被告人林某某盗窃案
【案例要旨】
盗窃罪和诈骗罪都是以非法占有为目的，将他人财物非法据为已有的行为，侵犯的客体都为单位或个人合法的财产权益，但在被害人对待财物的态度和被告人取得财物的行为方式等方面都有着明显的区别。当一个犯罪中既有诈骗行为，又有盗窃行为时，对该种犯罪的定性就会产生争议。本文要讨论的正是既有欺诈行为又有秘密窃取行为的情况下如何对被告人的行为进行定性的问题，从而达到正确对被告人的行为予以定性和量刑的目的，对同类案件的审理也有着重要的借鉴意义。
【案情简介】
公诉机关：某检察院
被告人：林某某
一审查明：2013年10月10日17时许，被告人林某某将被害人路某某、吴某约至本市闵行区A广场某饭店，以借打手机、记电话号码为由，窃得路某某的华为牌移动电话机1部（经估价，价值人民币811元）及吴某的苹果牌移动电话机1部。
2013年10月16日15时许，被告人林某某将被害人钱某、孙某约至本区九亭镇B大街某咖啡店，以借打手机、记电话号码为由，窃得钱某的苹果牌移动电话机1部及苏某的三星牌移动电话机1部（经估价，价值人民币1673元）。
2013年10月21日15时许，被告人林某某将被害人肖某、周某约至本区新桥镇C公路某咖啡店，以借打手机、记电话号码为由，窃得肖某、周某的苹果牌移动电话机各1部。
2013年10月21日17时许，被告人林某某将被害人姚某约至本区新桥镇D街某酒店，以借打手机为由，窃得姚某的三星牌移动电话机1部（经估价，价值人民币2718元）。
2013年10月22日17时许，被告人林某某将被害人王某、孔某约至本区E路某饭店，以借打手机、记电话号码为由，窃得王某的苹果牌移动电话机1部（经估价，价值人民币3671元）及孔某的三星牌移动电话机1部（经估价，价值人民币3397元）。
2013年10月24日，被告人林某某被公安机关抓获。
公诉机关指控：被告人林某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《刑法》第264条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人林某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，相关证据也经公诉机关当庭出示质证，被告人林某某对上述证据亦无异议，并当庭自愿认罪。
【审判主旨】
一审认为，被告人林某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人林某某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人林某某到案后，如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人林某某当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及认罪态度等，依照《刑法》第264条、第67条第3款、第64条、第52条、第53条之规定，判决如下：
一、被告人林某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
二、未退出的违法所得，继续予以追缴。
一审判决后，被告人林某某服从判决，未提出上诉，目前该案已经生效，被告人林某某也已经被移送监狱服刑。
【评析】
本案争议焦点在于：在取得财物的过程中，被告人既使用了欺诈手段，又实施了秘密窃取的行为，被告人的行为到底是构成诈骗罪还是构成盗窃罪？由此，对于本案被告人林某某行为的定性，也出现了两种不同意见。
第一种意见认为，被告人林某某的行为构成了诈骗罪。该种观点认为，被告人林某某假借请他人吃饭，将被害人骗至饭店后，又借口手机没电，要使用被告人的手机打电话、记号码，将被害人的手机骗到手，被害人基于被告人的欺骗产生了错误的认识，而自愿将手机交予被告人，被告人拿到手机后，迅速离开饭店，将手机据为己有。这种行为符合诈骗罪的构成要件，属于诈骗行为，因此被告人林某某的行为应当构成诈骗罪。
