左卫民：数字化背景下刑事诉讼法修改的重要

摘  要   飞速发展的数字技术正深刻影响并形塑着刑事诉讼的外观和内核，某种程度上改变了传统刑事诉讼的发生场景和运行模式，数字诉讼已开始成为一种社会现实。但数字要素对刑事诉讼法的影响并非完全颠覆性的，全链条、完全形态的数字刑事诉讼法时代还未到来，立法体例或者立法模式在较长时期内不会经历根本性的变化。在刑事诉讼法的数字化发展中，应探索数字技术在诉讼全流程的深度运用，也应前瞻性地对在原则、机理等方面超越传统的未来数字刑事诉讼法作出构想与推进。要坚持刑事诉讼法打击犯罪的基本功能，同时以公平正义原则为基准线，不减损当事人的诉讼权利。刑事诉讼法的修改应理性认识数字技术的作用，做出必要的现实回应，重视刑事审判程序的在线化、刑事证据的数字化和侦查方式的数字化等若干重点方面。

关键词  数字  刑事诉讼法修改  电子证据  在线诉讼

习近平总书记指出，“数字技术正以新理念、新业态、新模式全面融入人类经济、政治、文化、社会、生态文明建设各领域和全过程，给人类生产生活带来广泛而深刻的影响”。2023年，中共中央、国务院印发《数字中国建设整体布局规划》，从党和国家事业发展全局和战略高度提出了新时代数字中国建设的整体战略，明确提出“构建普惠便捷的数字社会”。毋庸置疑，数字技术已经成为当下社会发展创新的关键动力，亦是培养发展新质生产力的重要动能。数字技术正积极融入法律领域当中，并助力智慧法院、智慧检务、智慧警务与智慧司法行政等方面建设取得显著进步，可以说数字化正形塑着我国法律实践与制度体系的新样态。正是在此背景下，刑事诉讼制度同样面临着诸多挑战，传统刑事诉讼法难以适应数字时代的刑事诉讼在理念、原则、内容和技术等方面出现的新变化、新要求。笔者认为刑事诉讼法需要因循时代变化，顺应甚至主动寻求变革，谋求迈向数字刑事诉讼法，以更好地实现司法公正。为此，本文拟对数字社会中的刑事诉讼发生了何种变化，刑事诉讼法又面临着何种挑战以及未来如何发展等问题展开探讨。

笔者既往的研究提出，司法领域可能甚至已经出现三种形态的数字诉讼，并且在刑事诉讼制度规范层面因应着不同的变化与需求。笔者认为，1.0版本的数字诉讼是数字技术与传统诉讼结合的初级阶段，可以概括为“数字技术参与的诉讼”。诉讼的机理和规则并未发生本质性的变化，只是数字技术被局部性地引入了传统的诉讼框架内，使得一些诉讼环节实现了线下到线上、纸面到屏幕的形式化转变。而在2.0形态的数字诉讼中，开始出现数字时代新生的数字诉讼问题，诉讼主体之间的法律交往不再完全受到传统诉讼原理的规制，开始突破物理空间的限制而走向网络空间。这一阶段的典型表现是互联网法院的创设与相应诉讼的开展。这一形态可以概括为“诉讼的数字化”。3.0版本的数字诉讼则是颠覆性、革命性阶段，纠纷的产生、处理和诉讼程序的展开都与大数据、人工智能等数字技术密不可分，即呈现出“数字化诉讼”的样貌。各种人工智能辅助裁判系统开始影响法官的审理过程，甚至人工智能法官开始出现。从我国诉讼活动的发展现状来看，三种版本的数字诉讼并非相互独立存在于不同时期，也非单向线性进化，而是同时更迭出现，1.0版本的数字诉讼与2.0版本的数字诉讼已然存在并逐渐占据主流地位，3.0版本的数字诉讼正在萌芽中，但发展潜力巨大。

