文章发表于《法律适用》2024年第9期“法学论坛”栏目，第60-76页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
寻衅滋事罪的“口袋化”倾向，一直是理论界和实务界关注的热点。寻衅滋事罪犯罪圈不断扩大的成因复杂。尽管现阶段废除寻衅滋事罪的主张既不现实，也不可取。但无论是对保障公民权利的现代刑事司法理念的坚守，还是对宽严相济刑事司法政策的贯彻，寻衅滋事罪的司法适用都应秉持审慎和克制。对没有扰乱社会秩序或者不是出于特定的寻衅滋事动机目的的行为，不应认定为寻衅滋事罪。网络谣言单纯影响网络秩序，没有造成或者可能造成现实公共秩序严重混乱的，不宜认定为“造成公共秩序严重混乱”。对“闹访”“医闹”行为，应结合利益衡量与平衡的解释方法谨慎认定行为的性质。刑法对公共秩序的维护是有限度的，对犯罪情节较轻的寻衅滋事，司法可采取多元化的处理方法，其中，客观危害不重、主观恶性不深的，可依法予以出罪或者免除处罚。寻衅滋事罪的司法适用是近年来刑法理论研究的热点，司法认定的难点。该罪的罪状表述相对模糊，形成的解释张力导致该罪的处罚范围越来越宽。一些学者认为该罪实际上已经沦落为新的“口袋罪”。是否已经沦落为“口袋罪”可能存疑，但该罪处罚范围的不断扩大而形成的“口袋化”倾向却是不争的事实。为遏制这种趋势进一步发展，避免寻衅滋事罪的过度扩张适用，在分析扩张原因的基础上，针对性地探寻司法限缩路径是当务之急。
寻衅滋事罪是司法实践中的常见罪名之一。本罪由1979年刑法规定的流氓罪拆分而来，或多或少遗传了流氓罪的“口袋罪”基因。一些司法人员在具体案件的认定中，往往对构成要件要素作宽松把握，导致该罪的规制范围进一步扩大。同时，在强化刑法参与社会治理的背景下，寻衅滋事罪也被形塑为“包治百病”的政策工具，进而也就有了“兜底性”罪名的性质。概言之，寻衅滋事罪司法的扩大化趋势主要源于以下原因。罪状是司法认定犯罪的依据。罪状是通过概念描述的，概念的精确性直接决定了某一特定犯罪的边界。但《刑法》第293条寻衅滋事罪罪状的描述不但零散，而且其中一些概念也比较模糊和开放。如罪状中的“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”“在公共场所起哄闹事”等主要定罪概念，主观要素与客观要素、事实评价与价值评价糅杂在一起，裁判中容易作不利于被告人的扩大解释。尽管司法解释不断尝试对相关概念的涵摄范围进行限定，但由于解释方法的抽象性，对司法解释本身往往仍需要再解释。例如，司法解释不但规定了“无事生非”型寻衅滋事，还规定了“借故生非”型寻衅滋事，然而，何谓“借故生非”，就需要再解释。而再解释的过程中，往往又进一步扩大本罪的适用范围。同时，寻衅滋事罪的行为与《治安处罚法》中的诸多行为有重合，其区分主要在于量的不同。换言之，情节作为量的指标，是否“严重”“恶劣”成为罪与非罪的重要界限。尽管司法解释对情节严重、情节恶劣等作了类型性的规定，但这些类型性的规定本身存在含混不清，而且类型中间也存在不少遗漏，从而导致行政违法与刑事犯罪之间难以区分，在治罪优先的思维影响下，就容易偏向定罪处罚。（二）寻衅滋事罪动机被虚置，主观要素对入罪的限制作用难以发挥最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）2013年印发的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号，以下简称《寻衅滋事解释》）第1条第1款规定，行为人具有“为寻求刺激、发泄情绪、耍横逞强等，无事生非”，实施相关行为的，构成寻衅滋事罪。因此，理论上的通说认为，寻衅滋事罪的主观方面表现为故意，“行为人主观上具有寻求精神刺激、发泄不满、逞强争霸、耍威风、取乐等流氓动机，以及破坏社会公共秩序之目的。”不过，鉴于以往流氓罪动机泛化形成不当定罪的教训，理论上、实务中也有不少人主张司法应淡化寻衅滋事罪中的目的动机要素。典型的观点认为，司法解释规定这一目的没有具体意义，是难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，不具有限定范围的意义。例如殴打他人的情况下，应该从殴打行为对社会管理秩序所造成的侵害这一角度评价行为的违法性，至于行为人是否具有流氓动机，或者是否仅因内心空虚而随意殴打他人，对寻衅滋事罪的成立都无关紧要。对寻衅滋事的主观动机在司法认定中常常也有意无意地忽略。例如有观点指出，“司法实践中，对一些事出有因、基于报复目的，伤害他人致轻微伤且情节恶劣的，在不构成故意伤害罪的情形下，可以寻衅滋事罪论处。”还有观点认为，“网络寻衅滋事犯罪不以主观恶意为条件，即便行为人主观上持放任或善意态度，但事实上实施了散布虚假信息的行为，严重扰乱公共秩序，也应依法追究其刑事责任。”也就是说，只要客观上实施了相关行为，即使没有寻衅滋事的主观动机，也可以认定为寻衅滋事罪。流氓动机的泛化固然可能扩大寻衅滋事罪的范围，但如果从一个极端走向另一个极端，虚化寻衅滋事罪主观动机，失去主观要素的限缩，也可能导致一些本不构成犯罪的行为往寻衅滋事罪上靠。（三）寻衅滋事类型被扩大化，成为社会治理的应急性工具近年来，针对社会生活中出现的一些新矛盾、新问题，在立法未能及时进行针对性回应的情况下，司法解释往往将相关行为纳入到寻衅滋事罪予以规制。