编者整理：
玩忽职守罪：是指国家机关工作人员由于严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。构成本罪，需要行为人主体资格、玩忽职守行为、因玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失诸条件同时具备，其中，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是后果条件。虽有玩忽职守行为，但是没有造成这种后果的，不构成犯罪。
主体认定：国家机关工作人员，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入机关人员编制但在国家机关从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
因果关系认定：玩忽职守行为与损害结果之间存在刑法上的因果关系。
在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有“相当性”的判断来加以确定的。在“相当性”的具体判断中，一般可从以下三个方面来进行：(1)最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低。概率高者，因果关系存在；反之，不存在。(2)介人因素异常性的大小。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。(3)介入因素对结果发生的影响力。影响力大者，因果关系不存在；反之，因果关系存在。当然，如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时，均应视为原因行为，同时成立因果关系。
编者：赵志业 浙江靖霖律师事务所 15168439398
全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》的理解与适用
口黄太云
2002年12月28日，九届全国人大常委会第三十一次会议通过了《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》，对于惩治渎职犯罪，维护国家权力行使的廉洁性，具有重要意义。现将该立法解释涉及的有关问题介绍如下：
一、立法背景
我国刑法专设渎职罪一章。1997年修改刑法时，将本章所规定的犯罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员，主要考虑是国家机关工作人员行使着国家公权力，这些人员如果玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，社会危害较大。为使国家机关工作人员正确行使权力，有必要对国家机关工作人员的渎职行为单独作出规定。对于国有公司、企业、事业单位等国家工作人员的渎职犯罪规定在其他有关章节中。
根据宪法的规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。国家机关工作人员应是在上述机关中从事公务的人员。近年来，在司法实践中遇到一些新情况：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权：二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述这些人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。一些部门认为，这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。最高人民法院、最高人民检察院建议全国人大常委会对此作出明确解释。
根据立法法第四十四条的规定，法制工作委员会邀请最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国务院法制办等有关部门和专家学者对刑法渎职罪主体的适用问题进行了研究，本着“权利与义务相统一，行使职权与承担责任相平衡”的原则，拟出了立法解释草案，经九届全国人大常委会第三十一次会议审议后通过。
二、立法解释的主要内容全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》主要内容如下：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入机关人员编制但在国家机关从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
根据此解释，除国家机关工作人员以外，在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任的还包括以下几类人：
1．在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。
行政处罚法第十七条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”近年来，随着机构改革的深入和政府部分权力的下放，一些法律、法规授权某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权。如根据证券法的规定，证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。保险法规定，国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理。这些权力过去法律规定是由中国人民银行行使的，而证监会、保监会并非国家机关。虽然法律授权行使国家行政管理职权的主体由过去的国家机关变为现在的非国家机关的组织，但从职权的性质和权限上讲，仍属于国家管理职权的一部分，与过去由国家机关行使时的权限是一样的。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员的权力与过去该权力由国家机关行使时的国家机关工作人员的权力也是一样的。
2．在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员
行政处罚法第十八条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚，受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚。”在实践中，一些国家行政机关将部分行政处罚权进行了委托授权。如一些地方的卫生行政部门委托卫生防疫站向食品卫生经营企业和食品生产经营人员发放卫生许可证，文化局委托其事业单位文化市场管理办公室负责开办文化娱乐场所的审批，等等，都属于此类委托。接受委托的组织可以委托行政机关名义实施行政处罚。很显然，接受委托的组织行使的仍是国家的行政处罚权。在受委托的组织中从事公务的人员，与委托授权的国家机关工作人员所拥有的该项行政处罚权是相同的。
3．虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员这主要是指那些虽不属于国家机关的正式在编人员，但由于临时借调、聘用关系而在国家机关中行使国家机关职权的人员。如在监狱行使监管、看守职责的合同制民警，等等。
应当指出的是，本立法解释所要解决的不是这三类人的“血统”、“身份”问题，而是要解决当这些人在行使国家机关职权过程中，有渎职行为构成犯罪时，如何适用刑法追究刑事责任的问题。因此，立法解释强调这三类人必须是“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”、“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”、或者“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”，并且是在代表国家机关行使职权时，发生渎职行为并构成犯罪的，才依照渎职罪追究刑事责任。换言之，虽在这类组织中或者在国家机关中工作，但不是从事公务，而是从事其他事务，如从事劳务的人员，则不属于“代表国家机关行使职权”，即使有犯罪行为，也不应按渎职罪追究刑事责任。
三、《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》的效力问题
立法解释是对法律条文立法原意的阐释或者对法律条文的含义作进一步明确，并不涉及对法律条文的修改、补充。法律条文规定的含意应当是在法律生效时就存在的。因此，立法解释对法律条文的效力没有影响。对于立法解释公布前还没有判决的案件，应当根据立法解释的精神适用有关刑法条文作出判决。
（作者单位及职务：全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任）
第1135号：任尚太等三人食品监管渎职案
食品监管渎职罪的司法认定
一、基本案情
被告人任尚太，男，1962年3月15日生，原系河南省罗山县卫生监督执法所城市科科长。2012年5月25日被取保候审。
被告人杨柏，男，1963年12月26日生，原系罗山县卫生监督执法所城市科副科长。2012年5月25日被取保候审。
被告人黄磊，男，1961年5月19日生，原系罗山县卫生监督执法所城市科职工。2012年5月25日被取保候审。
河南省罗山县人民检察院以被告人任尚太、杨柏、黄磊犯食品监管渎职罪向罗山县人民法院提起公诉。三被告人对检察院指控的罪名和犯罪事实均无异议，请求从轻处罚。被告人任尚太的辩护人提出任尚太的职务行为与79人食物中毒的后果不存在刑法意义上的必然的、直接的因果关系，建议宣告其无罪。
罗山县人民法院经审理查明：被告人任尚太、杨柏、黄磊分别为罗山县卫生监督执法所城市科科长、副科长、职工，负责本县卫生监督执法。按照内部分工，罗山县新都国际大酒店食品安全属任尚太、杨柏、黄磊三人监管辖区内。因三被告人对该酒店食品安全监管不到位，没有完全正确履行监管职责，造成2012年5月8日中午在该酒店参加婚宴的客人中有79人陆续发生食物中毒。经罗山县疾病预防控制中心鉴定，该起食物中毒事件为沙门氏菌感染所致。
罗山县人民法院认为，被告人任尚太、杨柏、黄磊身为卫生监督执法人员，未认真履行食品安全监管职责，导致79人食物中毒的严重后果，其行为均已构成食品监管渎职罪，检察机关指控罪名成立。被告人任尚太的辩护人提出任尚太不构成食品监管渎职罪的辩护意见，经查，《中华人民共和国食品安全法》第八十七条明确规定，食品监管部门应当对食品进行定期或不定期抽样检验，但三被告人在工作中从未对新都国际大酒店进行过食品抽检，属玩忽职守行为。虽然本案的发生有多种原因，但与三被告人的渎职有着必然的因果关系，故辩护人的辩护理由不能成立，不予采纳。案发后三被告人积极配合办案机关办案，认罪态度好，依法可以从轻处罚。且该案的发生系多因一果，综合本案案情，三被告人犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一、第六十七条第三款、第三十七条之规定，以食品监管渎职罪判处被告人任尚太、杨柏、黄磊免予刑事处罚。
一审宣判后，三被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
在司法实践中如何认定食品监管渎职罪。
三、裁判理由
近年来，食品安全事件高发频发，严重危害了人民群众的生命健康安全，也严重破坏了社会主义市场经济秩序。为了保护公众健康以及加大对食品安全犯罪的打击力度，同时为食品监管人员的追责提供更为明确的刑事立法依据，201L年2月25日，全国人大常委会通过的刑法修正案（八）中，增设了刑法第四百零八条之一，该条规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚，。”同年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（五）》，正式将第四百零八条之一确定为食品监管渎职罪。所谓食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。
本案是刑法修正案（八）实施以来，人民法院较早审结的食品监管渎职案。该案在社会上影响较大，群众关注度高，特别是对于能否认定三被告人的行为构成食品监管渎职罪控辩双方存在分歧。我们认为，根据刑法和相关司法解释的规定，任尚太等被告人的行为均构成食品监管渎职罪，理由如下：