与之相应，根据数字技术的使用阶段、程度以及技术特性上的区别，数字刑事诉讼以及相关的制度规范需求可能也存在三种表现形态，具体而言：第一，得益于信息化和网络化建设的基本铺开，数字化因素开始呈点状出现在刑事诉讼过程中，但1.0版本数字诉讼的底色仍是传统诉讼，数字化因素并未融入侦查、起诉、审判的实质过程。当下的刑事诉讼法便属于1.0版本，其特点在于在传统诉讼法的基础之上附加一定具备数字因素的诉讼规则与机制，但总体而言数字因素并不多见且分布零星。例如，早期电子数据的出现只是书证、物证、视听资料等传统证据种类在数字社会中的新型形态，与诉讼过程的数字技术无关；又如，刑事案卷的电子化也只是证据贮存的形式变化，方便了控、辩、审三方对证据的运用，但对侦查、起诉、审判的结果无实质性影响。

第二，2.0版本的数字刑事诉讼，其特点在于数字技术已经影响到纠纷的原始形态、证据样态及后续的纠纷处理程序，诉讼机理出现实质性差异，数字技术开始覆盖到特定诉讼阶段，诉讼过程中的数字技术也逐步走向智能化。例如大数据侦查特别是预测型大数据侦查与传统的侦查行为存在本质差异，因此需要新的程序规制，并催生了大数据证据制度；又如，电子数据远程勘验改变了传统线下的证据收集方式，公安部及最高司法机关因此出台相关规范性文件和司法解释予以规范。在线立案、在线庭审和电子送达等成为各级法院都有能力提供的基础性服务，专门处理互联网纠纷的互联网法院已建立并平稳发展。由于数字化因素较1.0版本大幅增加，制度规范也需要进行变革并且能成节成章，形成专门的数字刑事诉讼程序。但数字化因素还未覆盖到刑事诉讼的全部流程，这一阶段的数字刑事诉讼仍需与传统刑事诉讼并行且相互补充。

第三，3.0版本的数字刑事诉讼又有质变，这一形态的刑事诉讼不仅在整体上呈现出数字化与智能化交错的特点，且诉讼场景和生态也发生了从线下空间到网络空间的全面迁移，智能化的数字技术对诉讼机理甚至裁判过程都施以实质性的作用。在数字技术与刑事法律的交互上，一方面，在诉讼全面数字化的基础上，人工智能、大数据技术的长足发展，使得人工智能辅助量刑、大数据检察监督、大数据证据人工智能分析等数字化智能工具逐步应用于刑事诉讼，在相当诉讼环节辅助甚至取代传统的侦查、检察、审判主体。另一方面，由于大量网络犯罪、数据犯罪被纳入刑事实体法规制，也催生了刑事诉讼的数字化转型。此外，数字技术还为刑事诉讼带来新的算法权力问题。例如，对智能辅助办案系统而言，其所进行的证据标准和规则指引、逮捕条件审查、证据链和全案证据审查判断、社会危险性判断、言词证据审查、减刑假释案件办理、裁判偏离度提示、办案程序监督等，都有着刑事司法算法的因素。这种算法并非简单的计算公式，而是被预设了知识逻辑和判断标准，隐含了算法设计者的价值偏好与可能误区，且其往往作为商业机密而不向公众公开，从而有可能逃避法律监管与正当程序的审查。超越于智慧法院的“全域数字法院”将在这一版本的数字诉讼中出现，智能化的数字技术将对诉讼流程进行再造、变革诉讼制度以及重塑法院组织架构。传统的诉讼原则、理念已经难以对其进行调整，需要整体性重构诉讼制度，甚至制定全新的数字刑事诉讼法。

需要注意的是，由于以上三种形态的数字诉讼可以同时更迭出现，刑事诉讼法如何对此加以规定？这是一个有难度的问题。因为刑事诉讼法作为基本法律制度，其立法上的制度变革有一定的滞后性，在一段时期内可能主要呈现出数字诉讼法的某种样态。那么，当前即将修改的刑事诉讼法应当如何改变呢？首先可以肯定的是，刑事诉讼法必然需要超越现有的1.0样态。究其原因，在于多形态交融的数字活动已开始成为当下的社会现实，数字技术在刑事诉讼活动中越来越多地发挥作用，而现有1.0版本的刑事诉讼法已无法充分回应这些数字化实践以及未来即将到来的更深远变革。数字技术不仅转换了传统刑事诉讼的发生场景，更是部分改变了刑事诉讼程序原有运行模式；不仅侦查模式出现迭代，刑事审判的运行模式也逐渐线上化、智能化。在案件办理上，数字技术支持全流程在线刑事审判，办案全过程智能辅助，审理信息全方位在线公开；在司法管理上，数字技术的运用一定程度上实现了案件自动化识别、标签化处理、节点化控制，建立智能化、自动化、精准化监管机制。

