陈兴良：约定型受贿的刑法教义学分析

摘  要   约定型受贿案的特殊性在于国家工作人员和请托人之间达成贿赂合意，约定在将来某个特定的时间交付和收受财物，但在案发时未收受财物。与约定型受贿类似的保管型受贿、股权代持型受贿等，实际上都是约定型受贿的表现方式。将我国刑法中的受贿行为解释为承诺、约定和收受贿赂，同时相对应地把行贿行为解释为行求、期约和交付贿赂的观点，没有考虑到我国刑法与域外刑法关于受贿罪和行贿罪的构成要件在规定上的明显差异，因而并不合适。约定型受贿因国家工作人员并未收受财物，而不能认定为受贿罪既遂。同时，由于约定贿赂不是受贿罪的实行行为，约定型受贿也不能以受贿罪未遂论处。在约定型受贿中，在交付和收受财物的意愿以及财物数额明确的情况下，应当认定为受贿罪预备。

关键词  贿赂犯罪  受贿罪  行贿罪  主观违法要素  新型隐性腐败

约定型受贿是受贿罪中的一种特殊形态，不仅涉及受贿罪构成要件的理解，而且还涉及受贿罪未完成形态的认定，在惩治新型、隐性腐败中是一个值得研究的问题。本文拟以我国刑法和司法解释关于受贿罪的规定为依据，结合相关案例，对约定型受贿的疑难问题进行刑法教义学分析。

约定型受贿是指国家工作人员与请托人就收受贿赂达成合意，并约定在将来某个特定时间交付和收受财物，但尚未交付和收受财物即告案发的情形。在约定型受贿的场合，国家工作人员是否犯受贿罪，受贿罪属于预备还是未遂，这些问题在司法实务中存在较大争议，例如郭某某、全某某受贿案。2004年底，A市政府成立了A工程指挥部，由郭某某任总指挥，全某某任副总指挥。2005年初，某大型企业为承接A工程，董事长张某某、总经理沈某某请求总指挥郭某某、副总指挥全某某二人帮忙。郭某某、全某某二人利用担任工程指挥部领导的职务之便，促成该公司与市政府签订了合作开发协议。之后，郭某某、全某某二人还应张某某、沈某某请求为该公司在融资、税收优惠等方面谋取利益。其间，张某某、沈某某估算A工程利润约为1000万元，二人商定后向郭某某、全某某二人表示要将工程利润的10%共计100万元送给郭某某、全某某，二人表示同意。为掩人耳目，郭某某、全某某商定待离职后再收取上述款项。之后，为防止约定的贿赂款落空，郭某某、全某某商定可先少拿一部分，待离职后再拿其余部分。2005年8月，郭某某、全某某以借款名义向张某某支取30万元用于购房。2008年案发时，该企业承揽的A工程尚未完工。将本案中的30万元认定为受贿罪既遂并无争议，但对剩余的70万元如何定性则存在两种不同意见。第一种意见认为郭某某、全某某受贿数额为30万元，案发时工程并未完工，无法确定具体金额，且二人事实上只收取了30万元，其余70万元并未实际收取，对于虽有约定但未能实现的70万元不能认定为受贿数额。第二种意见认为受贿数额应认定为100万元，其中70万元应认定为受贿罪未遂，因为这70万元属于因工程未完工、案发等个人意志以外的原因而未能得逞。在此，涉及对虽然约定但未实际收受的70万元的性质认定问题。在考察上述约定型受贿案的基础上，可以归纳出约定型受贿具有以下三个特征。