（一） 三被告人均应以负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员论
根据刑法规定，食品监管渎职罪的犯罪主体，是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六条第二款规定：
“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”具体来说，食品监管渎职罪的犯罪主体主要是县级以上的食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。
具体到本案，三被告人是否属于国家机关工作人员，是本案能否认定为食品监管渎职犯罪的关键和前提。在卷证据表明，本案三被告人均为罗山县卫生监督执法所的工作人员。根据罗山县机构编制委员会提供的文件，罗山县卫生监督执法所系财政全供事业编制；根据该执法所提供的文件，三被告人的职责是罗山县城关西城区餐饮环保卫生监督工作。我们认为，三被告人的身份虽然是事业编制，但所履行的职责为国家行政执法机关的职责。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定:
“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”三被告人应当以负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员论，均能够成为食品监管渎职罪的犯罪主体。
（二）三被告人具有玩忽职守的行为
食品监管渎职罪要求行为人必须有“滥用职权或者玩忽职守”的行为，“滥用职权”是指负有食品安全监督管理职责的人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。“玩忽职守”，是指负有食品安全监督管理职责的人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。
就本案而言，三被告人的行为属于玩忽职守的行为。被告人任尚太的辩护人提出，任尚太依法履行了食品监管工作职责，不存在玩忽职守行为。我们认为，被告人是否存在玩忽职守行为，要根据在案证据分析判断。本案中罗山县新都国际大酒店厨师长李作勇证实，罗山县卫生监督执法所来检查，主要是检查健康证及卫生条件，看冰箱生、熟食品是否分开;新都国际大酒店负责酒店采购工作的廖广新证实，罗山县卫生监督执法所来检查，主要是检查调味品是否过期变质，购物登记簿填写及相关购物票证是否保存。任尚太、杨柏均供认对新都国际大酒店的食品没有进行定期或不定期抽样检查，在案亦没有其他证据显示三被告人曾对该酒店的食品进行过抽样检查。《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。”本案证据充分表明被告人任尚太等没有认真履行其食品安全监督管理的职责，在工作中从未依法对新都国际大酒店进行过食品抽检，可以认定三被告人的行为属于玩忽职守行为。
（三）本案致79人食物中毒的严重后果，属于刑法规定的“重大食品安全事故”根据刑法第四百零八条之一的规定，“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，是食品监管渎职罪成立的必备要件，即负有监督管理职责的国家机关工作人员，不仅要有滥用职权或者玩忽职守的行为，而且还要发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，才能构成本罪。如果存在滥用职权或者玩忽职守的行为，但未发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，是不能认定构成犯罪的。
被告人任尚太的辩护人提出，依据河南省人民政府发布的《河南省食品安全事故应急预案》的规定，本案发生79人食物中毒，未出现死亡病例，不属于重大食品安全事故，应是一般的食品安全事故。侦查机关依据2006年7月26日施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）中玩忽职守“导致20人以上严重中毒”的立案标准来办案，但该标准实际是针对刑法第四百零八条环境监管渎职罪设定的，而本罪是刑法修正案（八）新设罪名，使用2006年发布的《立案标准》于法无据。
关于“重大食品安全事故”的具体认定标准，现有司法解释确实没有明确规定。我们认为，从食品监管渎职罪与一般滥用职权罪和玩忽职守罪的关系来看，前者是从后者分离出来而单设的新罪名，两者是特殊罪名与一般罪名的关系。从两者的法定刑配置来看，食品监管渎职罪与刑法第三百九十七条第二款规定的徇私舞弊情节下的滥用职权罪和玩忽职守罪的量刑幅度相同。因此，前述《立案标准》第一条的立案标准是具有参考价值的。既然前述《立案标准》以玩忽职守“导致20人以上严重中毒”为刑事立案标准，那么，食品监管渎职导致79人中毒这一结果远远超过《立案标准》的20人以上的标准，当然就可以认定为“重大食品安全事故”。具有中毒人员死亡情形的，属于“重大食品安全事故”，但是“中毒人员死亡”不是认定“重大食品安全事故”的必要条件。本案发生之后，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（自2013年1月9日起施行）也体现了重大食品安全事故不以出现中毒人员死亡为必需条件。该解释第一条对刑法第三百九十七条滥用职权罪、玩忽职守罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定作了具体的规定，第九条还规定：“负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。”
此外，被告人任尚太的辩护人提出应参照《河南省食品安全事故应急预案》的规定来认定食品监管渎职罪是不妥当的，将地方性法规作为犯罪构成标准来适用，必然导致各地标准不统一，有悖公平正义。
（四）三被告人的玩忽职守行为与重大食品安全事故的发生具有刑法上的因果关系
在食品监管渎职罪中，行为人对重大食品安全事故或者其他严重后果承担刑事责任的前提是该严重后果是其实施的滥用职权行为或者玩忽职守行为造成的。也就是说，行为人的渎职行为与该严重后果必须具有刑法上的因果关系，否则行为人的行为不构成食品监管渎职罪，自然也不能承担刑事责任。被告人任尚太的辩护人提出，虽然《食品安全法》规定食品监管部门应当定期或不定期对监管食品抽样检测，但上级没有在被告人所在工作单位配备专职检验人员和检验设备，且在抽检时间之外，仍然排除不了发生酒店食品中毒的可能，故被告人的职务行为与79人食物中毒的后果不存在刑法意义上的必然的、直接的因果关系。
《食品安全法》第一百零七条规定：“调查食品安全事故，除了查明事故单位的责任，还应当查明有关监督管理部门、食品检验机构、认证机构及其工作人员的责任。”该条规定表明，重大食品安全事故或者其他严重后果固然是由食品生产者或者经营者的不法行为直接造成的，但是负有食品监管职责的国家机关工作人员的渎职行为“纵容”了食品生产者或者经营者的不法行为，基于这种“共同作用力”，才导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。相对于食品生产者或者经营者而言，国家机关工作人员的渎职行为对于食品安全事故的发生具有某种“间接性”的特点，但仍然属于刑法上的因果关系。如果负有食品监管职责的国家机关工作人员尽职尽责，正确、合法地履行了监督管理职责，食品安全事故就能最大限度地避免，使人民群众免受其害。因此，只要重大食品安全事故或者其他严重后果是由行为人的渎职行为引起的，无论是直接造成的还是间接造成的，其对该结果的发生是起决定作用还是起非决定作用，行为人的行为与结果之间就具有刑法上的因果关系。
本案中，上级部门没有在被告人所在工作单位配备专职的检验人员和相应的检验设备，这在一定程度上确实限制了三被告人开展食品监管的有效性，但这一因素并不足以对刑法上的因果关系产生本质影响，三名被告人从未对涉案酒店的食品进行过抽检，因而导致发生重大食品安全事故，其玩忽职守行为与重大食品安全事故的发生仍然具有刑法上的因果关系。
综上，本案对任尚太等三被告人以食品监管渎职罪定罪，同时考虑具体案情及三人认罪悔罪态度，免予刑事处罚是适当的。本案宣判后，对食品监管人员认真履行职责起到了督促作用，同时也有效促进了餐饮服务行业等食品生产者和经营者加强食品安全管理，提高食品安全质量，收到了较好的法律效果和社会效果。
［第294号］
龚晓玩忽职守案
——渎职犯罪的因果关系判断
一、基本案情
被告人龚晓，男，1974年3月6日生，土家族，大学文化。1996年9月至2000年3月，任原四川省黔江地区公安处交通警察支队车辆管理所警察。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2002年11月8日被取保候审。
重庆市黔江区人民检察院以被告人龚晓犯玩忽职守罪，向黔江区人民法院提起公诉。
黔江区人民法院经公开审理查明：
1995年10月，被告人龚晓毕业于重庆医科大学后被分配至四川省黔江地区公安处交通警察支队工作。1996年9月，黔江地区公安处交通警察支队安排具有医学专业知识的被告人龚晓到其下属的黔江地区车辆管理所从事驾驶员体检工作，直至2000年3月。
1998年12月，黔江地区车管所下辖的彭水县村民蒋明凡持有的驾驶证有效期届满后（蒋于1994年5月申请办理准驾B型车辆的正式驾驶证），向彭水县公安局交通警察大队申请换证。彭水县公安局交通警察大队对蒋明凡的申请初审后，将其报送给黔江地区车辆管理所审验换证。1999年3月22日，时在黔江地区车辆管理所负责驾驶员体检工作的被告人龚晓收到蒋明凡的《机动车驾驶证申请表》后，在既未对蒋明凡进行体检，也未要求蒋明凡到指定的医院体检的情况下，违反规定自行在其《机动车驾驶证申请表》上的“视力”栏中填写上“5．2”，在“有无妨碍驾驶疾病及生理缺陷”栏中填上“无”，致使自1995年左眼视力即已失明的蒋明凡换领了准驾B型车辆的驾驶证。此后，在2000年、2001年及2002年的年度审验中，蒋明凡都通过了彭水县公安局交通警察大队的年度审验。
2002年8月20日，蒋明凡驾驶一辆中型客车违章超载30人（核载19座）从长滩乡驶向彭水县城，途中客车翻覆，造成乘客26人死亡、4人受伤和车辆报废的特大交通事故，蒋明凡本人也在此次事故中死亡。事故发生后，经彭水县公安局交通警察大队调查，认定驾驶员蒋明凡违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第二十六条第九项“在患有妨碍安全行车的疾病或过度疲劳时，不得驾驶车辆”的规定和第三十三条第一项“不准超过行驶证上核定的载人数”的规定，对此次事故负全部责任，乘客不负事故责任。
黔江区人民法院认为，被告人龚晓在蒋明凡申请换证时，未能正确履行职责，致使蒋明凡驾驶证换证手续得以办理，但其效力仅及于当年，此后年审均在彭水县交警大队办理，且现有证据不能确定发生车祸的具体原因，被告人龚晓的行为不构成玩忽职守罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，判决被告人龚晓无罪。
一审宣判后，黔江区人民检察院以判决认定被告人龚晓的失职行为与蒋明凡所驾车辆发生的交通事故之间没有刑法上的因果关系错误，被告人龚晓构成玩忽职守罪，向重庆市第四中级人民法院提出抗诉。
重庆市第四中级人民法院经开庭审理认为，根据《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》的规定，在对驾驶员审验时及驾驶员申请换领驾驶证时，黔江地区车辆管理所均负有对驾驶员进行体检的义务。驾驶员蒋明凡在申请换证时，被告人龚晓未履行对其身体进行检查的职责，其玩忽职守行为客观存在，但其失职行为与“8*20”特大交通事故之间不存在刑法上的因果关系，因此，不能认定被告人龚晓的玩忽职守行为已致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，进而，不能认定其行为已构成玩忽职守罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题被告人龚晓是否存在玩忽职守行为?如果存在玩忽职守行为，则其玩忽职守行为与“8?20”特大交通事故之间是否具有刑法上的因果关系?