鉴于数字技术与刑事诉讼程序的互动为刑事诉讼拓展了新的运行生态，作为刑事诉讼程序的规则体系，数字刑事诉讼法是否应演进到2.0甚或3.0版本呢？换言之，刑事诉讼法的立法体例或者立法模式是否应发生翻天覆地的变化，进而改变刑事诉讼法原本的底色？抑或是否需要在传统刑事诉讼法之外单独制定一部数字刑事诉讼法？甚至对刑事诉讼基本理念产生根本性影响，以致产生崭新的“数字程序正义”理论呢？笔者认为，对刑事诉讼法进行全方位数字化重构的设想过于超前，当前数字化因素相对刑事诉讼而言仅仅是局部影响性的而非整体颠覆性的，不宜过于高估数字技术对于刑事诉讼或者刑事诉讼法的影响，全链条、完全形态的数字刑事诉讼法时代还未到来。当前的刑事诉讼数字化可能仍然是有限的调整，这意味着带有数字因素的刑事诉讼程序内容不一定会单独成“章”，而可能单独成“节”，或者单独成“条”、抑或成为“条”中间的某一“款”。概言之，第四次刑事诉讼法的修改更适合瞄准数字诉讼的2.0版，适度构建2.0版的诉讼规则，同时将成熟的、运行良好的1.0版制度充分吸纳，由此形成一定规模的、局部数字化的刑事诉讼制度。理由在于：

其一，当前的数字技术理念与内容基本能够融入刑事诉讼法原本的框架、体例、体系之中，并无必要单独立法规制。在域外数字技术更为成熟的国家和地区，尚未出现全新的数字刑事诉讼法；在数字技术运用更为广泛、前沿的民商事领域，也并未出现专门的数字诉讼法。因此，从立法传统与立法技术的角度来看，新生的立法调整对象的出现，并不必然意味着立法原有框架体系的重构，更无必要另行制定一部调整对象不同的法律。事实上，数字诉讼法与传统诉讼法在诸多层面具有一致性。例如，数字诉讼实践并未改变传统诉讼法侦查、审查起诉与审判的流程性立法体系；并未改变传统刑事诉讼法中的强制措施、刑事证据、辩护制度等基本概念；数字侦查、电子证据、区块链存证等概念的出现也只是呈现方式与具体技术实现上的多元而非对诉讼流程或证据规则的推倒重建。相应地，传统刑事诉讼法中的诉讼理念、原则在数字诉讼法中仍然具有生命力。当然，部分情形下，数字刑事诉讼法与传统刑事诉讼法之间存在一些相悖点，如依据警务预测所获有罪证据的司法运用可能有违无罪推定基本原则，在线庭审中控辩审三方非实体在场以及异步审理的规定可能有违直接言词原则。但这种差异并不普遍，且未否定原有理念与形式的正当性，将其理解为数字诉讼对传统诉讼理念的拓展可能更为合适。

其二，刑事诉讼不同环节对数字技术的应用有所侧重，换言之，数字技术并非全流程式普遍应用而是部分环节的重点应用，尚无必要制定一部全新的、完全以数字要素为基础的刑事诉讼法。深入分析受数字技术因素影响的诉讼环节与证据内容可以发现，其受影响程度也有所差别。例如，审判环节尤其是开庭审理中的数字技术运用较为广泛且成熟，但相比较而言，审查起诉和提起公诉这两个重要环节就并未明显呈现出数字化的转变。如若专门制定全新的“数字刑事诉讼法”，诸如审查起诉、提起公诉此类数字要素较少的内容与当下相比就并无实质性变化，这可能导致立法架构的不平衡。又如，电子数据证据的取证、固定、保管、运用存在大量数字化要素，但是传统的言词类证据无论在证据取得、使用抑或审查等方面，均无太明显的数字化干预。如果制定专门的“数字证据法”，很可能只是小部分证据制度的改变，难以支撑证据法体系的变革。