（一）贿赂的约定性

约定型受贿的重要特征是约定。在贿赂犯罪中，行贿与受贿的双方关系是约定受贿的前提条件。应当指出，受贿和行贿属于对合性的犯罪。在刑法中，对合犯分为同种罪名的对合犯与异种罪名的对合犯。其中，受贿和行贿是异种罪名的对合犯。同种罪名的对合犯之间构成共同犯罪。例如重婚罪，重婚者与相婚者构成重婚罪的共犯。然而，异种罪名的对合犯，由于刑法将两种犯罪行为规定为不同罪名，具有对合关系的双方并不构成共犯。受贿罪和行贿罪就属于典型的异种罪名的对合犯，收受贿赂的行为和交付贿赂的行为互相对应。因此，受贿罪和行贿罪的典型场景就是请托人交付财物，国家工作人员收受财物。然而，这一受贿罪和行贿罪的场景是一种立法的提炼和抽象。从犯罪学的角度来说，贿赂的发生存在一个逐渐展开的过程。首先是一方向他方发出贿赂的请求，既可能是国家工作人员向请托人提出贿赂的要求，也可能是请托人向国家工作人员发出贿赂的提议。在此基础上，如果一方接受对方的贿赂要求或者提议，则互相之间形成贿赂的约定。在此基础上，才发生交付财物与收受财物的实质性贿赂行为。虽然从刑法教义学分析，受贿罪和行贿罪之间并非共犯关系，但两者之间具有密切的联动性，只有互相达成贿赂交付与收受的犯意沟通，并在此基础上实施交付和收受财物的行为，贿赂犯罪才能最终成立。因此，约定就成为贿赂犯罪构成的必要条件。在某种意义上可以说，如果没有受贿人与行贿人之间的约定，也就不可能存在受贿罪和行贿罪。例如，在郭某某、全某某受贿案中，受贿人和行贿人不仅就贿赂达成共识，而且特别对交付和收受贿赂的时间作了约定，即除了先收的30万元以外，其余70万元在郭某某、全某某离职以后交付和收受。

（二）收受的事后性

约定型受贿是受贿人与行贿人为掩盖贿赂犯罪、逃避刑事追究而出现的一种特殊受贿犯罪。在约定型受贿案中，受贿人与行贿人达成交付和收受贿赂的合意，将国家工作人员为请托人谋取利益与请托人交付财物、国家工作人员收受财物的间隔时间尽量拉长，从而淡化或者切断国家工作人员为请托人谋取利益与请托人交付财物、国家工作人员收受财物之间的因果联结。例如，约定国家工作人员在职时为请托人谋取利益，在国家工作人员退休或者离职以后收受财物，意图以收受财物时已经没有公职身份来掩盖受贿行为。此外，约定型受贿还表现为事先利用职务上的便利为他人谋取利益，约定在请托人获取利益以后再收受财物。由此可见，约定型受贿具有事后受贿的特征。在贿赂犯罪中，根据国家工作人员为请托人谋取利益与收受请托人财物之间的先后顺序，通常可以将贿赂分为两种情形：一种是收买性贿赂，另一种是酬谢性贿赂。收买性贿赂是请托人先交付财物，国家工作人员在收受财物以后再利用职务上的便利为请托人谋取利益，因而这是一种事前贿赂。在这种事前贿赂中，先收钱后办事，因而权钱交易的性质十分明显。酬谢性贿赂是国家工作人员利用职务上的便利先为请托人谋取利益，在请托人获取利益以后，再向国家工作人员交付财物，因而这是一种事后贿赂。在这种事后贿赂中，先办事后交钱，其所交付的财物具有酬谢的性质。我国古代《唐律》中就有关于事后受财的规定，它是受贿罪的一种特殊类型。我国学者指出：“事后受财，指处断公事之后收受有事之人财物的行为。‘事’，指有事之人请求之公事，也是主管官员将要处断之公事，所以‘事后’意为主管官员处断公事之后。”在《日本刑法典》中亦有事前受贿与事后受贿的规定。当然，《日本刑法典》中的事前和事后是指担任公务员之前和之后。例如，《日本刑法典》第197条第2款对事前受贿规定如下：“欲成为公务员者，就其预定担任之职务，接受请托并收受、要求或期约贿赂时，于成为公务员后，处五年以下惩役。”《日本刑法典》第197条之三第3款对事后受贿规定如下：“曾为公务员者，就其在职中接受请托所为之不正行为或不为相当行为，而收受、要求或期约贿赂者，处五年以下惩役。”《日本刑法典》中的事前与事后是指担任公务员之前与之后，而本文所说的事前受贿和事后受贿是指国家工作人员为请托人谋取利益之前与之后。虽然二者存在某些差异，但就谋取利益的时间与收受财物的时间之间具有一定的间隔而言，二者具有一定的重合性。例如，在郭某某、全某某受贿案中，A工程是郭某某、全某某利用职务上的便利为请托人沈某某谋取的商业机会，并且预计利润1000万元，因而双方约定获利以后将100万元送给郭某某、全某某作为回报，并且先收取30万元，其余70万元约定在郭某某、全某某离职以后交付和收受。就这70万元而言，这是一种典型的事后受贿。