例如，随着社会生活的网络化，利用网络造谣、传谣的行为日趋严重，“两高”通过印发《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，以下简称《网络诽谤解释》），将编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。又如，为了惩处涉医违法犯罪，维护正常的医疗秩序，“两高”、公安部、司法部以及国家卫生和计划生育委员会印发了《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》（法发〔2014〕5号，以下简称《涉医违法犯罪意见》），规定殴打医护人员以及聚众扰乱医疗秩序的行为，可以构成寻衅滋事罪。再如，针对非正常的上访行为，“两高”和公安部2019年印发了《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》（公通字〔2019〕7号，以下简称《信访违法犯罪意见》），对在信访活动中或者以信访为名，为制造影响或者发泄不满实施的相关行为，造成公共秩序混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。上述司法解释所涉及的寻衅滋事案件，其罪与非罪是近年来理论界、实务界争议最大的难题。虽然司法解释在明确上述行为可能构成寻衅滋事罪的同时，精心设置了一些限定条件，但实践中却很容易被有意无意地忽视。甚至还可能存在为某种特殊需要而刻意绕过这些限定条件的情况。此外，在实务中，“当案件受到舆情关注时，一些司法机关为了回应舆情和追求实质正义，也会有用寻衅滋事罪兜底的想法，以期达到个案公平的目的。”这种通过司法适用将寻衅滋事扩大化的倾向，反映了一些司法机关有意利用寻衅滋事罪的构成要件开放性，将该罪名演变为实现政策目标的工具。
（四）寻衅滋事的行为样态复杂，常作为兜底罪名适用
虽然寻衅滋事罪是刑法中的独立罪名，但其具体行为方式与刑法中的诸多犯罪有交集。从寻衅滋事罪罪状中可以发现，随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人侵害了他人人身权利，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物侵害了他人的财产权益，在公共场所起哄闹事，扰乱了公共秩序。寻衅滋事行为在侵害人身权利、财产权益的情况下，与刑法中侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中的部分犯罪竞合。由于寻衅滋事罪的定罪标准相对模糊，很容易导致相关行为不构成故意伤害、侮辱等犯罪的情况下，以寻衅滋事罪兜底处理。例如，针对网络上编造虚假信息或者明知是虚假信息而予以传播的行为，在不构成诽谤罪、敲诈勒索罪、编造、故意传播虚假信息罪的情况下，司法实务中可能根据《网络诽谤解释》的规定，直接以寻衅滋事罪定罪处罚。
面对寻衅滋事罪在实务中的扩张以及不当适用的现状，理论界和实务界有两种应对思路，一是呼吁废止该罪名。二是主张对该罪名的司法适用进行必要的限缩。本文持第二种观点即司法限缩适用的立场。
（一）现阶段不宜废除寻衅滋事罪
本文并不认同废止寻衅滋事罪的建议。寻衅滋事者通过扰乱社会秩序，损害他人利益来寻求精神刺激，发泄不满情绪。刑法对此种任意行为定罪处罚，一方面为了社会免遭那些恣意妄为者的危害，维护社会的安宁，为人民群众美好生活的追求提供刑法保障；另一方面也传递出对此种行为否定性评价的信号，即任何人在刑法面前的随性和任意是不被允许的，是需要付出代价的，这有助于社会规范意识的养成，实现一般预防的追求。正如有学者指出，“寻衅滋事罪的变化或许向我们发出了一个强烈信号，即在社会转型时期，因为社会矛盾更普遍、更尖锐，寻衅滋事罪的积极适用彰显了刑法维护社会秩序的功能性要求。”
同时，寻衅滋事所规制的行为模式常常与刑法中的一些重罪竞合。此时，寻衅滋事罪或许可以起到限缩重罪适用的效果。例如，在公共交通工具上使用轻微暴力强拿硬要少量财物的行为，如果不加区分一律认定为抢劫罪，就可能判处十年以上有期徒刑，而如果定为寻衅滋事罪，则可能判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制的轻刑。在“朱某军寻衅滋事案”中，被告人朱某军在城区多次拦截未成年男童，使用暴力强行脱取男童所穿的袜子。案发后，检察机关以朱某军构成抢劫罪起诉至法院，法院审理后认为，被告人朱某军强行抢走未成年人袜子，主观上不是为了非法占有他人财产，而是为寻求精神刺激，满足自己不健康的心理和生理需要，其行为应构成寻衅滋事罪，后以该罪判处有期徒刑二年。又如，未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，如果定抢劫罪，可能过于严厉。因此，最高人民法院印发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号，以下简称《抢劫、抢夺案件意见》）规定，未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。在此意义上，寻衅滋事罪的立法也具有一定的积极意义。
（二）司法应当限缩寻衅滋事罪的适用
本文认为，基于以下原因，寻衅滋事罪的犯罪圈应作合理限制。