其三，当前数字技术在刑事诉讼中的定位体现为辅助诉讼主体、优化诉讼环节而非取而代之。基于技术发展与司法伦理等因素，是人掌握技术，而非技术掌握人。刑事诉讼法旨在规定人如何参与诉讼活动而非机器算法如何参与诉讼活动。即便数字技术发展突飞猛进并且日益更新着刑事诉讼活动的样态，但寻本溯源，其不过是帮助司法人员、诉讼参与人更好地推进诉讼程序以及确保诉讼的准确公正，而非意图建立起一套完全脱离于传统诉讼活动的数字机制，最终目标更不可能是取代侦查人员、检察官和法官。不仅如此，就算建设起完全以数字技术为支撑的刑事诉讼，其在很长时间段内也将面临鲁棒性不足的问题，即完全数字化的刑事诉讼会因受到外界因素干扰而无法保持其性能的稳定发挥。例如，目前的线上庭审环节就时常会出现画面卡顿、模糊等问题，给当事人的身份认定以及庭审流程的有序、合法开展都带来阻碍；又如，线上立案平台运行不稳也迫使当事人只能转而选择传统的线下立案方式。有鉴于此，传统的刑事诉讼法仍然具有长久的生命力，只不过立法机关和最高司法机关需要根据数字因素对相应制度进行更新而非彻底颠覆。

其四，数字技术运用的程序规范依附于刑事诉讼基本制度的改革与变动，应保持适度持重。刑事立法的修改往往是源自社会生活的变动，并且其修订遵循严格的程序，需要经过较长时间的酝酿、听取意见和审议的过程。因此，刑事立法的变动滞后于实践是必然现象。此外，刑事立法的变动明显相较民事立法更加保守。有学者对比民事在线诉讼与刑事在线诉讼规则时便提到，相较于蓬勃发展的民事案件在线诉讼，刑事案件在线诉讼可谓是“起了大早，赶了晚集”。原因在于，民事诉讼更为在意诉讼效率和诉讼成本控制，而刑事诉讼在诉讼构造上控辩双方之间事实上并不处于平等地位。因此，在线诉讼制度设计时需要着重关注被告人的权利是否会因制度设计而削弱。此外，相较于民事司法，刑事司法业已成为犯罪治理乃至社会治理的重要组成部分，受到决策层与社会、民众的广泛关注，牵一发而动全身，且刑事诉讼结果对于诉讼参与人而言影响更为重大，因此，刑事诉讼制度的修改也应更为慎重。

结合上文所述，当下考虑在传统刑事诉讼法之外再制定一部全新的数字刑事诉讼法的构想为时尚早，更好的进路是在小处精雕细琢“修法”而非拆掉“四梁八柱”重新立法，应着重在刑事诉讼法的“节”“条”“款”中嵌入数字因素。当前，十四届全国人大常委会已经将《刑事诉讼法》修改纳入第一类立法工作计划，《刑事诉讼法》第四次修改的相关工作已经正式启动。借此修法契机，刑事诉讼法有必要对数字变革做出适当回应，以数字正义推动实现更高水平的公平正义。因此，笔者认为，数字化应当成为此次刑事诉讼法修改的重要内容。具体而言，有以下几方面亟待刑事诉讼法的修改完善。

（一）刑事审判程序的在线化

数字技术为刑事诉讼提供了新的场景。审判是刑事诉讼全流程中至关重要的一环，而传统上的审判活动一直在相对固定的场所展开，审判人员、公诉人员、侦查人员、辩护人、证人、被告人等诉讼参与角色，按照既定的规则和程序进行。这便使得审判活动具有了神圣性与仪式性，而固定的场景便是这种仪式性的集中体现。然而，数字技术为刑事诉讼尤其是审判活动带来了前所未有的物理空间向虚拟空间转换的可能，典型的转换如诉讼的在线化运行。这种在线化改变了诉讼原本的物理相邻性，通过技术手段，原本无法打破的物理阻隔被虚拟技术击碎，时间和空间得以“脱嵌”并获得重构，从而让诉讼参与各方实现了“远程临场”。