三、裁判理由
（一）被告人龚晓的失职行为客观存在
《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》第二十二条规定，“驾驶证有效期满前3个月内，持证人应当到车辆管理所换证。车辆管理所应结合审验对持证人进行身体检查”。据此，黔江地区车辆管理所在驾驶员申请换证时，负有对驾驶员进行身体检查的职责。在1996年9月至2000年3月期间，在黔江地区车辆管理所从事驾驶员体检工作的被告人龚晓当然负有对持证驾驶员进行体检的职责。因此，在驾驶员申请换证时，被告人龚晓应当按照规定对驾驶员进行身体检查，或要求驾驶员到指定的医院进行体检，并对体检结果进行审查。1999年3月，在对蒋明凡换领驾驶证的申请审核时，在蒋左眼已失明的情况下，被告人龚晓既未对蒋明凡进行体检，也未要求其到指定的医院体检，便自行在其《机动车驾驶证申请表》上的“视力”栏中填写上“5．2”，在“有无妨碍驾驶疾病及生理缺陷”栏中填写上“无”，其行为违反了《机动车驾驶证管理办法》的相关规定，致使不符合持证条件的蒋明凡换领了准驾B型车辆的驾驶证，从而使其得以继续从事汽车驾驶工作。因此，被告人龚晓的失职行为客观存在。
(二)被告人龚晓的玩忽职守行为与“8?20"特大交通事故之间没有刑法上的因果关系
《机动车驾驶证管理办法》第十九条规定，“对持有准驾车型A、B、N、P驾驶证的……每年审验一次”，“审验时进行身体检查”。据此规定，车辆管理所须对持有准驾车型B驾驶证的蒋明凡进行一年一度审验，且审验时必须进行身体检查。但无论是体检或审验，其效力都只及于检审的当年度。因此，龚晓于1999年为蒋明凡出具的虚假体检结论的效力只及于2000年度审验以前。在此之后的各年度审验中，该体检结论便不具有效力。这意味着在此后的各年度审验中，蒋明凡只有经重新体检合格后，方能够通过审验。而在蒋明凡驾驶的客车肇事之前的2000年、2001年和2002年的年度审验中，本不应通过审验的蒋明凡却又多次通过了彭水县公安局交通警察大队的审验，这说明在上述年度审验中，从事驾驶员体检工作的有关人员均未按规定对蒋明凡进行身体检查或对体检结果进行审查，同样存在未履行其职责或未正确履行职责的玩忽职守行为。因此，认定谁的失职行为与“8?20"特大交通事故之间存在刑法上的因果关系是正确评价被告人龚晓行为性质的关键所在。
在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有“相当性”的判断来加以确定的。在“相当性”的具体判断中，一般可从以下三个方面来进行：(1)最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低。概率高者，因果关系存在；反之，不存在。(2)介人因素异常性的大小。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。(3)介入因素对结果发生的影响力。影响力大者，因果关系不存在；反之，因果关系存在。当然，如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时，均应视为原因行为，同时成立因果关系。
就本案而言，从本案的行为与结果之间的联系看，与“8?20”特大交通事故有联系的因素有三个：一是被告人龚晓在蒋明凡换证时的体检失职行为；--是换证以后各年度审验中的他人审验失职行为；三是驾驶员蒋明凡的违章驾驶行为。从行为与结果联系的紧密程度看，在上述三个因素中，最后一个因素是导致事故发生的直接原因，前两个因素不可能单独导致交通事故的发生，其只有依附于最后一个因素，才能产生本案的结果。在不存在第二个因素的情况下，判断被告人的行为与交通事故之间是否存在因果关系并不困难。正是由于其介入在被告人龚晓的失职行为与本案的损害后果之间，使得判断被告人龚晓的失职行为与损害结果之间是否存在因果关系的问题变得较为困难和复杂。
由于被告人龚晓为蒋明凡出具的虚假体检结论的效力只有1年，如果蒋明凡驾驶的汽车在其换证的当年度由于其本人的原因而发生了交通事故，毫无疑问，该损害结果与被告人龚晓的玩忽职守行为之间存在刑法上的因果关系，其应对损害结果负责。在龚晓出具虚假体检结论之后的年度审验中，蒋明凡能够通过审验，完全是由于他人体检失职行为所致，而非龚晓的失职行为所致，因为龚晓的体检行为在1年之后已经归于无效。在其后的年度审验中，相关人员如果认真履行了职责，则蒋明凡不可能通过审验，其当然也就不可能合法地从事驾驶工作，“8?20”特大交通事故也可能就不会发生。就龚晓的失职行为和其后的失职行为对交通事故发生的影响力而言，前者对结果的发生在法律上已经不具有影响力。故此，龚晓的失职行为与交通事故之间不存在刑法上的因果关系。尽管被告人龚晓客观上存在失职行为，可依照其他有关规定予以行政处分，但其行为不构成玩忽职守罪。
（执笔：重庆市第四中级人民法院于天敏王飞审编：裴显鼎）
［第196号］
陆飞荣玩忽职守案
——新刑法生效之前实施的滥用职权行为的法律适用
一、基本案情
被告人陆飞荣，男，1962年6月1日出生，大专文化，原系国家建筑材料工业局国有资产监督处副处长。因涉嫌犯滥用职权罪，于1999年1月18日被逮捕。
北京市某区人民检察院以被告人陆飞荣犯玩忽职守罪，向北京市某区人民法院提起公诉。北京市某区人民检察院指控称：1994年3月间，被告人陆飞荣利用其担任国家建材局公司管理办公室副主任，负责管理局长基金的职务之便，未经领导批准，私自动用国家建材局在华夏银行定期存款局长基金人民币300万元作抵押，为其同学吴芝松（下落不明）任法定代表人的北京中非玻璃供销公司担保，从华夏银行贷款人民币200万元。在贷款无法归还的情况下，华夏银行于1995年9月从国家建材局在该行的担保存款中直接划扣人民币190万元。
被告人陆飞荣辩称其行为不构成玩忽职守罪，理由是：国家建材局所属机关为下属企业融资提供担保是常有的事，为此，还专门发过文件；北京中非玻璃供销公司是国家建材局直属公司的子公司，以国家建材局公司管理办公室（以下称“公司办”）名义为其提供担保没有超越权限，而且也向主管领导作了汇报。其辩护人提出：被告人陆飞荣的行为不在《最高人民检察院关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见》中所归纳的64种玩忽职守行为之列，对其定罪没有法律依据；陆飞荣所在的“公司办”对外开展融资工作，为所属公司提供贷款担保是建材局的统一部署和安排，是公司办和陆飞荣的职责所在；被告人陆飞荣提供担保的行为与国家建材局被银行划扣190万元的后果之间没有直接的因果关系，一则在签订借款合同的过程中，华夏银行明知陆飞荣所在的单位是国家机关，不能作为担保人，仍与其签订担保协议，根据法律规定，该担保条款应确认为无效。华夏银行不通过法律程序就强行划扣国家建材局的存款，是一种违法行为，这是造成国家建材局经济损失的直接原因。二则国家建材局在1995年9月得知华夏银行非法划扣其银行存款后，完全可以通过法律程序起诉华夏银行，挽回自身经济损失，但直至今日，国家建材局仍不向司法机关主张自己的权利，这是导致国家建材局经济损失的一个重要原因。故被告人陆飞荣的行为不构成玩忽职守罪。
北京市某区人民法院经开庭审理查明：被告人陆飞荣于1994年3月15日，私自以其任职副主任的国家建材局公司办名义，为国家建材局下属的全民所有制企业北京中非玻璃供销公司（以下称“中非玻璃公司”）向华夏银行贷款200万元提供担保，并以该单位存在华夏银行的300万元定期存款作为抵押。1995年9月29日，由于中非玻璃公司逾期未能还贷，经国家建材局与华夏银行追索，仅追回贷款利息及本金10万元，其余190万元本金中非玻璃公司已无力偿还，华夏银行遂直接从国家建材局存在该行的300万元定期存款中划扣190万元，用以抵偿贷款本金。