（三）约定的落空性

约定型受贿中的约定落空，也就是在尚未交付和收受贿赂的情况下案发。如果约定的交付和收受贿赂已经完成，则属于通常的贿赂犯罪。但由于某种原因，在尚未交付和收受贿赂的情况下即告案发，就形成本文所指称的约定型受贿。在约定型受贿中之所以约定落空，一般来说，是因为约定交付和收受贿赂距离实际交付和收受贿赂的时间跨度较长。例如，约定在公务员退休以后交付和收受贿赂，或者股票上市以后交付和收受贿赂。约定交付和收受贿赂的时间，短则数年，长则十数年。约定受贿的时间越长，则落空的可能性越大。至于落空的原因，主要包括：第一，约定受贿的时间未到，但被他人告发或者本人被查获；第二，约定时间未到，商业机会并未按照先前的预计实施获利或者股票上市计划失败，因而事实上交付财物可能性丧失；第三，约定时间未到，行贿人变卦，不愿再交付财物；等等。约定落空，受贿罪的构成要件行为处于未完成状态，由此对约定型受贿的犯罪性质认定带来一定的难度。例如，在郭某某、全某某受贿案中，约定的70万元贿赂款因工程未完工并案发而未能交付和收受。

约定型受贿在刑法中如何定性，主要涉及约定型受贿的犯罪形态问题，而这个问题又与受贿罪、行贿罪的构成要件的界定有关。

（一）约定型受贿犯罪形态之比较

如前所述，《日本刑法典》对受贿罪、行贿罪采取了梯度罪名的立法方式，而我国刑法对贿赂罪的规定并没有采用梯度罪名的设置方式。在这种梯度罪名中，前一罪名实际上是后一罪名的预备罪。例如，要求贿赂罪是期约贿赂罪的预备罪，而期约贿赂罪则是收受贿赂罪的预备罪。同样，行求贿赂罪是期约贿赂罪的预备罪，而期约贿赂罪则是交付贿赂罪的预备罪。在这个意义上说，预备罪都是预备行为的正犯化。相对于传统的预备犯是形式预备犯而言，这种预备罪是实质预备犯。在《日本刑法典》中之所以设立预备罪，是因为刑法总则未设立处罚预备犯的一般条款，对于需要处罚的预备犯在刑法分则中设立预备罪，例如预备杀人罪（第201条）、预备抢劫罪（第237条）等。在贿赂罪中，设立的要求贿赂罪和期约贿赂罪是受贿罪的预备罪，而行求贿赂罪和期约贿赂罪是行贿罪的预备罪。当然，在通常情况下预备罪的处罚远轻于实行罪，例如《日本刑法典》中的杀人罪最高刑是死刑，但预备杀人罪的最高刑是二年惩役。但《日本刑法典》对贿赂罪的预备罪却规定了与实行罪相同的法定刑，这体现了对贿赂罪从严惩治的立法精神。

我国刑法对受贿罪和行贿罪的罪名设立完全不同于《日本刑法典》，主要是根据主体身份的不同设置了不同的受贿罪和行贿罪，但对于受贿罪和行贿罪的预备行为没有设立独立的罪名。这主要是因为我国刑法总则规定了处罚预备犯的一般原则，没有必要在刑法分则中规定贿赂罪的预备罪，而只是将收受和给予财物的行为分别规定为受贿罪和行贿罪。根据我国《刑法》第385条的规定，受贿罪是利用职务上的便利索取他人财物，或者非法收受他人财物，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。由此可见，受贿罪的行为方式包括索取财物和收受财物这两种情形。在约定型受贿的情况下，国家工作人员并没有收取财物，也就是说受贿的结果并未发生，也就不可能是犯罪既遂。在这个意义上说，约定型受贿属于受贿罪的未完成形态。

