引 言
目前我国经济飞速发展，现代化进程不断进步，各种经济组织以及公民可支配的财产日益丰富，经济的活跃，各种资源的频繁流通使得所有权和使用权的分离成为普遍现象，这在为社会进步、国家发展做出巨大贡献的同时，也为侵占罪的产生提供了社会环境。侵占罪是我国刑法于1997年修订时增设的一个新罪名，作为一种犯罪行为，侵占罪古已有之，但最初的侵占只是简单表现为拾得他人财物拒不返还。随着社会的发展，各种关系的财物流通形式纷纷出现。1997年刑法适时增设侵占罪具有重要的理论与实践意义；同时侵占罪的设立也使我国司法机关惩治侵占型犯罪行为有了新的法律依据，因而具有重大的立法意义。将侵占行为作为犯罪弥补了我国法律上的不足，使我国的刑法体系更加的完善，使得司法机关在实践中对侵占财产的犯罪的处罚有了法律依据，这对于全面保护财产所有权，解除信任危机；贯彻罪刑法定原则，维护国家法制的统一有着十分重大的意义。[1]
作为我国刑法中新设定的罪名，侵占罪的理论研究还有待于加强，司法实践中出现的各种问题，也需要通过不断的完善法律来加以解决，侵占罪中有争论的问题大致有以下一些：遗忘物与遗失物的区别；罪与非罪的界定问题；侵占罪与盗窃罪、职务侵占罪、抢劫罪的区别；侵占罪的既遂与未遂问题等等，对于这些问题的研究，对更好的完善刑法的理论体系，更好地指导司法实践有着重大的意义。
对于侵占罪的范围，有的学者或国家、地区采用广义的理解，如有的学者认为我国刑法规定的侵占罪，包括三个具体的罪种，即侵占罪、贪污罪（公务侵占罪）、职务侵占罪等。[2]再如我国台湾地区的学者认为侵占罪可以分为普通侵占罪、公务或公益侵占罪、业务侵占罪、侵占脱离物罪等等。我认为，职务侵占罪和公务侵占罪不具备普通侵占罪的基本构成要件，也不是普通侵占罪的加重类型，不属于侵占罪的种类之一。因此，本文所论述的仅指刑法第二百七十条所规定的侵占罪。
关于侵占罪的概念，各国的界定不尽相同。如原苏联学者认为侵占罪是将合法占有的他人财物故意的违法转归已有的行为；日本刑法界大多数学者认为，侵占罪是以不法取得不属于所有者占有的财产为内容的犯罪等。表述上虽存在一定差异，但均揭示了侵占罪之本质特征。
我国刑法第二百七十条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占有已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”第2款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”此为我国刑法对侵占罪的规定。对于侵占罪的概念，学者们有着不同的表述方式。概括起来看，大致有以下三种表达方式：一为“根据新刑法第二百七十条第1款规定，将代为保管的他人财产非法占为己有，数额较大的行为，即构成侵占罪”。二为“非法占有他人财产罪（即侵占罪）是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的，数额较大的行为”。[3]三为“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为”。[4]
依据对侵占罪的概念的要求，再来分析上述几种侵占罪的概念的表述，第一种表述的不足之处在于仅仅只涵盖了侵占代为保管的行为，遗漏了刑法第二百七十条第2款规定的侵占遗忘物或者埋藏物的行为。此外，该种表述还遗漏了刑法对侵占罪明确规定的情节构成要件即“拒不退还”。刑法对侵占罪规定的“拒不退还”要件并不是可有可无的，其目的在于表明：仅仅侵占数额较大的他人财物，尚不能构成犯罪，还必须是拒不退还的，才应以犯罪论处。侵占罪是侵犯财产犯罪的一种，从刑法分则的规定我们可以总结出，它是一种故意犯罪，因为新刑法二百七十条中所规定的“非法占为己有”必须具有明确的犯罪故意才能完成，因而侵占罪的概念中应揭示该罪要求行为人在主观上具备“以非法占有为目的”的特征。第二种表述中缺乏“以非法占有为目的”的内容，未能揭示侵占罪对于行为人主观方面的要求，显然是不全面的。第三种表述比较全面地反映出了侵占罪的本质特征，但在语言顺序上应作进一步调整，以更符合刑法第二百七十条的规定。由此，侵占罪的概念应当界定为：“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。”这样表述符合刑法的规定，即明确揭示了侵占罪的主观特征，客观特征和对象特征，并且强调“拒不退还”或者“拒不交出”，突出我国刑法的侵占罪不同于外国刑法的侵占罪。