北京市某区人民法院认为：北京市某区人民检察院指控被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪罪名不能成立。玩忽职守罪在客观上的主要表现之一必须是发生了致使公共财产、国家和人民利益受到重大损失的危害后果。然而被告人陆飞荣的行为给本单位的公共财产造成多少经济损失不详。首先。国务院办公厅于1993年2月23日发布的《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》及最高人民法院于1988年10月4日作出的《关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》中均明确规定，行政机关不能为企、事业单位的经济活动提供担保，经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款应确认为无效。其次，被告人陆飞荣违反有关规定，擅自以其所在单位的名义提供担保，是造成国家建材局190万元公款被划扣的直接原因，被告人陆飞荣有不可推卸的责任；另一方面，华夏银行作为金融机构，对国家机关不能作为担保人的规定同样是明知的。但华夏银行在与北京中非玻璃供销公司签订贷款合同时，仍同意由不具备保证人主体资格的国家建材局公司管理办公室作为担保人，向北京中非玻璃供销公司贷款人民币200万元，明显违反了国家有关规定，对由此产生的贷款风险及损失亦负有责任。在担保条款无效的情况下，华夏银行作为金融机构，在自身负有一定责任的基础上，不经法律程序即强行划扣国家建材局在该行的190万元定期存款的做法，将经营风险和财产损失完全归责于对方，于法无据。所以在借、贷和担保方均有过错、担保条款又无效的情况下，国家建材局对华夏银行的贷款损失应承担多大的责任，应先通过相应的法定程序予以确认。因为是否造成重大损失是构成玩忽职守罪不可缺少的要件，只有依法确定了国家建材局应承担的经济损失数额后，才能确定被告人陆飞荣的行为是否构成犯罪并追究其刑事责任。在没有依法确定被告人陆飞荣的行为给公共财产造成多大损失的情况下，检察院对被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的指控基本事实不清，主要证据不足。被告人陆飞荣及其辩护人关于陆飞荣的行为不构成玩忽职守罪的辩解及辩护意见成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：被告人陆飞荣无罪。
宣判后，北京市某区人民检察院向北京市某中级人民法院提出抗诉。
北京市某区人民检察院在抗诉书中提出：陆飞荣身为国家机关工作人员，利用职务之便，未经批准，私自动用局长基金为他人担保贷款、给国家建材局造成重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪。原审判决对本案事实定罪不准，适用法律错误，请依法改判。
被告人陆飞荣辩称：局里文件规定可为下属企业担保；其是在征得领导同意后才进行担保的；未动用局长基金做担保，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：陆飞荣的行为与建材局的损害后果不存在法律意义上的直接因果关系。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。
北京市某中级人民法院经开庭审理查明：1993年，原审被告人陆飞荣为其大学同学吴芝松联系由国家建材局下属的中非矿业集团北京物资公司为吴芝松在京成立公司提供方便。1993年12月28日，吴芝松凭时任中非矿业集团公司总经理杨晋华出具的公章、签字等手续，在工商部门申请设立了名义上挂靠中非矿业集团公司北京物资公司的北京中非玻璃供销公司。
1994年2月28日，被告人陆飞荣为吴芝松经营的中非玻璃公司向华夏银行获取贷款，私自将由其保管的公款人民币300万元从工商银行提出存入华夏银行。同年3月10日，吴芝松以中非玻璃公司名义与华夏银行签订了贷款人民币200万元的协议。后陆飞荣在末了解落实中非玻璃供销公司资信有无偿还能力及财产担保的情况下，私自违规在吴芝松以国家建材局公司管理办公室名义给华夏银行出具的“愿以存在华夏银行的存款300万元为中非玻璃供销公司贷款200万元的本息进行存款抵押担保”的保证书及已填写的欲与华夏银行签订《借款合同担保协议书》、《华夏银行流动资金借款申请审批表》等材料上加盖了国家建材局公司管理办公室的公章。凭以上担保协议，吴芝松所经营的中非玻璃公司从华夏银行贷款人民币200万元。
1995年9月，由于中非玻璃供销公司逾期未能还贷，经国家建材局及华夏银行追索，仅追回贷款利息人民币40余万元及本金人民币10万元，另190万元本金因中非玻璃供销公司无力偿还，华夏银行从国家建材局存在该行并用于担保的人民币300万元存款中直接划扣，用以抵偿贷款本金。
北京市某中级人民法院认为：陆飞荣提出局里文件规定可为下属企业担保及担保系请示部门领导后的辩解，因陆飞荣的领导冯瑞镛、汪祖光等人均证实不知道陆飞荣用本单位的人民币300万元存款为中非玻璃公司的华夏银行贷款提供担保，陆飞荣亦无相应证据证实曾请示过领导，而且，国务院办公厅明令禁止行政机关为经济活动提供担保，陆飞荣也未能就此提出内容相反的文件，故该辩解不予采纳。陆飞荣及其辩护人提出的国家建材局的损失与陆飞荣的行为没有直接因果关系，陆飞荣不构成犯罪的辩解和辩护意见，因陆飞荣仅凭与吴为同学关系，对中非玻璃供销公司的资信状况、经营能力不进行调查了解，且明知国务院已禁止行政机关为企事业单位间的经济活动提供担保，仍在不经请示领导的情况下，将本单位公款人民币300万元从工商银行转存至华夏银行，为吴名为全民所有制、实为个体的公司提供担保，致使国家建材局遭受重大损失，陆飞荣对此负有不可推卸的责任，故该辩解及辩护意见也不应采纳。原审被告人陆飞荣身为国家机关工作人员，为徇私情，利用职务之便，违反规定，将其保管的公款为他人作抵押，造成巨额公共财产损失，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。原审法院判决认定原起诉书指控被告人陆飞荣犯玩忽职守罪的基本事实不清、主要证据不足错误，宜告陆飞荣无罪不当，应予纠正。北京市某区人民检察院抗诉意见及北京市人民检察院某分院的主要意见正确，符合事实及法律规定，应予采纳。原审被告人陆飞荣及其辩护人关于陆飞荣的行为不构成犯罪等辩护意见，缺乏事实及法律依据，与法庭查明的事实及证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百九十条第二款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十七条第一款，判决如下：
1．撤销原审判决；2．原审被告人陆飞荣犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年。
二、主要问题：
1．如何区分玩忽职守与滥用职权?
2．如何确定本案的经济损失，能否认定本案违规担保行为与经济损失之间的因果关系?
3．对于新刑法实施前的滥用职权行为，如何适用法律?