（二）约定型受贿以未遂犯论之辨析

值得注意的是，存在一种分析思路，即把利用职务上的便利为他人谋取利益的行为看作是受贿罪的构成要件行为。由此，国家工作人员实施为他人谋取利益的行为，受贿罪已经着手实施，即使案发时未及收受财物，也应当认定为受贿罪的未遂。例如，有观点指出：“对受贿罪而言，其构成要件主要包含‘为他人谋取利益’和‘收受财物’两个方面，且通常以是否收受了财物作为判断受贿罪成立的标准。因此，对受贿罪着手的认定就要依据国家工作人员是否具有收受财物的现实危险来判断。”这种观点把国家工作人员为请托人谋取利益和收受财物这两种行为都解释为受贿罪的构成要件行为。如前所述，就利用职务上的便利和收受财物这两者的时间顺序而言，存在事前受贿和事后受贿之分。在事前受贿的情况下，先收受财物后为请托人谋取利益。在约定型受贿中，国家工作人员与请托人相约受贿，但并没有交付和收受财物。那么，如果约定发生在利用职务上的便利为他人谋取利益之前，约定受贿确实属于受贿预备的性质。但在事后受贿的情况下，如果约定发生在为他人谋取利益之后，则根据上述观点的逻辑推导，约定受贿就属于受贿未遂。因为在这种事后受贿的情况下，虽然收受财物的行为并未发生，但因实施了为他人谋取利益的行为而已经着手，因而构成受贿未遂。

笔者认为，这种观点对受贿罪的构成要件行为作了超出语义范围的扩张理解，因而并不妥当。在受贿罪中，利用职务上的便利为他人谋取利益并不是构成要件行为。正如我国学者指出，“利用职务上的便利为他人谋取利益不属于受贿罪的实行行为。如果在受贿故意支配下实施上述行为，是为受贿犯罪创造条件的行为，如果为他人谋取利益不具有受贿故意，而是事后产生的受贿故意，则属于受贿罪的附随行为，所以不能简单地把利用职务上的便利为请托人谋利益的行为作为受贿实行行为的开始”。这一观点是正确的。对利用职务上的便利为请托人谋利益的行为不能作为一个整体进行考量，而是应当区隔为利用职务上的便利和为他人谋取利益这两个部分内容分别考察。其中，利用职务上的便利是收受财物的前提条件，而为他人谋取利益则是主观违法要素。也就是说，对于受贿罪构成来说，要求国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的意图，但并不要求在客观上实施为他人谋取利益的行为。因此，不能把国家工作人员实施的利用职务上的便利为他人谋取利益行为，认定为受贿罪的实行行为。应当指出，《日本刑法典》并没有把利用职务上的便利为他人谋取利益规定为受贿罪的构成要件行为。我国古代刑法也是如此。例如，《唐律》规定的受贿罪的基本罪名就是“受财”，只要是基于职务而收取财物即构成本罪，并没有为他人谋取利益的额外限制。在受财这一受贿罪的基本罪名之外，《唐律》还设立了受财枉法、受财不枉法和事后受财等受贿罪名，这些罪名都没有要求以为他人谋取利益为条件。上述规定表明其受贿罪的保护法益是职务行为的廉洁性，因而受贿罪的构成范围较为宽泛。而我国刑法规定的受贿罪保护法益是职务行为的不可交易性，因而将谋取利益作为受贿罪和行贿罪的主观违法要素。对于受贿罪来说，如果单纯收受财物，主观上并无为他人谋取利益的意图，不构成受贿罪。对于行贿罪来说，主观上要求谋取不正当利益，如果主观上并无谋取不正当利益的意图则不能构成行贿罪。因此，我国刑法中的受贿罪和行贿罪的构成范围较为狭窄，受到主观违法要素的限制。

在否定为他人谋取利益是我国刑法中的受贿罪的构成要件行为的基础上，接下来讨论的问题就是承诺和约定受贿是否属于受贿罪的实行行为。对此，我国学者指出，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第13条的规定，受贿罪中“为他人谋取利益”包括以下三种情形：实际或承诺为他人谋取利益；明知他人有具体请托事项；履职时未被请托，但事后给予该履职事由收受他人财物。从受贿人的角度而言，当其“承诺”为他人谋取利益时，意味着行贿人之前已经向其表示给予贿赂的意思，双方之间就贿赂事项达成一致约定。既然受贿罪中的承诺、约定是受贿罪实行行为的一部分，那么行贿罪的实行行为也应受到这一构成要件行为的修正，行求与期约也是行贿罪的实行行为。这种观点将我国刑法中的受贿行为解释为承诺、约定和收受贿赂，同时相对应地把行贿行为解释为行求、期约和交付贿赂。这样，我国刑法中受贿罪和行贿罪的实行行为就完全与日本刑法中的受贿罪和行贿罪的实行行为相同。笔者认为，这种观点没有考虑到我国刑法与《日本刑法典》对受贿罪和行贿罪的构成要件规定上的明显差异，因而并不合适。而且，上述观点从利用职务上的便利中推导出来的承诺是为他人谋利益的客观表现，其内容是国家工作人员承诺为请托人谋取利益，因此承诺是受贿的交换条件，其本身不是受贿行为的表现形式。至于约定，论者又是进一步从承诺中推导出来的，其虽然具有约定贿赂的内容，但约定收受财物不能等同于收受财物，约定是收受财物之前的预备行为，只有收受财物才是受贿罪的实行行为。而且，为他人谋取利益是受贿罪的主观违法要素，并不是受贿罪的客观违法要素，因而不可能成为受贿罪的实行行为。总之，承诺和约定作为受贿罪的实行行为是从为他人谋取利益中引申出来的，如果否定其为受贿罪的实行行为，则承诺和约定就应当排除在受贿罪的实行行为之外，不能认为只要实施了承诺和约定行为，受贿罪就已经着手实行。未收受财物的，应构成受贿罪未遂。