第一，刑法作为后盾法的要求。良好的社会秩序是社会存在的前提，更是人的自由与发展的基础。但国家维护社会秩序的手段应该是多元的，道德教化、治安处罚以及民事侵权责任等都是行之有效的规制手段。刑法固然也是维护社会秩序的利器，但因为刑法的严厉性，它通常是其他规范的后盾法。在社会规范体系中，刑法不应冲锋在前，只有在前置性规范无效、无力，在社会秩序的根基受到侵害而被动摇之时，刑法才能以后盾法的形象发挥作用。
实际上，我国刑法中一些寻衅滋事行为在国外大都属于违警罪的范围，传统上属于治安处罚的行为。现阶段，“一方面，在罪与非罪问题上，寻衅滋事罪的客观方面涉及面广，入罪门槛低，容易被作为‘兜底性’罪名，挤占民事和行政法律的适用空间；另一方面，在此罪彼罪问题上，寻衅滋事罪第一档最高法定刑比故意伤害罪、故意毁坏财物罪等罪名重，若扩张适用，会造成量刑不公。”所以，办理此类案件，要为行政处罚（治安处罚）留下足够的作用空间，以实现行刑衔接。通过完善相关的前置法规范，实现对相关行政违法、民事侵权行为的治理。
同时，寻衅滋事罪构成要件的模糊性，固然有利于刑法实现惩治犯罪的目的；但除了惩治犯罪之外，刑法还具有保障人权的机能和任务，而实现人权保障的机能，就需要限缩刑法的适用，尤其是对寻衅滋事罪这一带有模糊性的罪名，在适用时应该更加谨慎与克制。
第二，宽严相济刑事司法政策的体现。从立法上看，寻衅滋事犯罪既存在可以判处拘役、管制的轻微犯罪，也存在处三年以上乃至五年以上有期徒刑的重罪。在实务中，现阶段涉罪的寻衅滋事行为，大都属于应处三年以下有期徒刑的轻罪范围。
犯罪的治理，重要的理念就是不但要关注入罪，同时也需要建构充分的出罪通道。如果机械执法“一刀切”的构罪就捕、构罪就判，就会封闭构罪后因为情节轻微可以出罪的通道。早在2010年，最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）就强调，“对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理。”多一点出罪的通道，实际上也就起到了限缩的效果。前述《信访违法犯罪意见》也明确要求，办理此类案件，应当坚持宽严相济，惩治与教育相结合，依法打击极少数，教育帮助绝大多数。对有正当信访事由且初次实施违法行为、情节轻微，或者被引诱、胁迫参与，经劝阻、训诫或者制止，立即停止实施的，可以依法不予处罚。这在某种意义上也体现了限缩寻衅滋事罪在信访领域适用范围的政策精神。
第三，保障公民权利的需要。寻衅滋事罪所涉行为中，有一些行为可能与公民权利行使不当有关。一旦寻衅滋事罪的触角无节制地伸进个人的权利领域，就可能导致公民个人权利行使的行为随时被纳入犯罪的风险。例如，信访本来是公民的权利，是党和政府与人民群众联系的纽带。但现实中一些违法信访确实会对社会稳定、社会秩序造成负面影响。客观上需要协调公民通过信访维权和通过规范信访秩序维稳的关系。由于维稳的目的最终也是为了维权，因此，刑法介入信访领域不能失度。如果不分轻重将一些非法信访行为都纳入到寻衅滋事评价，就可能影响公民行使个人权利。然而，公民行使权利战战兢兢，不利于公民正常上访权的实现。
又如，网络平台为公民的言论表达提供了技术支撑和场所，是言论自由在现代社会重要的实现路径。虽然编造、传播网络谣言的行为需要规制，但如果虚假信息范围把握泛化，就有可能将公民言论表达方式不当的行为纳入到寻衅滋事罪的处罚范围，妨害公民言论自由权利的行使。例如，一些网民通过网络检举、揭发他人违法犯罪活动，如果纠缠于所涉内容部分失实、夸大，动不动作为诬告陷害或者寻衅滋事查处，就会误伤群众舆论监督的积极性。对类似的情况，在适用刑法时必须审慎和克制。
第四，理论和实务界的共识。尽管寻衅滋事罪存在着扩张适用的现象，但主流观点仍肯定现阶段寻衅滋事罪存在的必要性，或者认为，这一罪名在相当长的一段时间内仍会继续存在。已成共识的是，由于寻衅滋事罪的立法存在着过于开放的先天不足，容易被滥用，所以司法机关应当担当起限缩寻衅滋事罪司法适用的责任。特别是在司法解释不断明确某些特殊领域可以适用寻衅滋事罪且同时规定限制性条件的情况下，具体案件的司法适用过程中更应恪守规定，而不是在这个基础上进一步扩张。例如，因信访而引发的寻衅滋事案件，应按照寻衅滋事罪入罪条件审慎认定，防止利用寻衅滋事罪的开放性而将本质上不构成犯罪或者仅构成轻罪的行为作为寻衅滋事罪认定。
司法应如何限缩寻衅滋事罪的适用，理论界和实务界都提出了不少具体的方法和路径。在本文看来，具体的方法和路径不能过于繁杂，关键是于法有据，并具有可操作性。
（一）精准把握寻衅滋事罪的保护法益
刑法的目的在于法益保护，法益概念对刑法解释具有指导功能，是刑法解释的重要工具。寻衅滋事罪的保护法益是社会秩序。正如学者所指出：如果“缺乏社会秩序的引导，寻衅滋事罪的判断就无目标”。对寻衅滋事罪限缩适用，必须立足于寻衅滋事罪的保护法益，对那些没有破坏社会秩序的行为，不应该构成寻衅滋事罪。
应该承认，作为集体法益的社会秩序，具有一定的抽象性。但它是一种客观存在，并非不可捉摸。因为稳定的社会秩序与每个人生活利益密切相关，稳定的社会秩序旨在保证社会成员在社会生活中的财产和人身安全，从而积极参加社会交往，实现个人权利和自由发展。扰乱社会秩序的行为通常也就会影响到人们生活、工作的正常进行。而寻衅滋事，实际上基于社会一般成员的视角，是那些蛮不讲理、挑战社会一般生活规则的行为。无论是“无事生非”，还是“起哄闹事”，寻衅滋事行为都降低了人们在社会生活中的自由和安宁。例如，不少地方曾经发生行为人因为仇富导致心理失衡，用铁钉任意划伤停在路边的高档汽车。类似的任意损毁他人财物的行为大都以寻衅滋事罪定罪处罚。这是因为，对社会共同体成员而言，车辆停在停车位通常是安全的，正常、理性的社会成员不会对其任意损毁，行为人实施随意损毁他人财物的行为，破坏了社会交往中的信任感与安全感，据此升格为侵犯社会法益的犯罪。
