不清，证据不足，应存疑不起诉。刑法条文及相关司法解释均未明确“超过三个月未还”是案发前还是案发后，鉴于挪用资金罪与挪用公款罪除主体、客体存在区别外，其构成要件基本一致，因此可以参考有关挪用公款的司法解释。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》 （1989年11月6日） （以下简称《解答》）规定，“未还”是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还。贾某纳投案时即已案发，此时还尚未足3个月。此外，《刑法》第272条规定“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”，并非是独立的犯罪构成要件规定，而是构成要符合挪用资金罪的基本犯罪构成以外的量刑加重情节。
第二种意见认为，挪用资金“超过三个月未还的”中的3个月，指案发前3个月。本案中贾某纳归案时不足3个月，且挪用资金进行非法活动的证据不足，应先作存疑不起诉。此后，其不归还状态达到3个月时，公安机关可以重新立案，适用“挪用资金超过三个月未还”的规定，以挪用资金罪移送审查起诉。
第三种意见认为，虽然贾某纳挪用资金的行为归案时不满3个月，但归案后持续不退还已满3个月，应构成挪用资金罪。挪用资金归个人使用，数额较大，即使归案前未足3个月，但如果审查起诉、审判阶段仍未归还，也符合“三个月未还”的规定，应当构成本罪。
【深度评析】
笔者认为，贾某纳的行为构成挪用资金罪，理由如下：
1．从罪刑均衡原则出发，“挪用型”罪状表述中三种选择性构罪情形应具备严重程度均衡的社会危害性。
“挪用型”财产犯罪，是指利用职务便利，擅自挪用本单位资金，归个人使用的行为，其侵害的客体是单位对资金的占有、使用、收益权。资金脱离本单位控制时，不论行为人如何使用钱款，单位的占有、使用、收益权即已经遭侵害，钱款不归还，这种被侵害的状态就始终处于继续状态。
我国刑法对“挪用型”犯罪罪状表现形式分为三个层次，分别为用于非法活动、经营活动和数额较大、超过3个月未还，其中特别突出了被挪用钱款的去向、用途对行为本身社会危害性大小的影响。如果行为人单纯出于为个人使用、日后归还目的，用于消费、医疗等，其与用于非法活动、经营使用两种情形相比，行为可罚性相对较小，因此刑法规定在这种情况下构成挪用资金罪要超过“三个月未还”，只有达到一定时间未还，其危害性和可罚性才可与其他两种情形达到均衡统一。因此，用于非法活动、营利活动以外的“挪用归个人使用”的情形，在构成要件的要素上是最为严格的，不仅要“挪用数额较大”，而且必须超过3个月未还。当行为人控制钱款达到“较长时间”，其对被害单位财产权利的侵害程度持续增长，行为人主观的恶性、行为侵害被保护法益都到达了应以刑法调整的程度，都应当被惩罚。那么，被挪用的钱款脱离单位控制的时间必须达到应受刑法惩罚的“较长时间”。这一时间，应当是立法者所认为应受惩罚的行为外在的客观表现，而“超过三个月未还”的起止时间也就成为定罪时需要明确的重要问题之一。
2．刑法惩罚“超过三个月未还”的挪用行为，是处罚行为人致使单位钱款处于持续失控状态的行为，而行为是否已经被发现、刑事诉讼程序是否启动无法必然终止挪用行为的危害性。
在司法实务中，通常认为，“超过三个月未还”是指案发时未还。而对于判断挪用超过3个月、挪用未超过3个月但案发时已全部归还本息是否构成犯罪，较为容易把握，但是对案发时未超过3个月，挪用状态持续到案发后超过3个月的情形是否构成本罪，却存在罪与非罪的意见分歧。
我们认为，“挪用”不还的状态如果超过了3个月，无论是否已经案发，都不影响案件的性质认定。如果行为人挪用归个人使用不足3个月时，已被有关部门发现，此时其尚系违纪行为，但如果因涉嫌犯罪启动了刑事诉讼立案侦查程序，行为人有条件归还钱款，却仍未能归还，当未归还的状态超过3个月时，其行为仍可构成犯罪。