第二种意见认为，被告人林某某的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。该种观点认为，被告人林某某在获取被害人手机的过程中，虽然也使用了欺诈的手段，但是这种欺诈的手段并非直接导致被害人丢失财物的原因，导致被害人的手机丢失的是被告人林某某秘密离开酒店的行为。另外，相关被害人也仅是将手机借于被告人林某某使用，而非自愿处分该手机。
诈骗罪与盗窃罪虽然都是以非法占有为目的而将他人所有之物据为己有的犯罪行为，但是二者最明显的区别就在于被害人对于财物的态度和犯罪行为人获取财物的方式两个方面。
一、被骗者对待财物的态度不同
（一）被害人具有处分财物的行为
在诈骗罪中，被告人取得财物的方式必须要有被害人的参与才可以完成，被告人取得财物是基于财物所有人的错误认识自愿处分给其的，被告人不可能单独完成取得财物的行为。而盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。在行为方式上，盗窃罪的行为人是以秘密方式或者其自认为秘密的方式窃取他人财物的行为，这种行为的特点就是隐蔽性，对于犯罪人而言，该行为越隐蔽越好，被告人获取财物也完全不需要其他人包括被害人的参与，行为人自己即可实施完毕。因此，在盗窃罪中根本不存在被骗者的处分行为。
同时，我们也应对刑法中的处分行为予以界定，刑法意义上的处分行为，与民法意义上的处分行为有一定的区别，它不仅包括民法中的处分，同时也包括占有的转移行为。民法中的处分我们很容易界定，但是占有的转移行为往往存在争议。我们认为，刑法意义上的占有应当是行为人对相关物品的控制和支配的状态，刑法上的占有转移则是相关行为人将财物交予他人控制和支配的行为，短时的借用因为财物仍处于出借人的控制和支配之下，因此其不属于刑法意义上的处分行为。
（二）被告人处分财物的行为是自愿的
在盗窃犯罪中，被害人财物的丢失是被告人采用秘密的方式或被告人自认为秘密的方式窃取的，这种获取财物的方式是违背被害人的意志，即被害人在主观上是不愿让行为人获取其所有的财物的。而在诈骗罪中，被害人则是自愿将财物交予行为人的，而非行为人采取暴力、胁迫或秘密窃取等方式取得，尽管这种自愿交付是由于被害人受到了行为人的欺骗而产生了错误的认识，属于“瑕疵的自愿”，但这仍属于被害人对财物的自愿处分。由以上的对
比我们可以看出被害人对待财物的方式和态度是区分诈骗罪和盗窃的关键所在。一般而言，只要掌握了行为人取得财物是否是基于被害人的自愿给付，且这种自愿给付是否是因为行为人实施了虚构事实或隐瞒事实真相的方式使被害人产生了错误的认识而做出的，即可以很明确地区分出诈骗罪和盗窃罪。陈兴良曾经也指出，被害人是否陷于错误认识而“自愿”处分财产，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键；
同时，我们还应注意，诈骗罪中被害人对财物的自愿处分，应当满足以下几个方面。第一，被害人应当具有处分的能力。在诈骗罪中，被骗者应当对处分的财物具有基本的认知能力和控制能力。即被骗者必须对其所从事的处分行为有基本辨别和认知能力，对其所处分的财物有起码的控制能力，否则就不构成诈骗罪中的处分财物的行为。这就要求我们在司法实务中必须严格把握以下两点：(1)被骗者实施的处分财产的行为是否与其年龄、智力情况相符；(2)被骗者是否是在精神状态正常情况下所实施的处分财产的行为。第二，被害人应当具有处分的意识。这包括两个方面：(1)被害人具有处分的意思。即被害人基于被告人的欺诈行为，产生了错误的认识，从而有将财物交付给被告人的意思表示。(2)被害人对其所处分的财物有正确的认识。被害人对其处分的财物的内容应当具有完整的、基本的认识，即被骗者应当认识所要处分的财物的基本情况，例如财物的种类、数量、外观等信息。第三，被骗者对财物应当具有处分的权限。在诈骗罪中，被骗者对被骗财物还应当具有刑法意义上的处分权限，这种处分权限往往是基于所有权、占用或其他权利人的委托等而取得。
二、被告人取得财物的方式不同
（一）被告人是否使用了欺骗手段
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。通说认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。[1)从以上我们可以看出，诈骗罪要求犯罪行为人必须实施了虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方式，这种欺诈行为直接指向的是被骗者的财物，并且欺诈行为必须贯穿于犯罪行为人非法获得财物的整个犯罪过程之中，而不仅仅是行为的某一个阶段。