我国刑法中的受贿行为分为两种情形，即索取财物和收受财物。索取财物可以分解为索要财物和收取财物。在索取财物的情况下，如果国家工作人员已经实施了索要行为，并与行贿人达成收受和交付贿赂的约定，则应当认定为受贿行为已经着手实行。如果因意志以外的原因而没有收受财物，应当认定为受贿罪未遂。当然，这里的索要能否等同于《日本刑法典》中的要求贿赂还是一个值得商榷的问题。《日本刑法典》中的要求是指主动提出贿赂的要求，但我国刑法中的索取贿赂具有胁迫而使他人不得不交付财物的特征，具有职务上敲诈的性质。如果只是平和地主动向他人提出贿赂的要求，则在我国刑法中属于单纯收受财物，而不能认定为索取财物。在单纯收受财物的情况下，约定受贿就不是着手实行以后的受贿行为，因而应当认定为受贿罪预备。当然。如果约定内容空洞，则不宜作为受贿罪处理。

值得注意的是，我国学者虽然否定为他人谋取利益是受贿罪的实行行为，但同时又指出“国家工作人员虽然与行贿人约定了贿赂，但并不急于取得贿赂款，而是让请托人先代为保管，待时机成熟再取款，尚未实施收受财物就案发的，应认定为未遂”。在此，论者明确地把约定贿赂视为受贿罪的着手，由此得出约定贿赂构成受贿罪未遂的结论。论者的这一结论是从索贿的规定中推导出来的：“行为人开始实施索贿行为，或者行为人主动提出权钱交易的要约，就开始了受贿行为，如果索贿遭对方拒绝而没有达成交易协议，或者对方虽然答应，但事后没有得到贿赂时，应成立受贿犯罪的未遂。”根据上述观点，约定受贿的内容就隐藏在这里的“答应”之中，也就是说，国家工作人员向他人索贿，他人答应，那么两者就形成贿赂约定，此时已经着手实行受贿，如果“事后没有得到贿赂”，那么就构成受贿罪未遂。如果仅仅从索贿的意义上说，上述结论似乎合理。但正如前文所言，我国刑法中索取贿赂的成立范围十分狭窄，仅指职务上的敲诈。如果在一般情况下，国家工作人员只是主动向他人提出贿赂的要求，并不构成索贿而是成立收受财物的受贿。而约定型受贿通常都发生在收受财物的场景中。对于收受财物的受贿来说，请托人没有实施交付财物的行为，国家工作人员也没有实施收取财物的行为。在这种情况下，行贿和受贿都处在预备阶段，认定为受贿罪和行贿罪的预备犯符合刑法规定。当然，对于贿赂犯罪的预备犯是否处罚（有罪还是无罪）以及如何处罚（从轻、减轻还是免除），这属于个案的刑事政策把握问题。

应当指出，虽然日本刑法将要求、期约和收受贿赂罪处以相同之刑，而我国刑法除了索取财物以外，只是将收受财物行为规定为实行行为，而约定受贿只能作为受贿罪预备处罚，似乎我国刑法对受贿罪的处罚要比日本刑法轻，但是，在比较轻重的时候，我们不仅要考察要求、期约贿赂行为规定为独立罪名，因而与收受贿赂罪同等处罚，而且还要考察法定刑的轻重。日本刑法规定要求贿赂罪、期约贿赂罪和收受贿赂罪的最高法定刑是五年惩役，有上述行为并接受请托者，处七年以下惩役。但我国刑法中受贿罪的最高法定刑是死刑，两者相差甚远。在这种情况下，在刑法教义学中对受贿行为作较为限制的解释，将约定型受贿认定为受贿罪预备是完全合理的。因为目前我国刑法中对受贿罪设置的法定刑，是针对收受财物的实行行为规定的，至于受贿罪预备，应当根据预备犯规定，比照受贿罪的既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。就此而言，对约定型受贿以受贿罪预备处罚并不违反罪刑相当原则。