侵占罪是传统的财产型犯罪，其犯罪客体自然应是财产权益，但该客体是仅指私人财产权益还是也包括公共财产权益，值得研究。如不区分清楚，很容易导致实践中的混乱。
所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会关系。侵占罪的犯罪客体是“他人财物的所有权”。[5]但对侵占罪侵犯的是公民私人财物所有权还是同时也包括公有财物所有权，理论界却有不同的见解。有的学者认为，这里的“他人财物”，不包括国有财物，也不包括公司、企业与其它单位的财物，只限于公民私人所有财物。[6]还有学者认为，这里规定的所谓“他人”，是指其它个人，不包括国家或单位。[7]也有学者认为本罪中的“他人”应包括自然人和单位，有时还可能是国家。[8]更有学者肯定指出，“他人”是指行为人以外的他人，包括自然人、法人和国家。我认为，侵占罪客体应当包括公共利益，“他人财物”应当包括公共财物，在刑法中“他人”是一个词义扩大化的概念，既指个人，也可以包括法人或其它单位，如刑法第二百一十六条“假冒他人专利情节严重的……”，这里的他人明显可以包括个人之外的单位或组织，类似的用法在刑法中比比皆是。可见“他人”并非专指个人。
根据刑法第270条第2款规定，将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依侵占罪处罚。
侵占罪的犯罪对象是“代为保管的他人财物”，但是对于何为“代为保管”，学者们有着不同的理解：一种观点认为，“代为保管”须以当事人双方之间有明确的保管关系的存在为前提，即一方当事人须明确地将其财物委托对方保管，该财物才能被称为“代为保管的他人财物”。另一种观点认为，所谓“代为保管”是指行为人基于他人的委托关系、合同关系或者其他关系，而使他人的财物处于自己的合法管理之下。换句话说，“代为保管”不是指财物所有人委托的目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理状态。[9]上述观点争议的焦点在于：代为保管是否应有明确的保管关系存在？这也是界定本罪的一个关键问题。代为保管无论是从语意还是从侵占罪刑法第二百七十条的立法缺陷与完善法律意义上，都有三点基本要素：其一，行为人持有他人的财物，不管是主动获取还是被动接受；其二，行为人持有的他人财物从民法意义上讲是必须归还的；其三，行为人是合法取得该财物的，如果使用诸如抢夺或者诈骗等其他犯罪手段，虽然也存在保管和归还的问题，但已不属于侵占罪的解决范畴。与同属于侵犯财产所有权性质的盗窃罪、诈骗罪等相比较，侵占罪对代为保管的财物所有权的侵犯有自己独特的轨迹；将代为保管的他人财物非法占为己有，即变合法持有为非法所有，体现了合法的占有权到非法的所有权的变更。可见，侵占罪的成立必须是以对他人财物的合法持有为前提。
我国刑法第二百七十条所规定的“代为保管”的他人财物，就表明了对他人财物的合法持有这一前提。因此，“代为保的他人财物”，其本质即“合法持有”的他人财物，而并非仅指“委托保管”，它还应包括能够形成代为保管事实的其他法律规定或合同约定的情形。狭义的“代为保管”仅指双方合意的合法的保管，如保管合同等；广义的代为保管则还应包括单方的善意的无因管理行为，如收管别人遗忘物等。但如果不符合第三个要素，即行为人持有的他人财物并非合法持有，如在银行取钱，银行多付，而取款人未经点数即行接受的行为，行为人接受多付的钱是无意的，但却不是合法的，因为他并无合法根据持有这笔钱，但他又不是非法的，他的行为并无违法之处；或者在银行取款时明知是多付的钱而接受，即我们通常所指的民法上的不当得利。像上述行为，不管行为人是有意还是无意，都不应算是代为保管的范畴，因为行为人持有他人的财物没有合法依据，因此不能成立侵占罪“代为保管”的前提，其行为只能按照民法规定处理。