“法理不理琐碎之事”，刑法只惩罚严重危害社会秩序的行为，因此我国刑法并非是将任何挪用单位财产的行为都规定为构成犯罪，而是区分三种情况分别进行处罚。立法惩戒“超过三个月未还”的挪用行为，是因为行为人导致钱款处于单位失控的持续状态，给法人等单位财产造成了利益侵害。而行为是否已经被发现、刑事诉讼程序是否启动，并不会切断行为人的损害后果的延续，当届满时间时，其行为就从质变发生了量变，从违反财经纪律的挪用行为变成犯罪行为。根据法律规定，可以推导出挪用在3个月内就归还的，其危害程度与另两种情形不均衡，单位被侵害的利益得到了及时的恢复，不认定犯罪符合刑法的谦抑原则要求。如果仅以报案或归案作为判断“超过三个月的”标准，可能会导致出现虽然超过3个月但已经归还的情况构成本罪，而归案时不足3个月钱款却始终不返还的不构成犯罪，显然后者的危害后果更为严重，更应受到刑法规制。
3．将“超过三个月未还”解释为包括“案发时不归还状态已满三个月”和“案发后持续不归还状态超过三个月”两种情形，不违反“罪刑法定”原则。
前述《解答》是对全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》这一单行刑法的解释，该规定在1997年刑法（修订）后被整体废止，因此该解释已不具备法律效力，但是修订后的刑法并未规定“超过三个月”的时间起止判断标准，且最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]9号）（以下简称《解释》）也未对这一问题进行明确。由于刑法及司法解释均未明确“未超过三个月”起止时间，则需要我们对其做必要的解释。可以设想，如果“未还”仅是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还，则可能会产生较大的法律漏洞，甚至引发故意规避法律的情形，即在挪用后3个月内归案以逃避刑法制裁。
我们认为，挪用而使资金脱离单位监管的状态达到3个月以上，即符合犯罪构成要件对客体和行为的要求，因此，挪用“超过三个月未还的”是从挪用行为实施完毕之日起到实际归还之日止。从法理上看，挪用资金罪属于继续犯，行为人从着手实施挪用行为起至归还以前，单位对资金的占有、使用、收益权持续遭到侵害，只有行为人归还了资金，法益受侵害状态才结束。从刑法条文规定分析，挪用资金罪的社会危害性受资金用途、去向影响，可罚性、惩罚轻重因此而异。仅为个人生活等使用的，挪用资金除了数额要求外，还必须是因为挪用而使单位资金脱离单位持续“超过三个月”未归还，才构成犯罪。反之，在挪用行为实施完毕后的3个月内归还的，由于给单位造成的权益侵害相对较小，其社会危害性并未达到需要刑法予以规制的程度，可以用单位内部处分或者行政处罚来给予必要惩戒。
既然处罚的是危害的持续状态，那么“未还”显然并非仅指案发前未还，而是指行为起开始计算三个月内均未归还。而对行为人“不退还”的情形从重处罚，既是基于宽大与惩罚相结合的刑事政策要求鼓励被告人在一审宣判前积极退还，也是考虑到如果行为人在一审判决前仍不退还，，说明其危害结果严重，有从重处罚的必要性。因此，最高人民法院司法解释中规定“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚”、“挪用公款数额巨大，超过三个月，
案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚”，“案发前全部归还”仅是判断是否可酌情免除或者从轻处罚的法定情节，“案发后”归还则是非法定的从轻情节，并不是罪与非罪的标准。案发后不退还的时间应计入挪用的时间，如果总计超过3个月则构成“挪用型”犯罪，这是对刑法条文本身作出的合理解释，符合立法惩戒的初衷。
需要特别强调的是，案发时未达到“超过三个月不归还”而后持续不归还导致构成本罪的，其“不归还”必须排除是因被限制人身自由所致的情形。本案中，贾某纳不退还并非因强制措施被剥夺人身自由所致，认定其持续不归还行为构成犯罪，并不违反前述原则。贾某纳在第一次归案后到被逮捕前，期间长达一年之久，其人身自．由并没有受到限制，有积极追回赃款归还单位的条件，而至一审宣判前，贾某纳挪用资金长达两年仍未归还，单位钱款的使用权等权能始终仍在被侵害，无法得到救济。
综上所述，贾某纳挪用资金归个人使用，导致单位钱款失控超过3个月未能归还，侵犯了《刑法》第272条之规定，构成挪用资金罪，其挪用本单位资金数额巨大，应处3年以上10年以下有期徒刑。