可见，寻衅滋事违法行为实质上并不是针对特定的个人，如随意殴打他人只是通过侵害公民个体人身权利的方式给社会秩序增加威胁，是对社会公共秩序的一种挑衅。或者说，行为只有危害到社会秩序利益时，才能被认定为寻衅滋事罪。反之，即便实施了殴打他人、损毁公私财物行为，但没有危害到社会秩序，则不应以本罪论处。例如，没有造成轻伤的轻微伤害行为，不构成故意伤害罪。即使是数个轻微伤害行为，如果只是侵害个人法益，也不需要动用刑法处罚，只有轻微伤害行为同时造成了社会秩序的破坏，才有可能作为寻衅滋事罪定罪量刑。“如行为人因民事纠纷或个人恩怨，在公共场所拦截、追逐、殴打他人，强行拿走他人财物，虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似，但并非‘随意’，而是事出有因，一般不宜以寻衅滋事罪定罪处罚。如果其殴打行为致人伤害，则可按照故意伤害罪定罪处罚。”又如，孔某某在某小区楼前，持钥匙将被害人胡某某停放在楼前消防通道内的宝马牌小型越野客车左侧车门划损。经鉴定，涉案车辆损失价值为人民币7125元。一审法院认定被告人孔某某犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑四个月。被告人孔某某提出上诉。二审法院审理后认为，被害人胡某某将车辆停放在消防通道内，孔某某对此心生不满，继而用钥匙划损被害人车辆，其主观上仅具有毁坏特定财物的故意，客观行为也针对具体特定车辆，并未破坏社会秩序，其行为应当认定为故意毁坏财物。同时，本案未达到故意毁坏财物罪的立案追诉标准，孔某某的行为不应作为犯罪行为进行评价，故孔某某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见成立，改判上诉人（原审被告人）孔某某无罪。
实践中，虽然无事生非的寻衅滋事最典型，但“事出有因”并不能绝对排除寻衅滋事罪的成立。《寻衅滋事解释》第1条第2款规定，“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”之所以这样规定，“从实践看，‘无事生非型’寻衅滋事已极为少见，甚至从极端意义上讲并不存在，如认为只有‘无事生非’才属于寻衅滋事，将极大地不当限缩寻衅滋事罪的成立范围。在日常生活中偶发矛盾纠纷，如与他人无意碰撞后，即小题大做、借题发挥，实施随意殴打他人或者任意毁损他人财物等行为的，明显不属于解决纠纷的合理方式，明显超出解决纠纷的合理限度，尽管事出有因，也可认为借故寻衅，也破坏社会秩序，应当认定为‘寻衅滋事’。”应该说，司法解释有一定的合理性，现实生活中，借故生非、小题大做的滋事行为并不鲜见，也为社会公众所深恶痛绝。正如有学者指出的，“考虑到生活中导致‘偶发矛盾纠纷’的情由较多，当事人对于琐碎矛盾都有义务避免其升级扩大。如果行为人就此不依不饶，主观上不是为了解决问题或者发泄不满，而是借机会扩大事态，也不排除主观上的随意性”。不过，借故生非毕竟事出有因，把握上需要有一定限缩。这个限缩主要通过对“故”的理解。具体而言，“故”应限缩为偶发的矛盾，而基于一般人观念和认知，这种偶发的矛盾不会达到出手殴打的程度。借故生非，主观上表现为发泄情绪、耍横逞强，客观上表现为放大前因，蛮不讲理、小题大做，不顾社会公共秩序，而随意殴打他人或者任意损害公私财物。例如，在地铁上，仅仅因为他人没有及时让座，就随意出手打人。此种行为，形式上有特定的对象，但该行为的对象仍然具有随机性；而且，借故生非的前因在公共场所经放大后，人们会产生一种不安感，良好的社会秩序受到破坏，应认定为寻衅滋事行为。 如前所述，不少学者对寻衅滋事罪的特殊动机（目的）持否定态度。本文认为，尽管通常情况下，动机或者目的不是犯罪构成的要素。但对寻衅滋事罪这一特殊的犯罪，寻衅滋事的主观目的（动机），不但是寻衅滋事罪与其他犯罪界分的主要依据，而且对于限定寻衅滋事罪的成立具有重要意义。例如，“在当前的司法实践中，起哄闹事这一主观目的往往被直接忽略，从而导致某些不具备起哄闹事目的，而仅仅由于轻信谣言而在网络上进行散布，虽然造成不良影响，但并不具备相应的主观恶意甚至是出于善意散布信息的行为被错误地识别为网络谣言型寻衅滋事罪。”因此，寻衅滋事罪的司法认定应当充实这一主观要素。说到底，《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪行为方式中，如何认定“随意”“任意”“起哄闹事”等方式，实际上需要结合行为人主观目的予以认定。行为人实施的殴打他人、损毁公私财物等行为，只有在“寻求刺激、发泄情绪、耍横逞强”目的支配下实施，才能被认定是“随意”“任意”“起哄闹事”的行为。如果没有这样的目的与动机，如根据《寻衅滋事解释》，“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’。”因此，基于限制寻衅滋事罪的立场，“总体上应当肯定该司法解释对动机目的作出的限定，客观上起到了保持寻衅滋事罪独特性以及抑制寻衅滋事罪适用的效果。”有些殴打行为，尽管发生在公共场所，但如果行为人主观上没有特定的动机，就不宜认定为寻衅滋事罪。