法律依据
1.《最高人民法院关于印发<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的通知》（2015）（节选）
二、关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题
（三）毒品数量认定问题
对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。
2.《最高人民法院印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（2008）（节选）
一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题
对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。
3.《中华人民共和国刑法》(1997修订)
第三百四十八条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
相关案例
1.对以贩养吸人员被查获的毒品数量，应遵循“主客观相一致”原则，决定是否认定为贩毒数量——湖南郴州北湖区法院判决侯德亮、刘萍贩卖毒品案
本案要旨：对于查获的 “以贩养吸”的被告人身上的毒品，若有证据证明被告人曾经贩卖过或准备用于贩卖，应将这部分毒品计入贩卖毒品的数量；若没有证据证明曾经贩卖过或准备用于贩卖，仅根据查获的毒品数量来推断被告人主观上有犯罪故意时，应持谨慎的态度，结合社会一般人的观点来加以分析、判断；若查获的毒品与被告人曾吸食的毒品非同一种类，被查获的毒品可全部计入贩毒数量。
案号：（2013）郴北刑初字第16号
来源：《人民法院报》2014年04月17日
审理法院：湖南省郴州市北湖区人民法院
2.在“以贩养吸”的毒贩家中查获的分装成小包并标明重量的毒品，应一并计入贩毒数量——章秀华贩卖毒品案
本案要旨：在本身吸食毒品的贩毒者住处查获的毒品已有部分被装成小包装，并标明重量，客观上表明被告人进行了出售包装的处理，主观上反映了其在为贩卖毒品作积极准备，符合贩卖毒品罪的犯罪预备构成要件。考虑该部分毒品尚未出售流入社会，且存在以贩养吸情形，在量刑时给予从轻处罚。
来源：《人民司法·案例》2007年第6期
案号：（2006）武刑初字第126号
审理法院：福建省南平市武夷山市人民法院
3.以贩养吸的贩毒人员购买的毒品已灭失，且存在被其自行吸食的可能性的，该部分毒品不应计入贩卖毒品的数量——高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案
本案要旨：对于以贩养吸的毒品犯罪分子购买的但已灭失的毒品，若没有证据证明该部分毒品已被其贩卖，毒品数量又在个人合理吸食量范围之内，存在被其自行吸食的可能性的，该部分毒品不应计入其贩毒数量。司法实践中应注意对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定得过高。
来源：《刑事审判参考》2013年第2辑
专家观点
1.以贩养吸的证据、数量认定原则
以贩养吸，指吸毒人员直接参与实施毒品贩卖活动，以贩卖毒品的非法收益满足自身吸食毒品需要的行为。
（1）以贩养吸的证据认定原则
吸毒人员在购买、运输、存储毒品的过程中被查获，其所持有的毒品有的是用于满足自身吸食的需要，有的是用于贩卖牟利，或兼有上述两种目的，实践中往往难以准确认定。因此，应当在有证据排除其可能用于吸食毒品的前提下，来确定对行为人适用相应的罪名。
《大连会议纪要》明确指出：对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
（2）以贩养吸的数量认定原则
吸毒人员以贩卖为目的购买毒品的行为构成贩卖毒品罪，其购买毒品的数量应认定为贩毒数量，但在量刑时应考虑被告人可能用于自己吸食一部分毒品的情节。
吸毒人员被证实实施了贩卖毒品的行为，在其所有的毒品中，已被其吸食掉的部分不能再认定为贩卖毒品的数量。对于被吸食掉的部分也不能认定为非法持有毒品罪，因为“非法持有”是一种状态，毒品被吸食后非法状态也就相应消失了，这种情况下毒品去向明确，不构成非法持有毒品罪。未被吸食的这一部分毒品，应当认定为贩卖毒品的数量，但在量刑时仍应考虑到被告人对剩下的毒品可能用于自己吸食一部分的情节。
《大连会议纪要》明确指出：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。
可以看出，实施毒品犯罪的吸毒人员，在罪行同等的情况下受到的刑罚处罚可能轻于不吸毒的被告人，被告人是否吸毒已成为部分毒品犯罪量刑轻重的一个情节。按照刑事诉讼的证明规则，任何影响量刑轻重的相关情节都应有证据予以证明。因此，对被告人因吸毒而具有从轻处罚情节的案件，必须要有相应的证据能够证明其确实有吸毒的行为（如看守所出具的证明收押后毒瘾发作的情况说明、戒毒所的证明材料等）。（注：参见郑蜀饶著：《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第55页。 ）
（摘自《毒品犯罪审判理论与实务》，最高人民法院毒品犯罪审判指导小组编，高贵君主编，人民法院出版社2009年版）
2.“以贩养吸”行为中，对吸食毒品行为的定性
在司法实践中，常常遇到一些犯罪分子一边吸食毒品，一边贩卖毒品，这样以卖养吸。对于行为人吸食的那一部分毒品应该如何认定，对此，有的学者提出，在查获时，如果确有证据证明行为人有毒瘾，购买的毒品一部分贩卖，另一部分已确实被吸食的，毒品已被吸食，非法状态已消失了，毒品的去向也很明确，吸食的这部分不应计入贩卖毒品的数量之内，就不应构成非法持有毒品罪。我们认为这种观点是正确的，对于已经吸食掉的部分毒品，不宜以犯罪论处。但是，对于以贩养吸者在贩卖毒品后，留有一定数量毒品供自己吸食使用，这部分毒品尚未吸食，还存放在家中，并有证据证明属实，吸食者也不会再将该部分毒品贩卖的，对该部分毒品应以非法持有毒品罪论处，与贩卖毒品罪实行并罚。例如，某人从云南买回150克毒品，其中100克供自己吸食，另外50克高价转卖给他人。案发前，供自己吸食的100克中已经被自己吸食50克。对于这种情况，已经吸食掉的毒品，由于我国刑法没有规定吸食毒品罪，所以就不予以处罚；对于供自己吸食的100克中尚存的50克毒品，应当以非法持有毒品罪论处；对于高价转卖给他人的50克毒品，应当以贩卖毒品罪论处。
（摘自《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》，刘方、单民、沈宏伟著，法律出版社2013年版）