实际上，刑事诉讼的在线运行已经在法律规则中有所体现，而这主要归结于现实的推动。应该承认，新冠疫情对我国乃至全世界的司法活动都造成了相当的冲击，大量的诉讼活动尤其是审判活动被迫转移到线上展开。笔者过往的研究揭示出，疫情期间全国不少法院都开展了广泛的在线诉讼实践，不仅刑事、民事和行政案件兼有，且无论是采用简易程序、速裁程序抑或普通程序的案件都可以通过线上方式处理。这种诉讼场景的快速转变属于意外情况，传统刑事诉讼制度并未提前引入在线化的安排，但在突发疫情的背景下，原本仅适用于民事程序的在线诉讼在实践中突破了其原有的制度范围，于刑事诉讼中“生根发芽”。典型例证在于，2021年6月，最高人民法院发布《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《在线诉讼规则》），明确将刑事诉讼的在线运行正当化并赋予相应规则。一方面，其列举了可适用在线诉讼的案件类型，分别为速裁案件、减刑、假释案件以及其他基于特殊原因不宜线下审理的案件。显而易见，“特殊原因”属于可解释、可裁量的概念，在实践中存在扩张适用的空间。另一方面，《在线诉讼规则》明确了可适用在线方式的场景，具体包括讯问、开庭审理以及宣判等环节。当然，这些在线程序的展开建立在公诉人、当事人以及辩护人同意的基础之上。伴随着在线诉讼制度的发展，实践中，刑事诉讼在线运行已初具规模。例如，上海法院2020年完成了在线庭审40859场，占全部庭审的8.9％，其中在线开庭审理的一审刑事案件多达8142件；在线审理的刑事二审案件多达652件；减刑、假释案件有89件。除此之外，在线讯问被告人、谈话、进行庭前会议的场次亦较多；1648件案件的判决宣告在线展开。在郑州法院，单是2022年10月1日至11月25日，视频开庭及远程提讯的刑事案件便有798件。

可以说，刑事诉讼的在线化已经通过规范性文件与司法实践实现了“准立法化”，接下来需要做的是将规范性文件以及实践经验上升为立法并加以完善。其中，需要首先明确的问题是有哪些刑事案件类型可适用在线诉讼。

其一，在线诉讼是否适用于复杂案件？当下的认知是刑事在线诉讼仅适用于速裁案件等典型简单案件中，但问题是，这种趋势是否会一成不变？以民事诉讼制度作为观照，起初仅将在线诉讼的案件适用范围限定为简单案件，但如今，不管在立法还是实践中，民事诉讼的在线审理都已突破简单案件的限制。就刑事诉讼而言，能否突破简单案件的桎梏尚存探讨空间。例如，有研究认为：“刑事在线诉讼的案件范围应适度扩大到适用简易程序独任制审判的案件。原因在于简易程序的适用前提是案件事实清楚，证据充分，被告人认罪，事实查证并无激烈的控辩冲突，远程辩论能够满足简易程序事实查证的基本要求，且能兼顾独任制审判突出效率的追求，也不至过于损害被告人获得公正审判的权利。”也有学者认为速裁程序案件适用远程程序的比率较低，无法满足刑事远程审判的实然需求，建议恢复“新冠疫情防控期间在线诉讼工作通知”的规定，具体表述为适用于“案情简单的刑事速裁程序、刑事简易程序案件和认罪认罚案件”。笔者以为，在刑事在线诉讼秉承“工具价值”的背景下，可以适度考虑将适用范围从简单案件拓展到部分复杂案件中，至少尝试性地在部分环节适用，原因在于，实践中复杂案件包括事实认定复杂与法律适用疑难两类，对于仅存在法律适用疑难，并非事实认定复杂的案件，可以通过部分环节乃至全案在线诉讼的方式提升效率。

其二，在线诉讼是否可以适用于存在事实争议的案件？学理认为，相比无争议案件，争议性案件应采用更加理性、复杂的程序进行审理，如严格遵循直接言词原则。据此可以推论出，争议案件采用线下开庭的方式审理，更有利于庭审各方面对面化解争议。笔者认为，事实争议有程度之分。对于事实争议很大或较大的案件，采取线下诉讼更合适，但事实争议较小的案件，如仅仅影响量刑的犯罪情节或者量刑情节存在争议的，未必不可线上进行。认为事实争议问题难以在线解决的逻辑在于，在线审理方式不利于直接言词原则的实现，不能有效地保障控辩双方质证权的实现，也无法让控辩双方充分沟通与有效抗辩。然而，此类观点可能过于低估线上活动的功能发挥。例如，疫情期间诸多辩论赛、大型国际会议在线举行，说明此类具有争辩性质和决定性影响的活动不会因为在线开展而丧失沟通与对抗。因此，立法可以逐步探索在部分事实争议不大的案件中适用在线审理。