三、裁判理由
（一）被告人陆飞荣的行为属滥用职权行为滥用职权罪是1997年修订刑法的新设罪名，但不能据此认为，滥用职权行为在修订前刑法中不受处罚，只不过当时是以玩忽职守罪定罪处罚而已。修订后的刑法将滥用职权行为从玩忽职守行为中分离出来，予以独立规定，主要是考虑到滥用职权行为其本身的特殊性。那么，这种特殊性在哪里呢?有人认为，滥用职权不同于玩忽职守的关键在于主观方面，即滥用职权属故意犯罪，而玩忽职守属过失犯罪。滥用职权表现为行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生；玩忽职守表现为行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。这种意见将故意行为排除于玩忽职守之外是正确的，但将滥用职权认定为故意犯罪不妥当。滥用职权主观方面仍然系过失。的确．滥用职权通常表现为故意不正确行使职权或者超越职权，但行为人对行为本身的故意，并不意味着行为人对行为结果所持的态度是希望或者放任。确定罪过形式的基准是行为人对行为结果的态度，而非行为本身。滥用职权中的过失一般表现为轻信过失，基于国家机关工作人员的特殊职责，对其滥用职权行为所可能造成的危害后果一般均存在明知。另外，行为的客观方面也是区分滥用职权与玩忽职守的一个重要方面。滥用职权是指超越权限，不法行使职权的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动，如越权行使，故滥用职权在行为形式上一般表现为积极的作为；玩忽职守是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责，其中这里的不正确履行职责当理解为违反职责规定，未能按照职责要求去履行，故玩忽职守在行为形式上属消极的不作为。
本案被告人陆飞荣在其担任国家建筑材料工业局财务与国有资产监督司公司管理办公室副主任、负责管理局长基金期问，未经请示领导同意，违反1993年国务院办公厅关于禁止行政机关为经济活动提供担保的相关规定，擅自将其所保管的单位局长基金300万元存款，以国家建材局管理办公室的名义为其同学吴芝松任法定代表人的北京中非玻璃供销公司的银行贷款提供担保，其行为在客观方面系超越职责范围，违规行使职权；在主观方面，系明知为他人提供贷款担保将需承担民事担保责任及单位因此可能遭受重大损失，但盲目轻信对方，为徇私情，在未了解落实北京中非玻璃供销公司资信偿还能力及财产担保，亦即未采取任何防范措施的情况下，为其提供贷款担保，说明其对行为后果的发生具有轻信不会发生的过失罪过，根据上述关于滥用职权与玩忽职守的界定分析，被告人陆飞荣的行为当认定为滥用职权。
需在此补充说明的是，被告人个人决定将公款转存、为他公司向银行提供质押的具体担保行为，由于是以单位名义实施的，在没有证据证明被告从中谋取个人具体利益的情况下，依照相关司法解释及立法解释的规定，不能以挪用公款罪论处。因此，这一行为也应当认定为被告人滥用职权的行为。
（二）国家建材局被银行所划扣的190万元存款属直接经济损失，被告人陆飞荣的违规担保行为与该经济损失之间存在因果关系
修订前后的刑法均规定玩忽职守（滥用职权）罪的构成需以公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为条件，故玩忽职守罪、滥用职权罪均属结果犯。即玩忽职守罪、滥用职权罪在客观方面除需实施具体的滥用职权、玩忽职守行为之外，还需因该行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。其中，公共财产的重大损失，指的是滥用职权、玩忽职守等渎职行为所造成的重大经济损失。在本案，被告人陆飞荣的辩护人提出，被告人的担保行为与国家建材局被银行划扣190万元的后果之间没有直接因果关系；一审法院认为本案不能确定被告人陆飞荣的行为给公共财产所造成的具体损失，于是，如何确认本案经济损失及本案的滥用职权行为与经济损失之间是否存在因果关系，成为本案审理过程中一个不容回避的问题。首先，作为刑法中犯罪结果的经济损失，指的是一种事实性损害后果，只要案发时对被害人来说这种损害后果客观存在即可认定，至于事后救济的情况如何，不影响对已经发生的损害后果的认定，惟有行为人确已挽回的部分，可以相互折抵，不再计入实际经济损失。本案虽然担保权利方华夏银行在担保合同的签订及对担保款项的直接划扣方面均违反相关法律规定，国家建材局可以通过民事诉讼途径寻求救济，包括在“履行担保责任”之后向中非公司行使追偿权，但作为一种可能性的救济手段并不能与已经发生的客观损失相冲抵，故该190万元应当认定为本案经济损失；其次，刑法中的因果关系指的是行为与结果之间的客观联系。在本案中，被告人陆飞荣一方面将单位存款由工商银行转移至华夏银行，另一方面又与华夏银行签订担保合同，既为华夏银行的直接划扣行为提供了“法律”上的依据，又为其直接划扣提供了客观上的便利，被告人陆飞荣的行为与受害单位国家建材局190万经济损失之间存在明显的客观联系，应当认定为存在因果关系。被告人的辩护人以担保合同违法无效、直接划扣违法及受害单位本可通过诉讼寻求救济为由，否定被告人的行为与国家建材局经济损失之间的因果关系的主张是不成立的，故不予支持。
（三）根据刑法第十二条规定的法律适用原则，被告人陆飞荣的滥用职权行为应适用1979年刑法以玩忽职守罪定罪处罚
本案行为实施于1994年3月、危害后果发生在1995年9月，如适用修订前的刑法，本案当以玩忽职守罪定罪处罚；如适用修订后的刑法，本案则当以滥用职权罪定罪处罚。故本案存在一个新、旧刑法的选择适用问题。根据刑法第十二条所规定的从旧兼从轻原则，在滥用职权行为的法律适用中，既要作通常的新、旧刑法之间的纵向比较，同时又有必要对新刑法关于滥用职权与玩忽职守之间的横向比较加以适当考虑。在新、旧刑法规定的具体量刑幅度之间进行纵向比较，首先应当确定案件适用的具体量刑幅度。修订前的刑法第一百八十七条对玩忽职守罪仅规定了一个量刑幅度，即“五年以下有期徒刑或者拘役”；修订后的刑法对滥用职权规定了两个量刑幅度（至于徇私舞弊，因本案仅有徇私无舞弊行为，故不作讨论），即“三年以下有期徒刑或者拘役”及“三年以上七年以下有期徒刑”，其中，情节特别严重的，适用第二个量刑幅度。虽然目前尚无“情节特别严重”方面的司法解释，但结合滥用职权罪的起刑点为直接经济损失20万元，及本案所造成的直接经济损失高达190万元，当可判断本案属情节特别严重。这样，新旧刑法之间法定刑幅度的比较以旧刑法为轻，应当适用旧刑法。从修订后的刑法作横向比较，主要是考虑到修订刑法将玩忽职守行为拆解为滥用职权与玩忽职守两个罪名。立法作这种拆解，反映了对滥用职权行为作出了较玩忽职守行为程度更高的否定性评价。尽管这一立法意图在两者的法定刑中未予体现，但从《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》可以清楚地看到，比如，重伤人数方面，滥用职权罪的立案标准为2人以上，玩忽职守则为3人以上；所造成的直接经济损失方面，滥用职权罪为20万元以上，玩忽职守则为30万元以上。这将意味着，危害后果虽相同，但有可能因为适用罪名的不同而直接导致刑的轻重各不相同，甚至直接影响到罪与非罪。所以凡是刑法修订之前的滥用职权行为，通常情况下均应适用旧法，以玩忽职守罪定罪处罚。
综上，二审对本案改判有罪是正确的，二审判决认定的罪名也是正确的，判处二年有期徒刑也并无不当。但二审判决引用修订后的刑法第三百九十七条第一款规定不妥。根据修订后的刑法，本案被告人陆飞荣的擅自违规为他公司提供贷款担保行为属滥用职权，结合刑法第十二条第一款规定及刑法第三百九十七条的立法意图，本案应适用1979年刑法第一百八十七条规定定罪处罚。
（执笔：刘一守审编：刘效柳）
［第46号］
林世元等受贿、玩忽职守案
——玩忽职守罪适用法律时效应如何理解
一、基本案情
被告人林世元，男，38岁，原系中共綦江县委副书记。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年1月23日被逮捕。
被告人张基碧，男，50岁，原系重庆市綦江县城乡建设管理委员会主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年1月27日被逮捕。
被告人孙立，男，34岁，原系重庆市綦江县城乡建设管理委员会副主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年1月月27日被逮捕。
被告人贺际慎，女，56岁，原系重庆市綦江县人大常委会副主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年3月12日被逮捕。
重庆市人民检察院第一分院以被告人林世元犯受贿罪、玩忽职守罪，被告人张基碧、孙立、贺际慎犯玩忽职守罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。
重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：
