毒品灭失情况下司法机关对贩卖毒品数量的认定路径

【案情简介】

2017年3月2日，A经检察院以涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕，同日由X市公安局执行。在看守所中，A第一次笼统地供述贩卖给B2-3公斤左右的冰毒，1月前曾给B大约170克冰毒。第二次却供述曾经在2016年10月6日贩卖给B冰毒400克、370克；2016年11月中下旬370克。第三次供述曾经在2016年12月中旬贩卖给B300克或者400克冰毒。第四次供述分别贩卖给B两次，分别为2016年10月贩卖给B300克、2016年年前贩卖370克，期间其让C取回35克。但是B在第一次供述中表示没有贩卖毒品，在第二次供述中A曾经贩卖给其1公斤冰毒，详细供述了2016年12月中旬在其电厂楼下贩卖给其一大包一小包共计300克冰毒，同时供述某天A贩卖其300克，几天后又贩卖其200克，2017年1月19日，贩卖给其370克，其中陆续被C取走100克，D取走35-70克左右；第三次供述A贩卖其270克冰毒；第四次供述A贩卖其两次冰毒，分别为2016年11月末12月初，A指使E贩卖其270克冰毒，2016年12月或者2017年1月，A贩卖其300克。两人供述具体情况如下表：

表1：A与B供述对比表

贩卖毒品罪中毒品的数量会影响对行为人刑事责任的评价，故对毒品的数量进行正确认定，是恰当运用法律的前提。在本文中，结合A贩毒案，对贩卖毒品罪毒品数量的问题提出了一些认定的方法。该文通过对法条和相关规范性文件的解读，认为对于A在毒品灭失的情况下，可以结合毒品交易中上下家现金来往情况以及以往交易毒品单价进行推定。

【争议焦点】

根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品的无论多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。根据《最高人民检察院公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》，在毒品、制毒物品等物证灭失的情况下，仅有犯罪嫌疑人、被告人自己的供述，不能定罪。但是当犯罪嫌疑人、被告人的供述与同案犯的供述吻合，并且完全排除诱供、刑讯逼供、串供等情形，能够相互印证的口供可以作为定罪的证据。但是A与B供述贩卖的时间、地点、数量等细节均无法一一对应，而且B供述从A处取走冰毒后又被A指使他人取走100克左右冰毒，但是A承认取回35克，D也供述其受A指使从B处取走冰毒共计10克；C否认受A指使取走毒品。如何认定A与B交易毒品的具体事实就出现了诸多争议。

【产生分歧的原因】

1、在司法实践中，跟A类似的案件还有很多，对这些案件的处理也不尽相同，行为人贩卖毒品的数量认定直接影响到行为人刑罚的差别，甚至是生与死的差别。如此差异巨大的刑罚后果客观上促使行为人极力否认自己贩卖毒品的事实。尤其是并非人赃俱获而是人货分离的案件，当事人更是为了逃避罪责否认明知，拒不认罪。

2、一些毒品犯罪行为人和购买者由于交易量过大或者相隔时间较长的原因对于抓捕之前的交易很难还原成真实的情况，导致毒品犯罪行为人与购买人在供认上无法吻合形成一致。

【司法机关的认定方法】

对毒品案件进行审查起诉时，如果不仅有完整证明犯罪嫌疑人实施行为的供述和其他证据，而且有现场提取的交易款项、毒品、易制毒化学品的物证，这将是提起公诉的最佳状态。但是毒品灭失普遍存在于各类毒品案件中，由于毒品物证的灭失导致对与涉毒案件毒品数量的认定极为艰难，虽然在司法实践中能够获得相关被告人、证人的言词证据，但是言词证据的证明力往往会大打折扣，在这种情况下，应当根据案件的不同情况进行具体分析。

（一）在仅仅有犯罪嫌疑人供述毒品数量的案件中，不能单凭其供认认定毒品数量并予以定罪。

根据《最高检公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》的规定，在毒品、制毒物品等物证灭失的情况下，仅仅有犯罪嫌疑人、被告人自己的供述，不能定罪。根据供述补强规则，即为担保补强供述的可信性而要求运用供述认定案件或者主要事实时，必须有其他证据对其证明价值予以补强[i]。《刑事诉讼法》第46条对此规则有明确性的规定：“只有被告人供述，而没有其他证据，不能认定有罪和处以刑罚。”对于仅仅有交易双方的证言，但是没有毒资等其他补强性证据证明交易双方确实存在交易毒品行为的，不予起诉定罪。

（二）在毒品灭失的情况下，犯罪嫌疑人、被告人的供述与同案犯的供述吻合，并且完全排除诱供、刑讯逼供、串供等情形的，能够相互印证的口供可以作为定罪的依据

根据《最高检公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》的规定：在毒品灭失的情况下，犯罪嫌疑人、被告人的供述与同案犯相吻合，并且完全排除诱供、刑讯逼供、串供情形的，能够相互印证的口供可以作为定罪的根据。在一般的毒品犯罪案件中，当场抓获贩卖者和购买人成为最普遍的提取证据的方式。在对贩卖者讯问后，司法机关往往根据贩卖者的供述，抓获了相关的购买人。比如在A贩卖毒品案中，公安机关就根据A被抓获的供述，抓获了相关的购买人十余人。而这时购买人往往已经将毒品吸食或者二次贩卖，但是如果根据购买者的相关证言，与贩卖人的供述在交易地点、毒品数量、种类等方面均一致的情况下，司法解释倾向于认定贩卖者构成贩卖其供述数量的毒品罪。