《抢劫、抢夺案件意见》在规定抢劫罪与寻衅滋事罪的界限时指出，虽然行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征，但两罪有明显的区别，寻衅滋事罪的行为人具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，抢劫罪的行为人主观上一般只具有非法占有他人财物的目的。可见，特定的目的动机不仅是构成要素，也是罪与罪之间的重要界限。又如，根据《网络诽谤解释》的规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪。但在司法实践中，起哄闹事这一主观目的往往被直接忽略，从而导致某些不具备起哄闹事目的，而仅仅轻信谣言而在网络上进行散布的行为，错误地被识别为网络谣言型寻衅滋事罪。这就扩大了寻衅滋事罪的适用范围。需要指出的是，《信访违法犯罪意见》规定了在信访活动中或者以信访为名的寻衅滋事罪，总体上侧重于客观行为的描述。但该意见明确以《寻衅滋事解释》为基础，因此，同样应受《寻衅滋事解释》规定的主观动机的约束。也就是说，在信访活动中或者以信访为名的寻衅滋事罪，不仅仅是为了制造影响或者发泄不满，而且具有“无事生非”“借故生非”“小题大做”“起哄闹事”等动机。如果行为人有正当的信访事由，在相关机关、单位、公共场所实施自杀、自伤、拉横幅、撒传单、拦车辆等行为的，对首要分子应构成聚众冲击国家机关罪、聚众扰乱公共场所秩序罪、聚众扰乱交通秩序罪等，不构成寻衅滋事罪。规范的适用离不开解释。不同的解释方法，会得出不同的结论。而采用什么样的方法解释，一方面受刑事政策的影响，另一方面也与刑法规范本身的特点相关。对边界不清、具有开放性的要素，通常需要通过限缩解释以厘清其边界。寻衅滋事罪的构成要素具有一定的开放性。对本来已经开放的要素，司法解释已经做了扩大解释；如果司法适用过程中，司法解释还有进一步解释的空间，此时，对相关入罪要素应秉持一种严格解释的立场，对寻衅滋事罪的入罪范围进行适当的限缩，而不应再次扩大。第一，网络寻衅滋事犯罪的限缩解释。根据《网络诽谤解释》，编造虚假信息、或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。理论与实务界对于规定存在着不同的评价和理解。不少学者提出质疑，认为该规定将会导致公民的言论表达权受到损害。这种全盘否定的质疑并不妥当。现实中，各种网络谣言、网络暴力行为引发的悲剧触目惊心。正如相关解读所指出的，“信息网络具有明显的公共属性和社会属性。网络社会已经与现实社会融为一体，成为现实社会的重要组成部分”。不过，该规定中的一些概念确实需要进一步厘清和限定，以防止处罚范围的口袋化。首先，“虚假信息”应限定为谣言。何为“虚假信息”？是不问信息本身是否虚假，只要是没有事实根据的信息，就是虚假信息；还是既没有事实根据，并且信息本身完全虚假的信息，才能认定为虚假信息，实务界认识不一。虚假信息的本质是信息内容本身是虚假的，如果信息内容本身是真实的，仅仅没有事实根据，不应属于虚假信息。就是说，只有没有事实根据而且内容虚假的信息，才能识别为“虚假信息”。同时，虚假信息的内容是具体的，“无所指向、言语不详的表达不属于信息，更不应当认定为虚假信息。”对于一些观点性的信息，如对一些热点事件评论式的信息不应属于虚假信息的范围。即使这些评论是不当的，乃至错误的，也只是观点的表达。对部分内容不实的信息，只要不是借题发挥，起哄闹事，也不应作为谣言认定。其次，要考虑网络空间的特殊性，对网络公共场所有所限缩。网络空间与现实空间一样。整体的网络空间下，存在着不同类型的网络场景，有具有“公共场所”性质的空间，也有一些相关封闭的私人领域。因此，网络寻衅滋事的认定，需要分析所涉的网络场景是否属于“公共场所”。正如有论者所指出的：“若不加区分地将所有网络场景等同于公共场所，这事实上就降低了本罪的入罪门槛，也无端加重了行为人的犯罪情节，使其需要承担更严厉的刑罚，这不符合我国刑法罪责刑相适应的原则。”例如，“贴吧”“微博”“头条”等信息平台无疑具有“公共场所”的性质；微信朋友圈也具有一定的开放性，也可以认定“公共场所”；私人间的微信聊天就不能认定为“公共场所”，微信群、QQ群则不能一概而论地认定为“网络空间”，例如小范围的家庭成员群、亲属群等，由于其封闭性，就不宜认定为“公共场所”。再则，公共秩序应该是指现实公共秩序。什么是网络寻衅滋事罪的“公共秩序”，这是现阶段存在重大分歧的概念。司法解释将传统的发生在物理空间的寻衅滋事行为扩展到了网络空间，但造成公共秩序严重混乱的后果应如何理解，是在网络空间散布谣言作用于现实空间导致现实空间的公共秩序混乱，还是造成网络空间秩序严重混乱，理论界有不同的观点。一种观点认为，此处公共秩序的混乱就是指网络空间的秩序混乱，现实空间可能造成的混乱是网络空间波及的结果。不同的观点认为，“网络谣言毫无疑问会导致相关网络秩序的混乱，但这种混乱一般不应当上升到公共秩序混乱的高度。只有对不特定的多数公众在现实中的物理秩序造成混乱才能达到需要刑法制裁的严重危害社会利益的标准。”有观点进一步分析认为，本来，将网络空间解释为公共场所，就有类推解释的嫌疑。即便承认网络空间是公共场所，“只有发布虚假信息，起哄闹事，引发现实社会公共场所的物理秩序严重混乱的，才勉强可以肯定行为具有扰乱公共场所秩序的法益侵害性。”本文认为，网络谣言可能引发网络秩序的混乱，但人们对网络谣言有一定的识别力，而且网络谣言也可以通过网络迅速予以证伪，不一定能够引起现实公共秩序的混乱。