例如，李女出国前将自己价值10万元的首饰交由男友张某保管，而张某出差时将房门钥匙交给自己的姐姐，让其定期去照看一下安全情况。张姐将李女的首饰拿出佩戴，张某回来向其索要时，张姐拒不交还。张某虽让其姐定期照看自己的房子，但并未将房中的物品包括李女的首饰交由其姐保管；且张某非首饰的所有人，未经李女同意，即使是交由张姐保管，李女与张姐之间也未成立合法有效的民事保管关系。因而如果按照法律保管说，则不成立刑法上的代为保管，拒不退还则不构成侵占罪。而如果按照事实保管说，张某将房屋交由张姐照看，张姐对于该房屋及其中的物品就形成了事实上的保管关系，成立刑法上的代为保管，其并非是采取秘密窃取的手段，而是擅自将事实上代为保管的李女的首饰据为己有，拒不退还合法保管人张某，应构成侵占罪。
这里的问题是，何谓“遗忘物”？它与民法上的“遗失物”是何关系？二者是否同一概念，是否有所区别？这是个涉及到能否贯彻罪刑法定原则，准确认定罪与非罪的问题。由于刑法对“遗忘物”没有做出具体的界定，也没有相关的司法解释，理论界对此颇有争议。刑法二百七十条2款规定，将他人遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，以侵占罪论处。在实践中还存在另一个与此相近的概念，即遗失物，对两者的区别多数学者都认为遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人，因为疏忽偶然将其财物失落在某处。前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，容易找回，而后者一般不知失落在何处，也不易找回。另外，前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制，此为通说。因而遗失物不属于侵占罪的对象。[10]也有学者认为，两者之间是没有区别的，因而遗失物也可以成为侵占罪的对象。从立法精神上看，我国刑法第二百七十条对侵占罪的处罚范围是严格加以限制的，该条之中的“遗忘物”而未使用“遗失物”的要领也是为了限制侵占罪的处罚范围，即对侵占一般遗失物的行为不以犯罪论处，只对侵占放置在特定场所、占有者忘记拿走的特殊遗失物（即遗忘物）的行为，才酌情当犯罪处理。[11]基于上述分析，我认为，不能将遗忘物等同于遗失物，否则既与通行的刑法理论不符，也与刑法规定遗忘物的精神相悖。例如：甲被人偷东西，于是追小偷，追了一段路后，觉得追不上，于是把自己身上的包袱放下，追小偷去。乙看到甲的包袱后，就把它拿到一个不为人知的地方，据为己有。乙仅仅只是看到甲的包袱，而不是看到甲放下包袱，应当以遗失物认定，因此乙的行为构成侵占罪。
按照刑法第二百七十条第2款的规定，埋藏物也是侵占的对象。但是，对于埋藏物的范围，我国理论界有如下几种观点：一种观点认为，埋藏物是埋藏于土地及他物中，其所有权归属不能判明之动产。[12]另一种观点认为，埋藏物是指埋藏在地下所有人不明，应归国家所有的财物。[13]还有的认为，埋藏物是指埋藏于地下、水中或他物之中的私人所有的或者国家、集体所有的财物。埋藏物不同于隐藏物，后者指用其它物品加以遮掩，没有显露于外的财物。
从以上观点可以看出，学者们的分歧在于埋藏物的所有权归属问题上。第一、二种观点都把“埋藏物”仅仅限定为私人埋于地下的有主财产，不包括属于国家所有的财物和文物，这就造成侵占国家和集体财物或文物而无法追究，显然缩小了“埋藏物”的范围。刑法第二百七十条第2款所规定的作为侵占罪犯罪对象的埋藏物，既包括属于私人所有的埋藏物，也包括属于国家或集体所有的埋藏物。既可以是人为埋藏的，也可以是基于自然力（如泥石流、洪水、地震等）的作用而埋藏的。综上所述，我认为，作为侵占罪犯罪对象的埋藏物，是指不为行为人所有的，而为行为人偶然发现的埋藏于地下（但不仅限于地下埋藏，比如水中，树洞中，沙堆中）的财物，无论其所有人是否明确，无论其属于什么性质，在那里发掘到，无论其是属于私人所有还是国家、集体所有，只要行为人明知不为本人所有，而非法据为己有，拒不交出，数额较大的，就构成侵占罪。