在具备以下证据时，可以将行为人以前贩卖的但已经灭失的毒品数量计算在内：第一、犯罪嫌疑人对之前多次贩毒数量均予认可。嫌疑人如实供述历次贩毒的时间、地点、数量、参与人员等情节时，仅凭被告人口供依法不能定案，仍需要收集吸毒人员证言，对吸毒人员在价格、数量、交易地点等内容与被告人的口供基本吻合时，可以二人共同的陈述的数量认定。第二、犯罪嫌疑人及其同案人对毒品的去向、价格、数量等的供述基本一致。第三、犯罪嫌疑人翻供时，如果对先前的供述提出异议，但是不能作出合理解释，又不能提供新的证据的，其先前供述贩毒数量与吸毒人员证言证实的数量能相互印证的，应当予以认定。[ii]

但是对于这种事实推定应当具有严格的限制，如果购买方和贩卖方的供述差异性较大，仅仅只有在某个细节之处才有吻合的地方，就绝不应该将并未掌握的毒品作为为其定罪量刑的根据。这是刑事诉讼法被告人没有自证其罪义务原则的具体表现。

（三）购买方与贩卖方仅仅在购买数量上有所出入，按照就低不就高的原则予以定罪量刑

因为毒品已经灭失，供述就成为了认定双方罪名的最为重要的证据，但是在购买贩卖双方对于毒品交易的地点、方式、种类均形成了一致，只是就数量上产生了分歧的，可以按照就低不就高的原则确定毒品的数量，在较低的限度内，将已经灭失的毒品计算在贩卖的整体数量内，当交易双方供述并不一致的时候，采取就低不就高就具有合理性，因为它符合排除合理怀疑的证明要求[iii]。

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述与证人证言在贩卖行为上保持一致，但其他具体细节无法吻合对应的，应当按照“有利于被告人”的原则推定贩卖毒品的数量。

从我国的司法解释的精神来看，因为毒品犯罪隐蔽性强，危害性大，侦查困难的特点，我国对于毒品犯罪采用事实推定的方法。毒品犯罪中，要么犯罪行为人态度恶劣，拒不认罪、胡乱供认；要么犯罪行为人态度良好，但是意识模糊，对于犯罪事实难以明确，给出具体的答案，而吸食者也经常将交易的方式、地点忘记。导致犯罪行为人与吸食者的供述难以吻合，对于已经明确犯罪行为人贩卖毒品难以定罪。如果按照普通刑事案件的要求的证明方法和证明要求，对于很多贩毒案件，往往会产生举证不能的情况。这有悖于我国对毒品犯罪奉行的严厉打击的政策。在司法实践中，经常采用事实推定的方法，认定贩卖毒品行为贩毒的数量，降低此类案件起诉定罪的难度，同时确保诉讼进行的效率。

只要贩卖人和购买人在非刑讯、诱供、骗供的情况下都对贩卖或者购买事实供认不讳，至少可以认为他们之间肯定有过贩卖或者购买毒品的行为。但是购买毒品的数量应该结合相关事实加以推断。这种推断虽然可以降低公诉机关的举证负担，更好的打击毒品犯罪，但是同时也存在疑罪从有、轻罪重判的危险。

笔者认为。对于难以查清的毒品灭失情况下贩卖毒品人员贩毒数量的案件。不应当直接予以不认定，而是应当在贩卖人和购买人具体的供述中寻找突破口。在双方都承认存在购买行为的基础上，具体考量毒资、账目、证人证言、毒品价格的情况，对于贩卖毒品的数量根据就低不就高的原则予以认定。

这种事实推定一定要注意几个原则限制：第一就是必要性限制。只有当在案证据根据一般刑事案件证据原则很难认定，而且可以确定犯罪嫌疑人身负重罪时才可以使用，只有在在案证据难以直接证明待证事实的情况下，才能运用推定的方法论证。第二、应当掌握一定的事实。在推定犯罪嫌疑人贩卖数量前，应当首先从贩卖毒品行为人和购买人的供述和证据中肯定贩卖行为的存在，并且有其他证据作为补充，比如毒资的账目、其他证人的证言、贩卖人购买人一起吸毒的事实等等。第三，采用事实推定方法，应当允许犯罪嫌疑人反证，推定只是根据两个事件之间的高概率联系来说明推定事实的大概率存在，但是经验法则并不一定都会推导出真相，结论不一定具有真实性。所以应当允许犯罪嫌疑人提出反证证明推定的错误。具体来说，犯罪嫌疑人可以证明账目来往的合法性和合理性、贩卖人和购买人接触的正当性、贩卖人和购买人使用毒品的正当性，贩卖人的非牟利性等等。

结合本案，现有证据A和B均承认两人之间存在毒品交易，但是具体贩卖数量以及贩卖后取回的数量无法确定，所以可以倾向于客观认定贩卖数量，根据A和B的供述认定A贩卖给B冰毒。再根据卷内公安机关和扣押的B手机、B本人亦确认为毒资的书证微信转账记录和四张中国建设银行自动提款机客户通知书来确定毒资44900元，结合B和A均供述每克230元的价格折算贩卖数量为195.2克。

[i]参见樊崇义主编：《刑事证据法原理与适用》，北京：中国人民公安大学出版社2001年版，第148页

[ii]参见宋萍：《贩卖毒品案件的证据运用与法律适用》，载《法治论坛》2009年第3期

[iii]参见樊崇义主编《刑事证据法原理与适用》，北京，中国人民公安大学出版社2001年版，第298页