1994年8月，綦江县人民政府决定在綦河上架设一座人行桥，由綦江县城乡建设管理委员会（以下简称城建委）负责组织实施。时任城建委主任的被告人林世元邀约重庆市市政勘察设计研究院的段浩（另案处理）设计方案。段找到本单位的退休工程师赵国勋（另案处理）等人设计出两套方案，经城建委研究，选定中承式钢管混凝土提篮式人行拱桥（以下简称虹桥）方案。同年9月，綦江县人民政府决定成立县城重点工程指挥部，下设重点建设工程办公室（以下简称重点办），由时任副县长、分管城建委工作的被告人贺际慎任指挥长，林世元任常务副指挥长兼重点办主任。虹桥工程被列为县重点工程，由指挥部和重点办直接管理。
林世元作为该工程的具体负责人，在虹桥建设初期，违反国家有关建设法规，对虹桥工程建设项目没有办理立项、报建手续，不审查设计、施工单位的资质，在未进行招投标的情况下，先后与不具备承包虹桥资质的重庆华庆设计工程公司（下称华庆公司）和华庆公司富华分公司签订了设计、施工总承包合同书。随后，段浩找到本单位的刘某等人进行勘察测量，并以华庆公司的名义与挂靠重庆市桥梁总公司川东南经理部的李孟泽、费上利（均另案处理）签订了虹桥工程施工分包合同书。时任城建委副主任的被告人张基碧明知虹桥工程未进行立项，未办理报建手续，未审查和选择设计、施工单位的资质，未进行招投标，未发放施工许可证等，而不予监督。
1994年11月，李孟泽、费上利组织不具备施工员资质和技工资质的施工队伍进场施工后，林世元安排重点办工作人员赵晓国到施工现场进行监督。1995年3月，林世元将赵晓国调离虹桥工地后，未再安排其他人负责质量监督工作，致使虹桥工程施工中存在的质量问题得不到及时发现和纠正。1996年2月15日，已升任綦江县副县长、分管城建委工作和负责县城重点工程的林世元，在虹桥工程尚未竣工验收的情况下，指派时任城建委副主任的张基碧和时任城建委主任助理的孙立与费上利等人办理虹桥接收手续并随即将虹桥交付使用。尔后，林世元又授意孙立代表城建委与费上利进行工程结算。贺际慎对虹桥工程未办理立项、报建手续，未审查设计、施工单位资质，未进行招投标等违规建设问题，严重失察；明知虹桥系违规接收、使用及结算，而不管不问。
1996年6月19日上午11时许，虹桥突然发生异响。中共綦江县委、綦江县政府主要领导召集林世元、贺际慎等人到虹桥现场查看，研究虹桥能否继续使用。林世元、贺际慎明知虹桥尚未进行质量等级评定和验收，系违规接收并交付使用，在未经有关技术人员对虹桥作出技术检查、分析的情况下，均草率表态虹桥可以继续使用。同月25日，林世元召集张基碧和虹桥工程设计方的赵国勋、施工方的李孟泽等人分析虹桥发生异响原因。赵、李二人认为响声系虹桥应力重新调整引起，属正常现象，但建议尽快对虹桥进行荷载试验和全面检查、验收。事后，林世元虽安排孙立负责联系对虹桥进行荷载试验，但在孙立联系未果后，未采取有效措施。1996年8月15日，綦江县开展建筑市场整顿活动并成立整顿领导小组。林世元担任整顿领导小组组长、张基碧担任整顿领导小组办公室主任，负责对全县所有在建工程和1995年1月以来竣工的工程是否符合建设项目审批程序进行查处。虹桥本属重点查处的工程，但林、张却未提出任何整顿查处意见，终未能排除虹桥工程安全隐患。
1994年底，被告人林世元应虹桥施工承包人费上利的要求，未通过总承包方华庆公司富华分公司，安排重点办工作人员李华荣将虹桥工程款直接划给费上利，直接与费上利进行工程结算。费上利为感谢林世元在虹桥建设过程中划款、结算等方面给予的关照，并希望在虹桥工程中继续得到关照及在綦江县继续承接其他工程，于1995年8月至1997年8月先后四次为林世元女儿支付入学、赴美夏令营、转学等费用共计人民币111675．09元。
1999年1月4日18时50分，虹桥突然发生整体垮塌，造成40人死亡，14人受伤，直接经济损失628万余元。
重庆市第一中级人民法院认为：
被告人林世元身为国家机关工作人员，在担任城建委主任、县城重点工程指挥部常务副指挥长兼重点办主任、副县长等职务期间，不履行或者不正确履行职责，对虹桥工程违规发包、接收、结算；在虹桥工程施工中长期不派员进行质量监督；虹桥发生异响后又草率表态可以继续使用，不督促落实荷载试验工作；在建筑市场整顿中，对虹桥工程不提出整顿查处意见，放弃对虹桥工程的质量监督管理；其间，又徇私舞弊，在虹桥工程中放任费上利等人降低工程质量，对虹桥垮塌的严重后果负有重要的直接责任和主要的领导责任，其行为已构成玩忽职守罪，情节特别严重，应依法从重处罚。其利用职务上的便利，在负责虹桥工程建设期间，收受虹桥工程承包人费上利11万余元的贿赂，为费谋取利益，直接影响了工程质量，为虹桥垮塌留下巨大隐患，其行为已构成受贿罪。情节特别严重，应依法从重处罚。被告人张基碧在担任城建委副主任、主任期间，违反国家建设法规，在虹桥工程的建设、接收、结算和投入使用过程中，未履行应尽的监督管理职责，对虹桥的垮塌负有重要的直接责任和一定的管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其确有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人孙立在担任城建委主任助理和副主任期间，违反国家建设法规，在虹桥工程施工、接收、结算过程中和发生异响后，不履行和不正确履行监督管理职责，对虹桥垮塌负有重要的直接责任和一定的管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其尚能认罪，可酌情从轻处罚。被告人贺际慎在担任分管城建委工作的副县长并兼任县城重点建设工程指挥部指挥长期间，对虹桥工程的违规建设问题，严重失察；虹桥发生异响后，轻率表态可以继续使用，对虹桥的垮塌负有一定的直接责任和管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其犯罪情节相对较轻，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第五十七条第一款、第六十四条、第三百九十七条第一款和第二款、第六十九条第一款和第二款、第五十二条、第五十三条的规定，于1999年4月3日判决如下：
1．被告人林世元犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11．167509万元及违法所得23490万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11．167509万元及违法所得23490元；
2．被告人张基碧犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六年；
3．被告人孙立犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年；
4．被告人贺际慎犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，被告人孙立服判；被告人林世元、张基碧、贺际慎不服，向重庆市高级人民法院提出上诉。
林世元及其辩护人提出：原审判决认定林犯玩忽职守罪成立，但认定其有“徇私舞弊”情节不当，不应适用刑法第三百九十七条第二款；费上利为林的女儿支付的入学、赴美夏令营、转学费用系垫付款，绝大部分已经归还，未归还的32000元亦属垫付款，其行为不构成受贿罪。
张基碧及其辩护人提出，原审判决认定张犯玩忽职守罪成立，但量刑过重。
贺际慎上诉称，原审判决对其判处实刑，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，一审认定贺犯玩忽职守罪不当。
重庆市高级人民法院经审理认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林世元、张基碧、贺际慎的上诉理由及他们的辩护人的辩护意见均不能成立。但一审判决认定林世元违法所得23490元证据不足，应予撤销；林世元受贿11万余元，犯罪情节特别严重，论罪应当判处死刑，但鉴于其在二审期间，检举揭发原中共綦江县县委书记张开科受贿31万余元的犯罪线索，经查证属实，构成重大立功，依法可予以从轻处罚，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法＞第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条、第一百三十七条、第六十八条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条的规定，于1999年12月12日判决如下：
1．维持重庆市第一中级人民法院刑事判决第二项、第三项、第四项，即被告人张基碧、孙立、贺际慎犯玩忽职守罪，分别判处有期徒刑六年、五年、三年；
2．上诉人林世元犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11．67509万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11．67509万元。
二、主要问题
1．被告人林世元的玩忽职守行为是否具有徇私舞弊情节?
2．被告人犯有数罪，具有从轻或者减轻处罚情节的，如何适用数罪并罚从轻、减轻处罚?