其三，在线诉讼是否适用于二审案件？目前，立法包括《在线诉讼规则》并未限定刑事在线诉讼的审级适用范围，实践中倾向于只将刑事在线诉讼适用于一审案件，理由是二审案件往往争议较大，无法线上审理。但这种认识可能存在误区，一般而言，刑事一审程序主要目的在于调查案件事实，当事人可能对案件实体问题存在争议，尤其是涉及证据真实性、关联性与合法性的认定，通过线上方式完成实体问题调查实际上存在难度。以法庭调查环节为例，由于证据并没有实现彻底的“电子化”，控辩双方的举证、质证活动仍然围绕着实物证据展开，在线诉讼却割裂了诉讼各方的物理联系，导致举证、质证的方式从“面对面”变成了“屏对屏”，给诉讼各方带来了现实困难。尤其是辨认复杂的物证、书证，难度更大，技术、设备甚至是被告人羁押状态等因素都可能对举证、质证的效果造成影响，进而也增加了法官判断证据真伪的难度。相较而言，刑事二审程序着重处理法律适用争议，涉及证据审查、事实认定的情况少于一审程序，且即使有重大的事实争议需要解决，也通常采用发回重审方式处理。并且，在刑事二审案件不开庭审理普遍存在的实践背景下，从不开庭审理转向线上开庭审理在一定程度上能够提高二审案件开庭率，提高二审程序的公开性、对抗性，也有利于形成更加公正的裁判结果。事实上，相关实证研究发现，在刑事远程审判的早期探索阶段，二审案件的远程审判适用率反而高于一审案件的，直至2018年始一审案件远程适用率方才实现反超。此前适用率较高的重要原因便在于传统刑事二审程序结构相对封闭、简化，远程开庭有助于优化程序结构。因此，在立法中可以进行更明确的规定，将一审与二审程序均纳入在线审理的范畴。

从现有的制度发展和实践情况来看，线上诉讼显然不是应对新冠肺炎疫情的权宜之计，其从本质上是一种独立、有效的诉讼方式，可以与传统的线下诉讼方式并行。因此，未来还需思考的问题是，刑事诉讼法是否要确立一种“线上+线下”的双轨运行方式。当下信息技术的发展使得线上诉讼的效果不一定弱于线下诉讼，甚至各有其长。在此背景下，刑事诉讼活动是应当继续维持“线下为主线，线上为补充”的主次模式，还是确立一种“线上线下并行不悖”的双轨制模式，这值得作进一步的探讨。

（二）刑事证据制度的数字化

带有数字因素的证据正成为刑事诉讼法的重要内容。其一，从立法规定来看，三大诉讼法已将电子数据纳入法定证据范畴，随着时间的推移，电子数据的内涵也越来越丰富。其中，刑事证据的数字化可追溯到2012年刑事诉讼法修改将“电子数据”纳入法定证据的范畴。彼时的立法规定虽然具有一定的前瞻性，但当下电子证据的数量规模和类型丰富程度，远非2012年可比，尤其是随着大数据、人工智能技术的兴起，电子证据及其衍生品的使用渗透到了不少刑事案件中。可以说，当下电子证据的内涵和外延已经发生了巨大变化。囿于立法仅对其进行了概念性、原则性的规定，电子证据在司法实践中存在一定的适用盲区。其二，从刑法规定的罪名看，网络类、数据类和信息类犯罪大量入刑，这些犯罪基础性事实与证据的形成恰恰在于数据、数字技术的运用。实体法上数字化犯罪的扩张，也需要刑事证据制度发生相应的数字化变革。其三，从侦查技术角度看，数字化取证发展迅速。例如电子数据的远程勘验，以及大数据证据分析、抽样取证、预测式警务的运用，都需要传统侦查向数字化侦查进行转变。尤其是大数据侦查带来的个人信息、商业信息的侵犯以及第三方数据存储主体的协助取证义务；以及跨境电子数据证据取证、远程勘验带来的“数字证据国际合作”问题日益受到重视。最后，从实践运行而言，诉讼程序中带有数字因素的证据渐渐发挥重要作用，传统证据的在线化、电子化以及区块链存证等新的证据形式和取证、存证方式，影响着传统的证据体系和证据规则。尤其是在网络犯罪侦查与信息技术纠纷的审判过程中，此类证据更是扮演了关键角色。某种程度上，立法的滞后性倒逼了实践的前沿探索，实务部门为了解决电子数据的具体适用问题，接连出台了相应的司法解释与规范性文件，如《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据若干规定》）、《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《取证规则》）。2021年修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》分别就电子数据的调取、审查与运用等涉及实践操作的内容进行了规定，这种探索值得充分肯定。