（三）约定型受贿以预备犯论之论证

在我国司法实务中，对约定型受贿罪形态的认定存在较大争议。在我国刑法中，受贿是以收受财物作为实行行为的，对此之前的行为只能按照未完成罪论处，因此容易产生争议。有观点指出：“约定受贿不是一种法定的受贿类型，在我国刑法中亦无明确规定，但实践中却大量存在。根据约定受贿人是否着手实施受贿行为及实际控制财物，可认定约定受贿不成立犯罪、受贿罪未遂或受贿罪既遂。”例如，姚某受贿案。卢某对被告人姚某说：“我这几年在某市医院做了一些业务，也赚了一些钱，我心里一直想对你表达感谢，还记着要给你160万，当你不当国家公职人员或者你缺钱的时候我再给你。”姚某对卢某的承诺表示认可，说：“我现在也不需要钱，先放在你那里。”对于本案，第一种观点认为，被告人姚某犯受贿罪未遂，主要理由是“双方就受贿已经达成一致意见，约定在达到某种条件后，完成贿款的交付，但由于姚某意志以外的因素（案发），姚某没有实际拿到该款”。第二种观点认为，行贿人卢某与受贿人姚某虽有事前约定，姚某也利用职务上的便利为卢某谋取了利益，但姚某未收受或实际控制贿赂款就已经案发，且在案证据证实该款项仅是卢某对姚某的承诺，并未以任何形式单独存放，对该款项不能认定为受贿罪。值得注意的是，第二种观点引用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）（以下简称《意见》）第10条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”根据这一规定，事先约定贿赂，在离职后收受的，构成受贿罪。但是，如果只有事先约定贿赂但没有事后收受贿赂，是否构成受贿罪呢？上述第二种观点认为这种情况不构成受贿罪。

在姚某受贿案中，对于姚某约定受贿行为如何处理，第一种观点认为构成受贿罪的未遂，但第二种观点则认为不构成犯罪，两者之间关系到罪与非罪的区分，可谓差别重大。第二种观点对姚某约定受贿的无罪理由中，援引了《意见》第10条的规定。《意见》第10条并不是对约定受贿的一般规定，而是对在职时为请托人谋取利益约定离职后收受财物的规定。值得注意的是，我国学者将上述规定推广适用于其他约定受贿的情形，指出如果国家工作人员离职后没有收受财物，即便谋利事项已经完成且双方达成给予财物约定，也不宜认定为受贿犯罪，而无论是“离职后”还是约定其他收受财物的条件，本质上并无区别，由此，对于国家工作人员和请托人单纯约定给予财物但尚未实施收受财物行为的，一般不宜认定为受贿罪成立，包括以预备犯进行定罪处罚。根据上述观点，只有约定但未收受财物的情况下，因为没有收取财物，因而不能构成受贿罪既遂。但是，上述观点对于在未收取财物的情况下为什么不构成受贿罪，并没有给出充分的理由。

对于离退休国家工作人员收受财物如何处理，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（法研发〔1989〕35号）（以下简称《解答》）规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者收受财物的，以受贿论处。”这一规定将离退休的国家工作人员解释为受贿罪的主体，超越了国家工作人员正常范围。此后，《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（法释〔2000〕21号）规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”这一规定限制了离退休国家工作人员构成受贿罪的范围：只有在职时与其他人约定，在其离退休以后收受财物的情形，才构成受贿罪。2009年，《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪，将离职（包括离退休）的国家工作人员规定为该罪主体，才彻底解决了离退休国家工作人员收受财物的定罪问题。从以上法律和司法规范性文件的演变过程来看，约定受贿与国家工作人员和请托人事先约定并在其离退休后收受请托人财物的情形之间具有相同性。如果将受贿行为界定为收受或者索取财物，则在约定受贿但未收取财物的情况下，国家工作人员并未实施受贿罪的构成要件行为。因为约定受贿中的约定并不是受贿罪的实行行为，而只能是预备行为。因此，约定型受贿应当认定为受贿罪的预备，而不是未遂，当然更不可能既遂。