侵占罪最为典型的特征就是从合法持有变为非法占有。行为人在实施侵占行为之前就已经持有了该财物，只是其持有是通过合法的方式来实现的，即代为保管。在行为人合法持有财物之后，行为人对财物实施了非法处分行为或者其它非法占有行为，使得行为人对财物的占有状态发生了质的变化，由合法持有变为了非法占有。
大多数国家有关侵占罪的立法都把行为人与财物之间的关系定性为合法持有的关系。有学者认为，合法持有就是指行为人没有用犯罪的方法将他人财物转移到自己控制之下。[14]也有学者认为，只要行为人不以自己的违法行为而对他人之物取得持有，便是侵占罪中的合法持有。以上两种观点虽有不同，但在强调持有的合法性上却是一致的，只要行为人对于所占有之物的取得并未使用违反法律的方法，则不论该物是违禁品、赃物、或用于非法目的的财物，如果非法占有，数额较大，拒不退还的，则构成侵占罪。司法实践中合法持有的依据主要有以下几种情形：第一、委托关系。受托人占有财产后拒不交出，并且数额较大的，那么该种行为就是一种典型的侵占行为。第二、租赁关系。租赁关系中，承租人只取得该租赁物的使用权，而不是所有权，并且该使用权的享有是有一定期限的，租赁期满以后，承租人即无权占有租赁物，如果非法地将租赁物占为己有，就构成侵占罪。第三、借用关系。在借用关系中，借用人不享有出借物的所有权，不能处分该物，在出借期限界满时必须返还原物，如果期限界满，借用人拒不返还，且数额较大的话则成立侵占罪。第四、无因管理。无因管理也是民法上的概念，指未受他人委托，又无法律上的义务，为避免他人利益受损而自愿为他人提供管理或者服务的事实行为。在无因管理中，如果为了所有权人的利益行为人付出了金钱或者劳动，也只能按债的原则来处理，如果行为人占有该物后拒不返还的，则转化成侵占行为。第五、担保关系。在担保关系中，如果在债务人已清偿债务的情况下，债权人仍然占有担保物，拒不交出的，则已构成侵占，如果债务人未清偿债务，则不存在成立侵占的问题。第六、不当得利。不当得到是指没有法律上或合同上的依据，使他人利益受损而自己获得利益的事实行为。不当得利人无合法的根据而占有利益，数额较大，拒不退还的，应构成侵占罪。
非法占为已有是侵占行为的主要内容，是指行为人主观上意图排除权利人而使自己以所有人自居，对财物依经济上的用途而予以使用、收益或处分。[15]它与拒不退还是相辅相成的，非法占为已有是拒不退还的前提条件，若无非法占为已有的行为，拒不退还就无从产生。因此有的学者对此二者未作明确的区分。一般认为，非法占为已有的行为主要分为两种：一是把他人所有变为自己所有；二是实施处分行为，如消费、出卖、赠予他人等等。因此，上述行为实际上是阻挠所有权人行使所有权的方式，即将他人的财物视为自身的财物，排斥所有权人对该财物的各项权利。没有非法占为己有行为，即没有侵犯他人财产的所有权，不可能构成侵占罪，换言之，如果占为已有的行为系合法的，那么行为人即使有处分行为，也不具备构成侵占罪的条件。
拒不退还或交出，这是指行为人非法侵占他人财物，被人发现，经所有人主张权利，要求其退还或交出，而仍拒不退还或交出。作为侵占罪的构成要件之一，此为我国刑法所独有，其它各国的刑法均无此规定。“拒不退还或交出”的表现形式，既可以是积极的作为，如明确的用语言表示拒绝退还、虚构事实拒不承认或者非法处分他人财物等；也可以是消极的不作为，这种“拒不退还或交出”的消极行为，同样也会导致他人对其财物无法行使所有权，符合侵占行为的本质特征。
犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。侵占罪的主体是一般主体还是特殊主体，学者们有不同的观点。有人认为，侵占罪的主体为一般主体，凡年满16周岁并且具有刑事责任能力的公民都可以成为侵占罪的犯罪主体。[16]还有人认为，本罪的行为主体以持有他人之物者为限，故本罪为特别犯。我认为刑法中所称的特殊主体是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份，具有这种身份，再实施某些行为，才能构成刑法规定的犯罪，而不能理解为由于实施某种行为而改变的身份。对于侵占罪而言，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定法定事由而形成的客观事实形态。所以我认为，依据刑法规定，任何16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可能成为该罪的主体。