正如有学者指出的，“谣言的内容本身并没有煽动网民在线下的现实生活中聚集，事实上也并不具有鼓动人们在现实生活中采取任何行动的效果，仅仅是激起网民讨论甚至仅仅是满足人们猎奇心理的虚假信息，不过是一个网民的负面情绪宣泄的出口，引发人们线下聚集、起哄闹事的可能性极其有限，通过对真实事实的报道完全可以消解网民的负面情绪、评析舆论。”最高人民法院在解读《网络诽谤解释》中也指出，“‘造成公共秩序严重混乱’，主要是指导致现实社会公共秩序严重混乱。网络空间是现实社会的组成部分，行为人在信息网络上散布虚假信息，起哄闹事，在导致网络秩序混乱的同时，往往会导致现实社会公共秩序的混乱，甚至引发群体性事件等。”因此，单纯是网络秩序的混乱一般不宜认定为“造成公共秩序严重混乱”。但是，本文认为，也不需要等到已经造成了现实公共秩序混乱才能认定为网络寻衅滋事罪。行为人网络谣言只要有可能造成现实公共秩序严重混乱的，就可以认定“公共秩序严重混乱”。例如，行为人散布的网络谣言不但在网络上引起了混乱，而且引起了一些不明真相的网民相约到某地聚集，进行所谓的“声援”，尽管有关部门及时辟谣，制止了可能的混乱，但已经波及到了现实公共秩序的稳定，可以认定为寻衅滋事罪。相反，如果没有或者也不可能造成现实的公共秩序混乱的情况下，就没有必要以寻衅滋事罪进行刑事处罚；如果行为人在网络上编造、故意传播的虚假信息足以败坏他人的名誉，情节严重的，应构成侮辱罪、诽谤罪；在网络上编造、故意传播虚伪的事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为，应该构成损害商业信誉、商品声誉罪。第二，对入罪的定量要素需要综合判断。单从形式上看，寻衅滋事罪的行为强度不高，如“殴打”等行为容易与《治安处罚法》中的行为混淆。也正因为如此，《刑法》第293条在规定寻衅滋事罪相关行为模式的同时，规定必须满足“情节恶劣”“情节严重”“造成公共场所秩序严重混乱”“严重破坏社会秩序”等才能构成。不可否认，“严重”“恶劣”“混乱”等概念作为裁判规范的要素，具有模糊性，具有解释空间。尽管罪刑法定原则要求刑法规范应具有明确性，但立法的概括性和模糊性实际上是难以避免的。通常，立法对一些犯罪的设定只是框架性的，有赖于司法机关适用时加以具体化。某种意义上，“严重”“恶劣”等概念实际上是立法机关授予司法机关对该罪适用进行限制，是我国刑法“定性加定量”入罪模式的反映，对司法寻衅滋事案的处理具有现实意义。为了使定量要素具有可操作性，司法解释对定量要素具体化的过程中，常常制定一些具有操作性的量化指标，如随意殴打他人造成1人轻伤或者2人以上的轻微伤，强拿硬要公私财物价值在1000元或者任意损毁财物在2000元以上等。不过，这些单一化的指标未必能够反映出法益侵害程度。正如有学者指出的，罪量要素不应是单一的，罪量要素是违法的程度要素，既包括客观的违法要素，也包括主观的违法要素。所以，是否达到定罪的违法程度，“需要从行为的方式和手段，行为的频次与对象，行为的直接危害结果和间接不良后果，行为的时间、地点及其社会影响，行为人的一贯表现等方面进行综合判断。”切忌攻其一点，不及其余。此外，司法适用对司法解释中的入罪要素应尽可能作限缩解释。在司法解释已经作了扩大解释的情况下，司法适用需要反向解释，以防止扩大化。例如，行为人单次寻衅滋事行为可能达不到入罪的程度，但多次实施寻衅滋事行为，例如“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的”，属于“情节恶劣”，可以入罪。但是，如果行为人的多次行为中，有的已经受过行政处罚（如训诫、行政拘留等），如果将已经受过行政处罚的行为排除在外，可能就不符合“多次”的入罪条件。此时已经受过行政处罚的违法行为能否累计，认识不一。有学者明确持否定的态度，认为在刑法未明确规定受过行政处罚后再次实施相同行为是入罪条件的情况下，不仅司法解释不能任意扩大为入罪条件，而且审判实务也不能推而广之。本文认为，这是有道理的。入罪评价的是行为人的违法事实，应该是现实的没有受到国家否定评价的主客观违法要素，行为人前面相同行为已经受到行政处罚的情况下，再次实施，只是表征了行为人主观恶性程度，影响的是行为人责任的轻重，在刑法没有明确规定的情况下，不能作为违法性事实评价。有司法实务的专家指出：“司法人员在办案中，有时容易形成立案后就要定罪的定势思维，忽视了即使在被告人认罪认罚的寻衅滋事案件中也可能存在出罪的情况。”因此，司法人员需要改变入罪化的思路，重视刑法的出罪机制。这是非常有见地的。与入罪条件的封闭性不同，出罪事由是开放的。司法除了掌握好刑法以及司法解释明文规定的出罪事由外，还可以根据具体案情作实质判断后出罪。1.常见的寻衅滋事罪出罪事由。寻衅滋事罪最常见的类型是随意殴打型，而随意殴打型又主要表现为“借故生非”型。《寻衅滋事解释》一方面规定了借故生非型的寻衅滋事，另一方面，又规定行为人虽因日常生活中的偶发矛盾纠纷借故生非，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的，一般不认定寻衅滋事罪。可见，从入罪的角度看，“借故生非”通常是指行为人主动挑起事端，或者日常生活中行为人与被害人偶发争端，行为人缺乏一般人的克制，借故而实施的殴打他人的行为。