值此修法契机，建议立法机关在如下方面完善数字证据的制度规定。首先，将司法解释和规范性文件的相关规定提炼总结，充分吸收其成功经验。目前《刑事诉讼法》仅以第50条确认了电子数据作为一种证据种类的法律地位，并未对其收集提取、审查认定等作出更细致规定。上文已提到，近年来实务部门围绕电子证据形成了诸多制度规定，并已在实践中充分运用，立法时可适当参考，如《电子数据若干规定》及《取证规则》梳理了电子数据的收集与提取、移送与展示、审查与判断过程，并对电子数据的真实性、合法性、关联性及完整性提出了审查要求。其次，注重立法的前瞻性与技术性，为带有数字因素的证据种类或取证方式的快速发展预留相应制度空间，形成具体而又系统化的规则体系，使其在诉讼活动中的运用更加具有可操作性。具体而言，应正视数字证据与传统证据的共性与差异性，从证据的本质属性出发构建符合数字证据特征的证据规则，且在未来更加注重数字化证据的合法性审查，确保发现真实与正当程序保障之间的平衡。最后，数字证据立法不能闭门造车，立法机关与刑事司法机关应积极共同推进数字证据标准化、体系化、科学化完善。具体到立法技术层面，是另起炉灶制定相应的规则，抑或在现有证据规则上略作变通即可对电子证据进行收集、固定、审查、使用？考虑到立法的现实性，笔者倾向于选择多个条文集中规定或单节专门规定的模式。

（三）刑事侦查方式的数字化

刑事诉讼程序原有运行模式主要依托线下的物理方式，其运行效果严重受制于诉讼主体的承载能力。例如，传统的侦查处于线下场景，主要以有体物或人作为侦查对象，需要由侦查机关投入足够的人力、物力，侦查活动主要体现为犯罪活动发生之后的事后侦查行为，侦查的结果往往也和资源投入的力度成正比。随着数字技术与犯罪的深度融合，不仅在普遍意义上改变着各类犯罪的模式、逻辑和手段，同时也给打击犯罪带来了一系列全新挑战。数字技术则可对侦查机关进行“技术赋能”，促进了侦查模式的迭代发展。有学者认为，在网络信息技术的作用下，针对电子数据的侦查取证活动开始呈现出情报化的趋势。

当前，运用数字化侦查方式来调查案件事实已逐渐常态化。这主要体现在两方面：一方面，预测性数字侦查活动，即运用数字技术助力预测性警务，借助大数据基础设施和公安机关日常办案的信息积累，以某一预测信息点通过相关性的连接构成网状的预测面，从而形成对某些区域、地区的犯罪趋势预警。预测性质的侦查措施也不断前移了侦查的介入节点，提前至与犯罪同时进行，或是犯罪发生之前。典型如当前的经济犯罪案件预警，侦查人员可以根据以往的实战数据、预测方法建立犯罪预警监测模型，对涉案人员的资金、物品、通讯信息等进行监测分析，及时发现案件线索。另一方面，回溯性数字侦查活动，即运用计算机技术对存储于网络与计算机系统中的海量数据进行收集、共享、清洗、比对和挖掘，从而发现犯罪线索、证据信息或者犯罪嫌疑人的侦查措施与方法。基于裁判文书网的研究发现，数字侦查在事后侦查中的主要作用是发现并锁定犯罪嫌疑人，在样本案件中几乎都是陌生人之间发生的偶发性流动犯罪，难以通过犯罪现场提取有效的痕迹物证，受害人基本无从指认出相应的犯罪嫌疑人，最后通过公共场所的视频监控与手机通讯的基站数据这两类数据库的比对才得以锁定犯罪嫌疑人。