犯罪主观要件，是指犯罪主体对自己行为的社会危害结果所抱的心理态度。它包括罪过以及犯罪目的和动机这几种因素。侵占罪在主观方面是直接故意，即明知自己占有的财物为他人合法所有，自己按法律或依约定有义务将该财物交还他人，但故意拒不退还或者交出。侵占罪的意志因素是“以非法占有为目的”。“以非法占有为目的”指意图永久排斥所有人的所有权而使自己具有类似于所有人的地位以使对财物处分或使用。如果行为人没有非法占为己有的目的，只是因某种原因一时不能退还的，不能构成本罪。不管是行为为本人非法占有，还是第三人占有，都同样说明行为对财产的侵犯程度。从我国刑法有关“以非法占有为目的”的立法规定看，并没有限定为“以本人非法占有为目的”，既然如此，侵占罪的非法占为已有的目的当然包含以第三人非法占有为目的。
侵占他人财物的目的，一般是产生于合法持有他人财物之后，而不是产生于合法持有他人财物之前。如果行为人在他人委托保管之前，出于非法占有他人财物的目的，使用花言巧语或者其它欺骗手段，使他人上当受骗而将财物委托其保管，并且非法占有他人财物的，应定诈骗罪，而不能定侵占罪。
通常情况下，侵占罪与职务侵占罪、诈骗罪、盗窃罪不容易混泊，因为它们各有不同的构成要件。但从实践中看，由于侵占手段的多样性及犯罪情况的复杂性，侵占罪有时和其他犯罪极易混同，难以区分，因此有必要对此问题加以研究。
侵占罪与职务侵占罪都是侵占财产的犯罪,其侵犯的客体都是公私财产的所有权。两罪的主要区别是：第一，犯罪主体不同。职务侵占罪的主体是特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的人员；而侵占罪的主体则是一般主体。第二，犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象是犯罪行为人本单位(公司、企业或者其他单位)的财物；侵占罪的犯罪对象是犯罪行为人代管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物。第三，犯罪客观方面表现不同。职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有；侵占罪则表现为行为人将自己代管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还或者拒不交出给财物所有人。第四，在刑事责任的追究方面有所不同。侵占罪实行“告诉”的才处理；职务侵占罪则没有“告诉”的前提要求。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。侵占罪和诈骗罪，主观上都出自故意，并以非法占有他人财物为目的，侵犯的客体都是公私财物的所有权，因而二者有着较多的共同之处，但二者的区别也是很明显的：第一，犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人实施犯罪之前业已持有的他人财物；后者的对象则只能是行为人实施犯罪之前自己并不持有的他人财物。第二，犯罪故意的内容和产生的时间不同。前者的行为人认识到自己是以非暴力手段将业已持有的他人财物非法占为己有，犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；后者的行为人认识到自己是以欺骗手段将自己并不持有的他人财物从他人手中骗取过来，犯罪故意只能产生于持有他人财物之前。第三，犯罪客观方面不同。前者占有他人的财物的方式是代为保管或者合法取得的他人遗忘物、埋藏物，有一个变合法持有为非法占有的行为轨迹；非法占有他人财物的方法并不限于欺骗，且只有拒不退还或交出他人财物的才构成犯罪；后者占有他人财物的方法只能是采用欺骗手法获得财物所有权人的信任，而且即使将他人财物骗到手后又主动退还给他人，也已构成了犯罪。