3．宣告缓刑应具备那些条件?4．玩忽职守行为跨越新旧刑法实施阶段应如何适用法律?二、裁判理由
（一）被告人林世元犯玩忽职守罪，具有徇私舞弊的加重处罚情节
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是过失犯罪，只要国家机关工作人员在工作中不负责任，不履行或者不正确履行自己应尽的职责，并因此造成公共财产、国家和人民利益重大损失的，就构成犯罪。其中，是否“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是区分罪与非罪的界限。而国家机关工作人员徇私舞弊，犯玩忽职守罪的，依照刑法第三百九十七条第二款的规定，应加重处罚。这里的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员在公务活动中基于私情，为了谋取私利，而故意弄虚作假或者故意不履行自己应尽的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人林世元作为虹桥工程的主要负责人，本应依法履行对虹桥工程的监督管理职责，但却出于私情，将虹桥工程发包给不具备资格的单位设计、施工；在收受费上利的贿赂后，为了私利，明知虹桥工程尚未验收，却指使张基碧、孙立对虹桥工程违规接收，指派孙立直接与费上利结算工程款；同时，在綦江县开展整顿建筑市场秩序的活动中，对明知应列入整顿对象的虹桥工程继续不予查处。林世元这种故意不履行、不正确履行职责，放任费上利等人降低工程质量的行为，徇私舞弊情节十分明显，完全符合刑法第三百九十七条第二款的规定。林世元及其辩护人关于林没有“徇私舞弊”情节的上诉理由和瓣护意见，不能成立。
（二） 被告人林世元具有重大立功表现，可依法予以从轻处罚对于像被告人林世元这样犯有数罪，但具有法定从轻或者减轻处罚情节的，如何从轻或者减轻处罚?
法律对此没有明确规定，实践中一般有两种作法：一是对数罪中各罪分别定罪量刑，按照数罪并罚原则首先确定决定执行的刑罚，再考虑立功情节，对决定执行的刑罚予以从轻或者减轻处罚；另一种方法是对数罪分别量刑时，先考虑立功情节，对个罪依法从轻或者减轻处罚，然后再按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。我们认为，从立法原则看，第二种作法更符合刑法第六十二条、第六十三条的规定，实践中亦便于操作。因为从轻处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节时相对较轻的刑种或较短的刑期；减轻处罚，是指在法定刑以下处以刑罚。如果按第一种作法，人民法院对数罪决定执行刑罚后，再考虑从轻或者减轻处罚，那么，这种从轻或者减轻处罚，是根据被告人所犯哪一罪名的法定刑幅度从轻或者减轻，则无法确定，也无法审查对每一个罪的量刑是否适当。因此，第一种作法是不可取的，实际上也无法操作。适用第二种作法，我们认为，可参考数罪并罚原则，如数罪中有判处无期徒刑、死刑的，可只对无期徒刑、死刑依法予以从轻或者减轻处罚，这样也就达到了对被告人予以从轻或者减轻处罚的目的；如数罪均为有期徒刑以下刑罚的，可只对主要的一、二个罪予以从轻或者减轻处罚，这同样可以明显缩短总和刑期。在决定执行的刑罚时，达到从轻或者减轻处罚的目的就可以了，不须一定对所有数罪均分别予以从轻或者减轻处罚。另外，一般情况下，如果决定对被告人予以减轻处罚，在对数罪中的个罪分别量刑时，应只能减轻，而不能对有的罪予以减轻，有的则予以从轻。据此，本案被告人林世元犯有受贿罪和玩忽职守罪，一审法院对林世元以受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元；以玩忽职守罪，判处有期徒刑十年。二审期间，被告人林世元检举揭发原中共綦江县委书记张开科受贿31万余元的犯罪线索，经查证属实，依照刑法第六十八条第一款的规定，其行为构成重大立功，可以减轻或者免除处罚。但由于其所犯罪行极其严重，故二审法院对其所犯受贿罪只予以从轻处罚，改判死刑缓期二年执行；对其所犯玩忽职守罪则既未予减轻处罚，也未予从轻处罚。
（三）被告人贺际慎不具备宣告缓刑的条件刑法第七十二条第一款、第七十四条规定了适用缓刑的两个条件：一是宣告缓刑的对象必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；二是犯罪分子确有悔罪表现，适用缓刑后不致再危害社会；三是非累犯。上述三个条件同时具备，才能宣告缓刑。从刑法设立缓刑制度的目的来看，是希望通过将犯罪分子放在社会上进行教育改造，更好地实现刑罚的特殊预防和一般预防功能。如果犯罪分子所犯罪行较重，或者虽然罪行较轻，但多次实施犯罪，或者虽然罪行较轻，但犯罪分子不能正确认识自己犯罪行为的性质，没有真诚的悔罪表现，则说明犯罪分子仍有再次实施犯罪的危险性，因此，不宜适用缓刑。被告人贺际慎身为国家机关工作人员，在担任綦江县分管城建委工作的副县长兼县城重点建设工程指挥部指挥长期间，不履行应尽职责，对虹桥工程未立项，未审查设计、施工单位资格，违规接收、使用等问题严重失察；虹桥发生异响后，轻率表态可以继续使用，事后亦未采取任何有效措施，对虹桥垮塌的严重后果负有一定的直接责任和领导责任，其行为已构成玩忽职守罪。且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。一审法院根据其犯罪的具体情节，判处其有三年期徒刑，量刑适当。由于被告人贺际慎在一审庭审中拒不认罪，二审期间虽对自己犯罪行为的性质有所认识，但无真诚悔罪表现，因此，不具备宣告缓刑的条件。其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
（四）被告人在刑法修订前玩忽职守，危害结果发生在刑法修订实施以后，应适用结果发生时的法律
“无行为即无犯罪”，适用犯罪行为时法追究行为人的刑事责任，是刑法适用的基本原则。要求行为人不实施将来法律禁止的行为是不可能的，适用行为人行为时还不存在的法律追究行为人的刑事责任是不合理的。因此，当代各国的立法机关普遍采用“从旧兼从轻”的刑法适用原则，我国刑法也不例外。对于刑法修订前实施，危害结果发生在修订后的刑法实施以后的玩忽职守行为，应当适用修订前的刑法，还是适用修订后的刑法，理论界的认识不一致。有人认为，应当适用行为时的法律，即修订前的刑法；也有人认为，应当适用结果发生时的法律，即修订后的刑法。我们认为，适用犯罪行为时法的观点是正确的，但如果据此认为本案因此就应适用修订前的刑法，则是错误的。
其一，玩忽职守罪是不作为犯罪，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任，符合适用行为时法的法律适用原则。
玩忽职守罪是不作为犯，在客观上表现为国家机关工作人员不履行或者不正确履行其应尽的职责，在犯罪成立之前即危害结果发生之前，行为人的这种不作为的玩忽职守行为一直处于持续状态。因此，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任与适用行为时法是一致的。
其二，玩忽职守罪是过失犯罪，应当适用结果发生时即犯罪成立时的法律。
从我国刑法的规定来看，有的犯罪，只要行为人实施了刑法分则规定的危害行为，犯罪就成立；而有的犯罪，不仅要求行为人实施了刑法分则规定的危害行为，而且必须有法定的危害结果，犯罪才能成立。后者在刑法理论上被称为结果犯。所有的过失犯罪都是结果犯，但这种结果犯不同于故意犯罪中的结果犯。故意犯罪中的结果犯是以危害结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂的标志，而过失犯罪是以危害结果的发生与否作为犯罪是否成立的标志，没有法定危害结果的，不构成犯罪。因此，在适用法律问题上，对待结果犯，应注意区分故意犯罪与过失犯罪。对于故意犯罪中的结果犯，适用行为时法是没有疑义的，而对于过失犯罪，则并非完全如此。因为在有些情况下，行为人在实施行为时，犯罪还没有成立，也就不涉及法律适用问题。玩忽职守罪是过失犯罪，以发生刑法所规定的危害结果一一“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作为犯罪构成的必要条件。在客观上，构成该罪不仅要求行为人在开始履行法定职责时就实施了玩忽职守行为，即不履行或者不正确履行职责，还要求最终发生了给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的危害后果，并且玩忽职守行为与危害后果之间具有直接的、必然的因果关系。因此，并非所有的玩忽职守行为都构成犯罪，例如，在危害结果发生之前，行为人发现了工作失误，及时纠正，采取必要的补救措施，或者其他人采取了有效措施，