而从出罪的角度分析，如果行为人与被害人之间本来就存在民事纠纷，或者双方的纠纷主要是由被害人故意引起的，被害人对矛盾激化负主要责任，行为人对被害人实施殴打行为，其对象针对的也是引发冲突的被害人，一般不构成寻衅滋事罪，构成故意伤害罪的，以故意伤害罪定罪处罚。又如，近年来，各地出现了一些“医闹”行为，大多数情况下，“医闹”可谓是事出有因。但这并不能成为“医闹”的理由。不少“医闹”案件是“借故生非”，为了达到目的，借机闹事、借题发挥，利用人们的同情心而扩大事态，因此，根据《涉医违法犯罪意见》的规定，在医疗机构随意殴打医务人员情节恶劣、任意损毁公私财物情节严重，或者在医疗机构私设灵堂、摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅或者以其他方式扰乱社会秩序的，可以构成寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。在具体适用该意见认定寻衅滋事罪时，仍需要结合《寻衅滋事解释》，如在医疗机构随意殴打他人，仍需要结合特定的伤害结果（致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的）认定，如果没有发生相应的结果，仍不能认定寻衅滋事罪。此外，非正常上访行为也一样。对那些无理取闹型的“闹访”行为，实质是以信访为名，制造影响，起哄闹事，破坏社会稳定，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。但对于那些事出有因的非正常信访行为，入罪的门槛应当比无理取闹型高一些。因为，“‘事出有因’较之‘无理取闹’等普通犯罪类型，直接影响了犯罪动机的恶劣程度进而拉低了主观罪责的基准线。”2.基于区别对待的出罪事由。不少寻衅滋事案件是群体性的，涉案人员多，处理时应当贯彻宽严相济的刑事政策。例如，根据《信访违法犯罪意见》要求，办理此类案件，应当坚持宽严相济，惩治与教育相结合，依法打击极少数，教育帮助绝大多数。对有正当信访事由且初次实施违法行为、情节轻微，或者被引诱、胁迫参与，经劝阻、训诫或者制止，立即停止实施的，可以依法不予处罚。对一般参与、情节较轻，行为人认识到违法犯罪行为危害性，确有悔过表现，明确表示依法信访，或者具有自首、立功表现的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。《涉医违法犯罪意见》虽然没有明确规定办理涉医犯罪案件要坚持贯彻宽严相济刑事政策，但最高人民法院在解读中强调，宽严相济政策作为我国一项基本刑事政策，也应适用于此类案件的办理。对于犯罪情节较轻，或者具有自首、坦白、取得被害方谅解等法定、酌定从宽处罚情节的被告人，也应依法从宽处罚。3.犯罪情节轻微，可以通过程序出罪。行为虽然构成犯罪，但程序上具有多元选择，具备一定条件的，仍具有出罪空间。因为根据比例原则，行为最终的处理，需要考量行为的需罚性。《寻衅滋事解释》第8条规定，“犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。”即便在刑事诉讼程序中，一个案件的处理结果也是多层级的。除了定罪量刑，还包括检察院不起诉、法院定罪不处罚、不作为犯罪处理等。实务中，寻衅滋事案件各异，在构成犯罪的前提下，定罪处罚也只是一种常态化的处理方法，对于情节轻微的案件，有多种免罚或者出罪路径可以适用。最高人民法院在对《网络诽谤解释》的解读中，针对在网络上辱骂、恐吓他人的行为是否一律构成寻衅滋事罪也强调，“辱骂、恐吓行为必须达到情节恶劣的程度，同时对社会秩序造成了现实的破坏。对于一些网民在网络上发泄不满，辱骂他人的，要重在教育，强化管理，一般不要轻易使用本款规定按犯罪处罚。”4.司法应进一步开发类型性的出罪事由。由于现阶段司法大都依赖于明确规定的出罪事由，因此，可以通过司法解释、指导性案例，进一步开发寻衅滋事的出罪事由。通常，人们更多的是从刑事政策上找出罪的依据，这是不够的。更多的是需要发挥实质判断的出罪功能，从刑法责任刑与预防刑本身寻找出罪和免除刑罚的理由。例如，不少案件的行为人实施寻衅滋事，出于一时的冲动，造成了他人的轻微伤，危害不是太重，也没有前科劣迹，主观上恶性不深，预防的必要性较低，也就有了实质出罪理由。可以参考2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（高检发办字〔2023〕187号），在该意见中，明确了醉驾案件中可以认定为情节显著轻微、危害不大几种典型的出罪事由。寻衅滋事罪也完全可以通过司法解释，归纳出若干情节显著轻微的典型事由，作为出罪的依据。由于手段与结果的类似性，寻衅滋事罪与其他犯罪界限不清。现阶段比较突出的问题在于，行为在不构成重罪的情况下，却往寻衅滋事罪靠。甚至有些行为，本身并不构成轻罪，却要按照比轻罪罪名更重的寻衅滋事罪定罪处罚，这就使得寻衅滋事罪成了收容、兜底罪名。对此，有必要厘清寻衅滋事罪与其他罪名的关系，防止寻衅滋事罪成为其他犯罪的兜底罪名。应该肯定，寻衅滋事罪是刑法中的独立罪名，有着独立的主客观要件，但其与其他犯罪确实可能存在竞合关系。从一重罪处断是竞合关系的基本原则，寻衅滋事案件的竞合处理也不例外。例如，随意殴打他人，造成他人重伤、死亡，是定故意伤害罪、故意杀人罪还是寻衅滋事罪，应作具体分析。首先分析是否具有竞合关系。寻衅滋事罪中的殴打行为不应该包括故意重伤、故意杀人的行为与结果，如果是故意造成他人重伤、死亡的结果，也就不能说行为人是随意殴打他人，而是随意伤害或者杀害他人，应该直接认定为故意伤害罪、或者故意杀人罪。