因此，侵占罪和诈骗罪一般比较容易区分。需要注意的是，如果他人向行为人表达了委托其保管财物的意思时，行为人即产生了将他人财物非法占有的目的，应以诈骗罪论处。因为虽然不是行为人主动以欺骗手段取得他人财物，但是，在他人表达要将财物委托其保管的意思时，行为人的应允事实上也是一种欺骗，目的是使他人相信自己，从而将财物交于自己。例如甲、乙是邻居，甲新买了一台最新款式的大彩电，价值近万元。一日，甲因到外地出差，临走时，同乙商量，将这台新彩电搬到乙家，请其照看一段时间，乙一口答应。后来，发现这台彩电质量不错，自己急需一笔钱，于是就擅自将这台彩电变卖了，得款8000余元。一个月后，乙得知甲出差回家，主动地找上门，告知其走后不几天，自己家被盗，连同甲的那台新彩电都被偷了。甲听后只好作罢，自认倒霉。在此案件中，虽然乙对甲有虚构事实、欺骗甲的行为，该欺诈行为属于占有财物之后的拒不退还的具体体现；另一方面，从行为人乙持有、控制该财物的原因来看，并非是由于乙的欺诈使甲“自愿”地交付的，乙持有、控制该财物行为之际是合法的，所以，对行为人应作为侵占罪而非诈骗罪论处。台湾地区司法机关曾有一判决，认为意图侵占，劝他人将财物交付于已，允许代为收存，即行携带逃走者，仍成诈欺取财之罪，不得论为侵占。[17]但在司法实践中判断行为人主观上是否先有欺诈的故意，有时会有一定难度，要注意综合各个方面的表现予以区分。
侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪,其主体都是一般主体。两者的区别主要表现在：盗窃罪是以秘密窃取的方法将尚不为己实际控制的他人财物非法占为己有；而侵占罪则表现为行为人将自己代管的他人财物或者他人遗忘物、埋藏物非法占有，拒不退还或者拒不交出。两罪的区别具体表现在：第一，犯罪对象不同。浸占罪的犯罪对象是行为人所持有的他人财物，限于代为保管的他人财物和他人的遗忘物、埋藏物，包括动产和不动产，有形财产和无形财产；而盗窃罪的犯罪对象是所有人活保管人实际控制之下的各种公私财物，一般只限于动产。第二，客观方面也有所不同。盗窃罪在客观方面表现为以非法占有为目的，秘密地窃取公私财物的行为，即只要犯罪行为人具有非法占有的目的，并且实施了秘密窃取数额较大的公私财物的行为，就构成盗窃罪；侵占罪在客观方面表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占有，拒不退还或者交出的行为，只有在拒不退还或者拒不交出其非法占有的自己代管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物的情形下，才构成侵占罪，也没有“秘密占有”这一限制。第三，侵占罪实行“告诉才处理”，而盗窃罪则没有这一限制性要求。需要注意的是，行为人将自己代管的他人财物采取秘密窃取的方法予以侵占的，仍属侵占罪。如某甲替某乙代为管理一批货物，某甲为了达到非法占有的目的，于晚上偷偷地将该货物从仓库运走藏于他处，然后谎称该货物被盗而拒不退还给某乙，某甲的这种行为仍属侵占罪。再例如：甲喝醉酒以后，出门口的时候错把一台没有上锁的、跟自己摩托车外表相似的摩托车开走，其女友坐在上面的时候，问甲，好像不是自己的摩托车。甲一听，大惊，酒醒了一半，发现确实不是自己的摩托车，于是开了回去。可是开回去以后，觉得这台摩托车比自己那台要好，于是打算跟车主“换车”。甲偷偷躲在酒吧外面，看着另外一个人把自己的车开走了，于是把“交换”来的车据为己有。有人认为，甲对该摩托车的占有，从主观上看并非出于故意，而他占有该摩托车后，恶意侵占该摩托车并不返还给车主，已经构成了侵占罪的犯罪构成要件，应以侵占罪论处。我认为，甲开走摩托车的时候，虽然是酒醉状态，但其酒醒后回到现场，属于使用不为人知的手段窃取了这部摩托车，应当以盗窃罪论处。
根据《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪的既遂应当具备下列条件：(1)行为人侵占的对像是代为保管的他人财物或是他人的遗忘物、埋藏物；(2)行为人具有非法占有他人财物的主观目的；(3)行为人已经实施了变合法持有为非法所有的行为；(4)行为人非法占有他人财物或他人遗忘物或埋藏物后拒不退还或拒不交出。[18]行为人的行为只有完全具备以上条件，才能构成本罪的既遂。那么，侵占罪是否有未遂形态呢？