防止了危害结果的发生，或者没有发生危害结果，都不构成犯罪。本案中被告人林世元等人不仅在虹桥的施工过程中不履行、不正确履行应尽的监督管理职责，致使虹桥工程质量低劣，而且此后一直对已形成严重隐患的虹桥工程，不采取任何有效补救措施，继续玩忽职守，终至在修订后的刑法实施以后，发生了严重危害结果。因此，对于本案的玩忽职守罪，应当适用犯罪成立时即结果发生时的法律，亦即应当适用修订后的刑法追究被告人林世元、张基碧、孙立、贺际慎的刑事责任。
（审编：高贵君）
［第16号］
王文强玩忽职守案
——行政机关的行政罚没款能否认定为玩忽职守造成的直接经济损失
一、基本案情
被告人王文强：男，50岁，汉族，四川省雅安地区雅州宾馆总经理。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1996年8月23日被逮捕。
1996年11月29日，四川省人民检察院雅安分院以被告人王文强犯玩忽职守罪，向雅安地区中级人民法院提起公诉。
四川省雅安地区中级人民法院经公开审理查明：
1995年9月，隶属雅州宾馆的双流县兴雅饭店负责人王萍电告王文强，成都有一家糖酒专卖总公司在西南食品城设一分店出售“五粮液”曲酒，请求准许购买。王文强叮嘱不要买到假冒伪劣产品，并要求采取滚动式结算方式，即卖完第一批货，待第二批货送到时方可付前批货款。王萍按此要求购进一批“五粮液”曲酒。尔后，雅州宾馆从兴雅饭店调拨19件“五粮液”曲酒，共计228瓶，进行销售。
1996年1月，雅安地区群艺馆职工李一都找到王文强，称自己有一位朋友在成都做酒生意，是逃税的酒，不是歪酒。王文强考虑到从李一都处进酒价格低于糖酒公司，遂派单位职工将李一都送的群酒交地区工商局打假办鉴定真伪。该单位职工陈某某、李某某到地区工商局，恰遇该局经检所所长魏某某。陈、李二人将五粮液酒交给魏鉴别真伪，魏品尝后说：这酒是五粮液酒厂大集体生产的，如果你们要进货来卖，需到工商局备案（备案不是必经程序）。陈、李二人将上述情况向王汇报，但未提备案一事。经王文强决定，雅州宾馆经李一都购进“五粮液”曲酒80件，共计960瓶（后因瓶盖松动退回21瓶）。1996年5月，雅安地区技术监督局接群众举报，对雅州宾馆未销售的“五粮液”曲酒封存。经鉴定，该酒系假冒“五粮液”曲酒。同年6月，雅安地区技术监督局作出行政处罚决定：没收违法所得人民币14740元，假冒“五粮液”酒81瓶、罚款人民币25000元。同年11月，雅安地区技术监督局又作出决定：没收假冒“五粮液”酒35瓶及违法所得人民币177398元。两次罚没款、物共计人民币23万余元。
四川省雅安地区中级人民法院认为：被告人王文强身为雅州宾馆总经理，违反规章制度，不正确履行职责义务，未经调查核实，擅自决定购进假冒名酒，被地区技术监督局两次罚没款、物共计人民币23万余元，致使公共财产遭受重大损失的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成玩忽职守罪。
四川省雅安地区中级人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定，于1997年4月4日判决如下：被告人王文强犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月。一审宣判后，王文强不服，以一审判决将罚没款认定为其玩忽职守给企业造成的直接经济损失，没有法律根据，其行为不构成玩忽职守罪为由，上诉于四川省高级人民法院。王文强的辩护律师提出，一审判决认定的事实不清，证据不足，认定的经济损失是两次不正确处罚的累计金额，与玩忽职守造成的重大经济损失没有刑法意义上的因果关系，其罪名不能成立。
四川省高级人民法院经审理认为：上诉人王文强不正确履行职责，决定从非正当渠道进酒导致了购进假冒名酒的事实存在，有一定的渎职行为，但原判将行政罚没数额作为重大经济损失而认定王文强的行为构成玩忽职守罪不当。
四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第十条的规定，于1997年12月3日判决如下：
1．撤销雅安地区中级人民法院一审刑事判决。2．上诉人（原审被告人）王文强无罪。
二、主要问题
行政机关的行政罚没款能否认定为玩忽职守造成的经济损失?
三、裁判理由
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员由于严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。构成本罪，需要行为人主体资格、玩忽职守行为、因玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失诸条件同时具备，其中，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是后果条件。虽有玩忽职守行为，但是没有造成这种后果的，不构成犯罪。因此，玩忽职守行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是认定玩忽职守罪的必要构成条件，也是区分罪与非罪的重要标准。
玩忽职守罪的经济损失，是指玩忽职守行为造成的公共财产的减少或毁损。1986年6月20日最高人民检察院二厅《关于正确认定和处理玩忽职守罪的意见》第三条第九项（74）规定：单位主管人员擅自批准经营、购买国家不允许经营、购买的物资，受到没收、罚款，给国家、集体经济造成重大损失的，应认定玩忽职守罪。按照这一规定，具有主体资格的人，擅自决定本单位经营、购买国家不允许经营、购买的物资，受到没收、罚款处理的数额，属于行为人玩忽职守致使公共财产造成损失的数额。如果这一数额达到一定限度，行为人就构成玩忽职守罪。四川省雅安地区检察分院和中级人民法院就是根据这一规定，起诉指控、判决认定王文强犯玩忽职守罪的。四川省高级人民法院二审也考虑了这一规定，但是对该规定是否适用本案作出了不同的理解。起诉、一审与二审的分歧在于，王文强决定购买的假冒“五粮液”曲酒，是不是属于国家不允许经营、购买的物资。四川高院认为：王文强决定本单位购买、经销的“五粮液”曲酒不属于国家不允许经营、购买的物资。因为，五粮液酒不属国家禁止经营的物资，被告人王文强购买、经销“五粮液”曲酒，也没有超越本单位经营范围，其行为只是违反规定，没有从正当渠道进货。雅州宾馆因购买销售假冒的五粮液酒受到雅安地区技术监督局的行政处罚形成的经济损失，不属于因经营、购买国家不允许经营、购买的物资而受到行政处罚，致使国家、集体造成重大损失的情况。同时，雅安地区技术监督局对雅州宾馆购销假冒五粮液酒的一个行为重复作出行政处罚不具有合法性，这种不当处罚额外加大了被处罚单位的经济损失。即使王文强的行为属于擅自批准经营、购买国家不允许经营的物资，因不当行政处罚被加大的经济损失也不应当计为玩忽职守造成公共财产损失的数额。起诉机关、一审法院将最高人民检察院二厅的上述规定作为裁判的依据，将行政机关的罚没款认定为王文强玩忽职守所造成的直接经济损失不当。另外，王文强决定从李一都处进酒之前，曾派人到地区工商局鉴定真伪。由于该局经检所所长的答复，使王文强认为该酒不是假酒。王文强身为雅州宾馆的总经理，不正确履行职责，违反规定，擅自决定从非正当渠道购买假冒“五粮液”曲酒，予以经销，损害了消费者的利益，具有一定的渎职行为，但尚未达到对工作严重不负责任的程度。起诉指控和一审判决将本案损失认定为王文强玩忽职守造成的经济损失，认定王文强犯玩忽职守罪是没有法律依据的。王文强的行为不构成玩忽职守罪。
在处理王文强案件中，还应当注意法律对于玩忽职守罪在不同时期内容上的变化，如果王文强在本案中不是为本单位购销假冒五粮液酒，而是擅自批准本单位经销国家不允许经营、购买的物资，其单位由此受到合法行政处罚，造成重大经济损失，按照其行为当时的法律即1979年刑法，王文强的行为构成玩忽职守罪。但是，1997年修订的刑法，对于1979年刑法玩忽职守罪的犯罪主体作了调整，将原规定的主体资格范围由国家工作人员修改为国家机关工作人员。王文强不是国家机关工作人员，依照1997年刑法不具备玩忽职守罪的主体资格。本案二审阶段，1997年刑法已经施行，按照该法第十二条第一款规定的从旧兼从轻的适用法律原则，本案应适用1997年刑法，对王文强亦不应当再以玩忽职守罪追究刑事责任。王文强的行为也不构成其他犯罪，只能作无罪处理。综上，四川省高级人民法院依照1997年《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和1979年刑法第十条的规定，宣告王文强无罪是正确的。
（审编：白富忠）