广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2019)粤01刑终1930号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐洋洋，男，1991年4月28日出生，汉族，出生地甘肃省宁县,文化程度大学本科，户籍住址甘肃省宁县。因本案于2019年4月17日被羁押，次日被行政拘留，2019年4月29日被刑事拘留，2019年5月10日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人康钊，广东广和（广州）律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人徐洋洋犯强制猥亵罪一案，于2019年9月24日作出（2019）粤0111刑初2538号刑事判决。原审被告人徐洋洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉材料、讯问上诉人、审阅辩护人提交的书面辩护意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2019年4月17日17时许，被告人徐洋洋在本市广州地铁三号线一列从体育西路开往机场北站方向的列车上，为了满足自己的性欲，趁车上人多拥挤之际，先从后面用手触摸吉某1的臀部，继而用身体将吉某1推挤至列车车门旁边处，使其无法逃离和反抗，强行将手伸进吉的裙子、内裤及上衣内，抠摸被害人的臀部、阴部及胸部持续约30分钟，直至该车停靠白云区高增站。后吉某1出站后前往高增站派出所报警，徐洋洋跟随前往并自愿如实供述自己罪行。案发后，徐洋洋家属代为赔偿了被害人2万元并取得了谅解。
原判认定上述事实的证据有：到案经过，检查笔录，扣押清单，现场勘验笔录、现场图及现场照片，监控视频及截图，手机录音，门诊病历、检验报关单和病历，鉴定书，刑事谅解书，被害人吉某1的陈述及辨认材料，证人伍某1、杨某1的证言，被告人徐洋洋的供述，身份材料等。
原判认为，被告人徐洋洋无视国家法律，在公共场所当众强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪。公诉机关指控被告人徐洋洋犯强制猥亵罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。被告人徐洋洋犯罪后具有自首情节，可从轻或减轻处罚；案发后赔偿被害人并取得了谅解，可酌情从轻处罚。辩护人提出的辩护意见，在量刑时综合考虑；但关于适用“在公共场所当众猥亵”情节的意见，经查，从案发地点、时间来看，本案发生在运行高峰时段的地铁列车上，地铁上人员较多，属公众场所；被告人徐洋洋在本案中对被害人进行强制猥亵的时间长、猥亵部位较多、行为情节恶劣，对被害人造成严重的伤害特别精神强制、心理恐惧等伤害，且在地铁上公众足以看到的情形下实施猥亵行为，足以认定为“当众猥亵”，综上，应认定被告人徐洋洋在公共场所当众强制猥亵妇女，予以处罚。综合本案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度，决定对被告人徐洋洋减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人徐洋洋犯强制猥亵罪，判处有期徒刑四年。
原审被告人徐洋洋上诉称：一审法院对其量刑过重，请求二审法院以教育为主、惩罚为辅的原则给其一个公平判决。理由如下：第一，其没有采取明显的暴力或语言胁迫被害人，被害人也没有明显反抗，一审判决过度放大了其行为的严重性。第二，其在事情发生后第一时间向被害人道歉，后家属积极与被害人沟通赔偿并取得了被害人的谅解书，一审判决过度放大对被害人的伤害。第三，一审法院没有综合对其行为兼顾不同罪名之间的量刑平衡，认定其行为比强奸更恶劣显失公平。第四，一审法院没有平衡其他类似案件与本案的关系。
辩护人辩护认为：第一，原判证据不足以认定上诉人徐洋洋存在暴力、胁迫或其他方法使被害人无法反抗而强制猥亵，是认定事实不清，证据不足，请求二审查清事实后判决徐洋洋无罪。第二，如果二审仍认定徐洋洋构成强制猥亵罪，应区分徐洋洋没有对被害人实施明显暴力与存在暴力猥亵行为的区别并慎重适用“在公共场所当众猥亵”的加重处罚条款。另外，徐洋洋存在自首、认罪认罚、已得到被害谅解，是初犯、偶犯，建议对其处以二年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人徐洋洋在地铁上强制猥亵吉某1约30分钟的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的书证、证人证言、被害人陈述、勘验检查及辨认笔录、鉴定意见、视听资料、被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐洋洋在公共场所当众强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪。徐洋洋犯罪能自首，依法可从轻或减轻处罚。徐洋洋案发后能赔偿被害人并获得了谅解，可酌情从轻处罚。关于徐洋洋及辩护人提出的上诉及辩护意见。经查，第一，徐洋洋的供述与被害人的陈述相印证证实徐洋洋作案时是将被害人从某车对着座位靠近玻璃档格的位置推挤到玻璃档格与屏蔽门之间的三角位长达30分钟，限制了被害人的逃离和反抗，可见其是对被害人实施了一定的暴力行为。第二，虽然徐洋洋在乘客众多的地铁列车上强制猥亵被害人持续30分钟，可以认定“在公共场所当众犯罪”，但是，本案唯一的现场目击证人伍某1只看到被害人一直有不情愿反抗以及有推徐洋洋胸部的行为，却未看到徐洋洋的猥亵动作，并且只觉得两人是情侣间闹矛盾，由此可见，徐洋洋的猥亵动作具有一定的隐蔽性，被害人不敢声张的表现也给现场群众造成了一定的迷惑性，犯案过程中也未曾见有人出面阻止，可见徐洋洋强制猥亵“当众性”所造成的影响并不十分恶劣。另外，综合徐洋洋作案后在未被他人察觉的情况下没有选择逃离，而是跟随被害人下车，还求被害人原谅并一直跟随被害人到派出所自首，案发后还赔偿了被害人并获得了谅解等，原判对徐洋洋所作出有期徒刑四年的量刑虽已属减轻，但与其实际罪行并不相适应，仍属过重。徐洋洋和辩护人相关部分的意见本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，唯量刑过重，本院予以改正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初2538号刑事判决中对上诉人徐洋洋的定罪部分。
二、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初2538号刑事判决中对上诉人徐洋洋的量刑部分。
三、上诉人徐洋洋犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起至2021年10月16日止。）
本判决为终审判决。
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审判长 黄 坚
审判员 文方遒
审判员 吴庆锋
二〇一九年十二月三日
书记员 区嘉琦