根据《刑法》第二百七十条的规定，只要行为人实施了将数额较大的代为保管的他人财物或他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，并且拒不退还或交出的行为，即成立侵占罪，至于行为人最终的目的（即取得所侵占财物的所有权）是否达到，并不影响本罪的成立，由此看来，侵占罪并不是结果犯，而是行为犯。如果行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，但客观上并未将该财物由持有变为己有或并未实施“拒不退还或交出”的行为，虽然行为人主观目的没有达到，似应构成侵占未遂，但由于这种情况下行为在客观方面没有具备侵占罪所要求的“拒不退还或交出”的客观要件，则不构成犯罪，更谈不上犯罪未遂了。如果行为人在所有人或权利人请求返还后“拒不退还”或“拒不交出”的，具备了刑法理论中关于侵占罪的犯罪构成的全部要件，就构成了侵占罪的既遂。所以，如果行为人在实施非法占有的行为时，所有人或权利人发现，也不能认定是侵占罪的未遂，因为此时如果所有人或权利人请求返还、交出而“交出”或“退还”时，那么也就不构成侵占罪了。所以我认为：刑法第二百七十条规定的侵占罪是行为犯，不存在未遂形态。
我国1979年刑法没有规定侵占罪，之所以没有规定，并非立法者的疏忽，而是由当时我国的财产状态和犯罪的实际情况所决定的。因为在1979年制定刑法时，我国财产关系比较单一，基本上是全民所有和集体所有的公共财产，如果行为人利用职务上的便利侵占公共财产的，可以按照贪污罪处理。公民个人的财产十分有限，侵占他人财物的犯罪极为罕见。因此，在刑法上没有必要规定侵占罪。由于1979年刑法没有规定侵占罪，因而当时在司法实践中往往通过类推处理侵占案件。在当时法无明文规定的情况下类推定罪是一种有法律依据的做法。我国1979年《刑法》第七十九条规定了“对于本法没有明文规定的犯罪行为，可以比照本法分则最相类似的条文定罪处刑。”这一类推规定，就为司法机关处理侵占行为提供了法律根据。1997年修订刑法增加规定了侵占罪，弥补了我国原有刑法中关于财产犯罪立法的不足。然而，由于侵占罪设立的时间还很短暂，加之立法上存在不足，在司法实践中，常常会出现司法人员徘徊在侵占罪与其它侵犯财产的犯罪之间犹豫不决难以定性的现象。因此，从理论与实践的结合上加强对它的研究十分必要。
一、著作类
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7．张明楷．刑法学（下）[M]．北京：法律出版社，1997．
8．肖 杨．中国新刑法学[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997．
9．高铭暄、马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，2000．
10．黄泰云、滕炜．中华人民共和国刑法释义与适用指南[M]．红旗出版社，1997．
11．刘明祥．财产犯罪比较研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2001.
12．张明楷、黎宏、周光权．刑法新问题探究[M]．北京：清华大学出版社，2003．
13．陈兴良．刑法疏义法[M]．北京：法律出版社，1997．
14．梁华仁、裴广川．新刑法通论[M]．北京：红旗出版社，1997．
15．张明楷，黎宏，周光权．刑事法新问题探究[M]．清华大学出版社，2005．
二、论文类
1．刘 辉．侵占罪若干问题的研究[J]．法律科学，1999（1）．
2．张鸿飞．侵占罪之可替代性评析[J].人民检察，2002(11)．
3．夏朝辉．论侵占罪的司法适用问题[J].中国刑事法杂志，1999（5）．
4．赵秉志，于志刚．论侵占罪的犯罪对象[J].政治与法律，1999（2）．
5．李士军．侵占罪浅析[J].法学评论，1998（6）．
6．王钧柏．侵占罪主要问题研究[J].1999（2）．
7．宋 豫．侵占罪中“代为保管的他人财物”研究[J].重庆商学院学报，1998(4)．