依托数字技术的犯罪预防和犯罪惩治在世界范围内均已出现，成为现代侦查活动的常态和必然发展趋势。然而，当前刑事诉讼法并未完全跟上数字侦查发展的步伐，尽管已有关于电子证据、技术侦查等概念性规定，但未能将数字侦查的实践操作办法有效镶嵌进现有的侦查制度体系。数字侦查中的常见活动，例如远程提取证据、远程勘验等，实际上难以在现有侦查规范中找到合适的对应概念，造成了立法与实践的差异。同时，数字侦查必然涉及数据、网络与个人信息等内容，与之密切相关的《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》等立法的出台与修改几乎都发生于近两年，晚于2018年《刑事诉讼法》的最近一次修改，因而，对于数字侦查中涉及的相关内容，刑事诉讼法呈现出关照不足且与《个人信息保护法》等法律衔接不够的问题。另外，由于现代数据去中心化、分散式存储、分布的特点，数据信息存在跨国、跨区域进行数字侦查取证的可能，这又提出了“数字侦查跨境合作”的问题。与此同时，外国刑事司法机关对我国境内的数字证据取证、存证，也存在着国家秘密受侵害的可能，需要建立本国数字证据保护的相关规定。

在刑事诉讼法修订背景下，数字化侦查制度应回应以下问题：对于数字化的侦查活动，立法能否进行规制以及如何进行规制？其中重要的考量便是个人信息保护、数据安全问题，因为数字侦查既在公权力与私权利之间呈现出“权力与权利”的对抗，又可能引发国与国之间的主权冲突。

在公权力与私权利对抗层面，一方面，网络信息技术不断提升着侦查活动的延展性、综合性和工作负荷；另一方面，公民权利也在发生相应变化，既表现为新型数字权益的不断创新，也表现为权利主体与权利能力的分离。现有数字侦查相关规定呈现出公民权利对于数字侦查公权力的单向让渡或单向妥协，有些措施尽管在形式上呈现出规则细化和限制严格化的趋势，但是由于上述限制仍然遵循的是传统侦查措施的规制思路，难以与虚拟场域下数字侦查对基本权利的干预方式和程度相适应。例如，针对数据冻结措施，2019年公安部印发的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》较之2016年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》进一步细化了程序性限制，但是缺少对解除冻结的情形规定。同时，对冻结电子数据的期限统一采用６个月的规定，并未考虑保全冻结情况下及时解除以保障相关人员数据权益和财产权益的需求。整体而言，数字化的侦查活动相当程度上意味着个人信息权的克减，如何在侦破案件、预防犯罪的公共利益与个人信息保护之间寻求平衡，实现侦查活动合法、有效并加强监督制约，值得立法者深入思考。

而在国家间司法主权冲突层面，我国应及时重视国际数字侦查司法合作问题，主导制定并引领数字侦查司法合作相关框架协定、国际公约、国际标准的建立，从而在这一新兴数字刑事司法领域占据领先位置，获得未来国际数字刑事司法中的优势国际地位。同时，还应充分重视他国通过技术手段在我国进行数字侦查的防范与规制，通过国内法的完善与相关技术措施的建立，保障我国公民个人信息安全与企业的商业秘密利益，确保国家整体信息安全。

总体而言，虽然人类在面对大数据、人工智能等数字技术飞速发展时惊呼“未来已来”，但实际上数字技术的发展还远未动摇人类社会的基本结构与基本制度，相应地，法律制度也是如此。尽管已经出现了新技术与法律的结合，但其更多属于机制层面的“完善修补”，而非制度层面的“另起炉灶”，尽管长远来看可能会在某些方面有某种明显甚至颠覆性变化。因而，有必要保持平和、理性的心态去认识、适应变化，而非恐惧变化。刑事诉讼作为数字技术应用的前沿阵地之一，既存在制度创新和实践发展的无限可能，也面临运用不当危害“后方稳定”的风险，需要细斟慢酌其参与和运用的方式。但无论如何，至少在态度上和立法上应当坚持人的主体地位，毕竟，刑事诉讼本质上是由人类通过一定程序解决个人罪责的活动，数字技术的运用应当从属于司法公正、权利保障、诉讼效率等刑事诉讼的基本价值，在接受严格程序规则的前提下充分发挥其技术效能，而不应喧宾夺主。