一、基本案情
被告人郑小明，男，1973年10月10日出生，无业。1993年12月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，2000年10月9日刑满释放，2011年5月24日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
被告人肖翔，女，1985年2月28日出生，无业。2010年10月12日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被取保候审。
福建省霞浦县人民检察院以被告人郑小明犯组织卖淫罪、被告人肖翔犯协助组织卖淫罪，向霞浦县人民法院提起公诉。
被告人郑小明辩称，其行为属于容留妇女卖淫，不构成组织卖淫罪；被告人肖翔对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出，肖翔认罪态度好，作用较小，请求予以从轻处罚并适用缓刑。
霞浦县人民法院经审理查明：自2010年8月下旬始，被告人郑小明租用霞浦县松城街道南洋新村南区217号房间开设“新不了情”按摩店，接收严某、朱某、单某、谌某、廖某等卖淫女，提供食宿，并安排严某等人在该店内或者前往宾馆等处卖淫。郑小明按次向严某等卖淫女抽成人民币（以下币种同）30元至100元不等，共非法获利2000元。郑小明还雇佣被告人肖翔在其店里为严某等卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资。同年9月11日23时许，公安人员在“新不了情”按摩店内抓获肖翔及严某等卖淫女，缴获避孕套等卖淫工具。2011年9月23日，郑小明向公安机关投案。
霞浦县人民法院认为，被告人郑小明提供场所，组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪；被告人肖翔协助郑小明组织他人卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪。经查，郑小明招募多名卖淫女到其经营的“新不了情”按摩店从事卖淫活动，提供食宿，并与卖淫女约定了卖淫收入的分成，且大部分的卖淫费用均由郑小明收取，再依约定分发给相关卖淫女，郑与卖淫女之间形成管理与被管理的关系。综合相关事实，郑小明的行为完全符合组织卖淫罪的构成要件，因此，关于郑小明提出其仅构成容留卖淫罪的辩解无法律和事实根据，不予采纳。郑小明投案后，拒不交代已查明的主要犯罪事实，依法不成立自首。肖翔到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚，但不符合判处缓刑的条件。据此，霞浦县人民法院以被告人郑小明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元；以被告人肖翔犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
宣判后，被告人郑小明及其辩护人以原判定性错误，其行为应当构成容留卖淫罪为由提出上诉。
福建省宁德市中级人民法院经审理认为，被告人郑小明以容留等手段组织多人卖淫，其行为构成组织卖淫罪；被告人肖翔通过为郑小明代收嫖资等行为协助组织他人卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪。关于郑小明及其辩护人所提原判定性错误，应当认定其行为构成容留卖淫罪的上诉意见，经查，组织他人卖淫，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段同时控制多人卖淫的行为，郑小明的行为具有明显的组织性，在组织卖淫过程中实施的容留卖淫行为，应当视为组织行为的具体表现，而不仅仅认定为容留卖淫罪，故该辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，宁德市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪？
2．如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”？
裁判要旨：要准确认定协助组织卖淫行为的刑事责任，还涉及协助组织卖淫罪主从犯的认定问题。协助组织卖淫，顾名思义，是组织卖淫行为的帮助犯。协助组织卖淫者，在有组织的卖淫活动中，依附并受命于组织者，不具有组织卖淫活动的主导权、决策权。在主观上具有协助的明知和故意，在客观上所发挥的只是一种辅助性作用，抑或为组织卖淫的外围行为。协助组织卖淫罪作为一种故意犯罪，从理论上讲，具有与一般犯罪相同的特征，应当可以区分主从犯。如同实行犯有主要实行犯和次要实行犯一样，帮助犯也应有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。因此，从理论上讲，协助组织卖淫罪及组织卖淫罪中都是可以区分主从犯的。我们认为，对协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，也应当以被告人在协助行为中所起作用的大小作为落脚点，必要时应当区分主从犯，对具有“情节严重”情形的一般认定为主犯。