其次，如果行为人在随意殴打的过程中过失致人重伤、致人死亡的，则寻衅滋事罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪是竞合关系。在随意殴打他人过失致人重伤的情况下，同时构成过失致人重伤罪和寻衅滋事罪，因寻衅滋事罪法定刑重，应按寻衅滋事罪定罪处罚。随意殴打他人过失致人死亡的，同时构成寻衅滋事罪和过失致人死亡罪，由于过失致人死亡的法定刑通常高于寻衅滋事罪，应按过失致人死亡罪定罪处罚。2.在重罪与轻罪形式上竞合，实质上更符合轻罪特征的情况下，应以轻罪认定实践中，有些行为既符合重罪的特征，也符合寻衅滋事罪的特征。但从实质分析，行为主要反映的还是寻衅滋事罪的罪质。对此种行为宜整体认定为寻衅滋事。有学者对此曾举例分析，被告人张某在行驶的列车上看见身材较高的李某抽烟，即上前索要一支香烟。李某没有理睬。张某左手随即对李某一记耳光，右手则从男青年的口袋里一把夺取一包香烟和现金17元。本案一审法院认定，张某使用暴力手段劫取他人财物，其行为符合抢劫罪的构成要件，并且具有“在公共交通工具上抢劫”的严重情节，遂依法判处张某10年有期徒刑。二审法院审理后认为，从张某行为的动机（索要一支香烟）、使用暴力的程度（仅仅抽了一记耳光）以及造成的客观损害后果（夺取一包香烟和17元钱）等主客观事实分析，结合当时的客观场景考虑，即张某较被害人身材矮小，且徒手空拳，周围有众多乘客以及相邻车厢还有正在执勤的乘警，张某主观上并无使用暴力严重侵害他人人身和财物的故意，在客观上也没有造成相应的严重危害后果，甚至连造成该种严重危害结果的现实危险性也并不存在。说明该种行为与抢劫罪的重罪特质并不吻合，不能认定抢劫罪。有鉴于此，二审法院依据张某使用轻微暴力夺取他人少量财物的实际危害情状，改判张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年。类似的认定思路如前文提到的未成年人强拿硬要少量财物的处理，未成年人强拿硬要行为主观上更多反映的是耍横逞强，以寻衅滋事罪认定更为妥当。3.明确编造、故意传播虚假信息罪与网络寻衅滋事犯罪的界限根据《刑法》第291条之一第2款的规定，行为人在网络上编造虚假的“险情、疫情、灾情、警情”这四种谣言，情节严重，应该以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。这四种谣言，虽然不属于恐怖信息，但这些信息与人民群众的生活安全密切相关，容易引发社会秩序的混乱，刑法因此作了特别规定。问题是，如果行为人编造恐怖信息、四种特殊信息以外的其他虚假信息，显然不能构成编造、故意传播虚假信息罪，但能否以寻衅滋事罪定罪处罚？有学者持肯定态度，认为《刑法修正案（九）》与《网络诽谤解释》并不冲突，即编造、故意传播恐怖信息、四种特殊信息以外的其他虚假信息，仍应当根据司法解释认定为寻衅滋事罪。也有学者持否定的态度，因为编造、故意传播虚假信息的法定刑低于寻衅滋事罪的法定刑，如果将编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言的行为，认定为寻衅滋事罪，必然形成处罚不公平、不协调。因此，立法机关增设编造、故意传播虚假信息罪，明显旨在否定《网络诽谤解释》第5条第2款的规定，所以，该款规定应当自动失效。还有学者进一步分析认为，从罪刑均衡的原则出发，被追究寻衅滋事罪的行为人所编造、传播的虚假信息必须内涵比该四类虚假信息类型更大、更严重的令网民感到恐慌、仓皇的危险性，甚至更能够造成人们现实生活陷入混乱的后果。本文认为，首先，编造或者故意传播虚假信息罪与网络寻衅滋事犯罪的构罪条件存在差异。前者编造、故意传播的对象是“险情、疫情、灾情、警情”四种特殊的虚假信息，行为方式是在网络或者其他媒体上发布，其后果主要是引发群众担心险情、疫情、灾情而引起的恐慌，进而严重扰乱了社会秩序。而后者是编造虚假信息，在网络上传播，目的是起哄闹事，后果是造成公共秩序严重混乱，但通常不是引起群众的恐慌。因此，两罪不存在竞合关系。凡编造、故意传播 “险情、疫情、灾情、警情”四种特殊虚假信息的行为，严重扰乱社会秩序的，都应当认定为编造、故意传播虚假信息罪，而不能按照“从一重处断”的竞合处理原则认定为寻衅滋事罪。否则，就可能虚置了编造、故意传播虚假信息罪的立法（因为寻衅滋事罪的法定最高刑比编造、故意传播虚假信息罪），导致相关的立法目的落空。同时，如果行为人编造、故意传播 “险情、疫情、灾情、警情”虚假信息，尚未达到严重扰乱社会秩序程度的，也不能降格认定为寻衅滋事罪，可以按照《治安管理处罚法》的规定予以处罚。其次，正因为编造、故意传播虚假信息罪与网络寻衅滋事犯罪的构成条件不同，因而《刑法修正案（九）》并没有否定《网络诽谤解释》中的网络寻衅滋事犯罪。在网络上故意传播网络谣言仍有可能构成寻衅滋事罪。不过，构成网络型寻衅滋事的犯罪除了要具备“起哄闹事”的特征外，对造成公共秩序严重混乱也应有所限定。就对象而言，如果行为人在网络上编造、传播虚假信息是为了有针对性地发泄不满情绪，并非是胡闹捣乱、制造事端的起哄闹事，不构成寻衅滋事罪。捏造的事实如果有损特定的自然人名誉，可以构成诽谤等犯罪。实践中，有的案件将歪曲基层群众自治组织的形象、虚假的购房政策信息、企业单位形象信息等均作为寻衅滋事罪定罪处罚，这更为不妥。因为这些信息的影响范围通常无法造成公共秩序严重混乱，故不宜作为寻衅滋事定罪处罚。