（二）财物的丢失与错误认识存在直接的因果关系
在诈骗罪中，被告人实施了虚构事实或者隐瞒真相的方式来欺骗被骗者，这种欺骗行为使被骗者产生了错误认识，并且被骗者基于这种错误的认识，将财物交付给了被告人，从而导致了财产的损失，即被骗者财物的损失与其被被告人欺骗产生的错误认识直接必须具有直接的因果关系。在一些情况下．虽然行为人实施了虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗方式，但是财产的权利人识破了行为人的意图或者财产权利人没有被行为人的欺骗方式所蒙骗，财产的相关权利人并没有因行为人的欺骗而产生错误的认识，犯罪行为人进而采取其他方式获取财物的，其行为往往不构成诈骗罪，而构成刑法条文中的其他罪名。例如，约刊法》中规定的诈骗行为被识破后采取暴力行为获得财物的将构成抢劫罪。因此，在诈骗罪中，被骗者财物的损失应当与其被欺骗产生的错误认识而自愿交付财物之间必须具有直接的因果关系。
本案中，被告人林某某虽然在非法获取相关被害人的财物的过程中，也使用了一些欺诈行为，但是这些欺诈的行为并非导致被害人损失财物的直接行为。该一系列案件中，相关被害人仅仅是将手机短时借给被告人林某某使用，而并非基于林某某的欺骗产生错误的认识后将手机处分林某某，被告人林某某获取财物的方式是通过拿着借到的被害人的手机秘密离开饭店等来完成的，且其多次采用该种方式窃取他人财物，数额较大，其行为符合盗窃罪的构
成要件。因此，被告人林某某的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。
【专家点评】
以欺诈性手段为掩护窃取财物的行为在司法实务中屡见不鲜。这类犯罪行为由于既具有虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，同时又具有秘密窃取的方式，因此对其行为性质的认定具有较大的迷惑性，在理论界和司法实务中也易引发争议。盗窃罪和诈骗罪都是现实中高发、多发的侵害财产安全的犯罪行为，都属于占有转移的财产型犯罪，共同点在于两罪侵犯的客体均为公私财物的所有权，区别在于犯罪行为的客观方面，是采用秘密窃取的方式使财物占有人在不知情的情况下失去占有，还是采用欺骗的方法使财物占有人出于错误的意思表示处分财物，即财物占有人的主观心理是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。构成盗窃罪的关键要素在于取得财物行为的秘密性，即以行为人主观上自认为获取财物时的行为相对于财物占有人而言是秘密的即可。构成诈骗罪的关键要素在于使用虚构事实或隐瞒真相的方法，使财产占有人自愿处分财产。判断财产占有人是否基于受骗而将财物转移占有，需要根据社会的一般观念考量被害人是否具有将财产转移给他人的有效意思表示。如果被害人没有转移财产占有的真实意思表示，且未实际实施转移财产的客观行为，而他人通过秘密窃取的方式取得了财产的占有权，则构成盗窃罪。同样，如果被害人没有转移占有的真实意思表示，即使财物在特定的时空下基于他人在先的欺诈行为而由他人暂时控制，则仍不能认定被害人失去了对财物的占有，行为人通过秘密方式取得财物，亦应当构成盗窃罪。本案系近年来现实生活中多发
的以借打电话为名窃取被害人手机的行为，也是一种较为典型的以欺诈手段为掩护窃取财物的犯罪。被告人虽然在非法获取相关被害人的财物的过程中，也使用了一些欺诈行为，但是这些欺诈的行为并非导致被害人损失财物的直接行为。在被告人实施的一系列犯罪过程中，相关被害人仅仅是将手机短时借给被告人使用，而并非基于被告人的欺骗产生错误认识将手机处分被告人，即被害人对被告人获得其财物的行为是排斥的，被告人最终获得财物的方式是通过拿着借到的被害人的手机秘密离开饭店等来完成的，该行为符合盗窃罪的构成要件。
（点评人：卢勤忠）
【案例索引】
案件承办法官：刘磊；书记员：章小成
案例编写人员：刘磊
本案例刊登于《上海审判实践》（网络版）2014年第10期。