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【作者】蔡智玉 河南省高级人民法院
【裁判要旨】以非法获利数额作为定罪量刑的主要依据时，非法获利数额的认定应当与行为的社会危害性大小相一致。容留、介绍卖淫行为人在嫖资总额中的分成比例取决于其在这一过程中的实际贡献大小，后者正是其行为社会危害性的体现，因此在认定容留、介绍卖淫犯罪行为人的非法获利数额时应当在嫖资总额中扣除卖淫人员的分成部分，才符合罪责刑相适应原则。
【案号】一审：（2019）豫0502刑初53号
二审：（2019）豫05刑终617号
【案情】
公诉机关：河南省安阳市文峰区人民检察院。
被告人：郑磊。
安阳市文峰区人民法院一审审理查明：2017年10月2日至11月27日期间，被告人郑磊租赁位于安阳市文峰区某小区房屋，伙同杨占胜（另案处理）通过微信发布卖淫信息、制定200元至1200元不等的收费标准及嫖资分成比例、提供卖淫场所等手段，容留、介绍李某、欧阳某某、“佳佳”在该处从事卖淫活动，非法获利共计46732.5元，其中郑磊分得23366.25元。2017年11月27日，公安机关将杨占胜和两名卖淫人员李某、欧阳某某当场抓获，并扣押作案工具手机一部。归案后，被告人郑磊退出非法所得23366.25元。安阳市中级人民法院二审另查明：2017年10月2日至11月27日期间，被告人郑磊与同案犯杨占胜支付宝和微信账号非法收入共119427元，其中包含欧阳某某向杨占胜微信转账3800元，郑磊与杨占胜之间的互转资金及郑磊、杨占胜本人不同账户的互转资金29762元。
【审判】
文峰区法院认为，被告人郑磊伙同杨占胜容留、介绍他人卖淫，共同非法获利46732.5元，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。公诉机关指控被告人郑磊非法获利124675元，未扣除郑磊与同案犯杨占胜之间互转数额和本人不同账户之间的互转数额，未扣除卖淫人员的分成，故郑磊与同案犯杨占胜的共同非法获利数额应为46732.5元。被告人郑磊在共同犯罪中系主犯；郑磊到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚；退出其非法所得，予以从轻处罚。依照刑法第三百五十九条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人郑磊犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑3年，并处罚金5万元；二、被告人郑磊退出的非法所得23366.25元予以没收。
一审宣判后，文峰区检察院提出抗诉，认为：原判对被告人郑磊犯容留、介绍卖淫犯罪的非法获利数额认定错误，适用法律和量刑不当；嫖娼人员支付的嫖资均应认定为被告人的非法获利，被告人和卖淫人员在犯罪行为完成后的分赃行为不影响非法获利的整体认定；郑磊容留、介绍卖淫犯罪情节严重，应对其判处5年以上有期徒刑，并处罚金。安阳市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的意见。
安阳中院二审审理认为，被告人郑磊在实施犯罪前与卖淫人员协商嫖资五五分成，卖淫人员的分成是卖淫人员自愿以卖淫行为所得利益，被告人不能对卖淫人员的分成进行控制和支配，且被告人与卖淫人员之间不成立容留、介绍卖淫罪的共犯，不应当将嫖娼人员支付的嫖资全部作为被告人的非法获利，被告人的非法获利应是按其与卖淫人员约定比例分成获取的部分，故抗诉机关及出庭检察员的意见不能成立，不予采纳。原判认定被告人郑磊犯容留、介绍卖淫犯罪的事实清楚，适用法律准确，量刑适当。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
本案一、二审控辩双方争议的主要焦点是被告人容留、介绍卖淫罪非法获利数额的认定问题。根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条、第9条规定，容留、介绍他人卖淫非法获利1万元以上不满5万元的，构成容留、介绍卖淫罪，判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；非法获利5万元以上的，属于容留、介绍卖淫罪情节严重的情形，应当判处5年以上有期徒刑，并处罚金。本案一、二审法院审理查明被告人所收取的嫖资总额约9万余元，如果扣除卖淫人员的一半分成，则低于5万元，因此非法获利数额的认定直接影响到被告人的法定刑幅度选择。一、二审中检察机关均认为应当以被告人所收取嫖客支付的嫖资总额作为容留、介绍卖淫犯罪的非法获利数额，而被告人及其辩护人则认为应当以所收取嫖资总额减去卖淫人员分成的剩余部分作为非法获利数额。一、二审法院的裁判意见支持了被告人及其辩护人的观点。笔者赞同一、二审法院的裁判意见，理由分析如下：
一、组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪的本质区别在于行为人与卖淫人员之间是管理、控制关系还是合作关系
组织卖淫人员经常需要提供一定场所供卖淫人员居住、停留或者实施卖淫活动，也需要向嫖娼人员介绍、安排卖淫人员。同样，在容留、介绍卖淫犯罪活动中，并非全部是卖淫人员一方主动上门请求与容留、介绍人员合作，也存在容留、介绍人员主动寻找、纠集卖淫人员协商合作关系的情形。因此，组织卖淫犯罪和容留、介绍卖淫犯罪的客观行为表现存在一定程度的重合性，这也为司法实践中区分二罪制造了一定的难题。《解释》第1条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在3人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫。根据最高法院有关同志解读，《解释》采用“招募、雇佣、纠集等手段”的表述方法，将引诱、容留等手段隐含在组织人员的方法之中，以将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍行为区分开来。[1]也就是说，招募、雇佣、纠集行为是将卖淫人员组织在一起的行为，而引诱、容留及介绍卖淫的行为同样也是组织卖淫人员的行为表现内容，因而不能将这些组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪共同拥有的行为表现作为组织卖淫罪的本质特征，更不能以被告人有招募、容留、介绍卖淫的行为表现为由认定其属于组织卖淫行为，《解释》第1条规定的管理或控制他人卖淫才是组织卖淫罪的核心行为。换句话说，招募、雇佣、强迫、容留、介绍行为只是组织卖淫罪的手段行为，管理和控制他人从事卖淫活动才是组织卖淫罪的目的行为。因此，组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪的关键区别在于行为人与卖淫人员之间的关系不同，组织卖淫罪的行为人与卖淫人员之间存在着管理、控制关系，而容留、介绍卖淫罪的行为人与卖淫人员之间仅仅是一种建立在利益共享基础上的分工合作关系。
本案中，检察机关认为被告人郑磊的行为符合组织卖淫的特征，只是因为固定卖淫人员不满3人而未达到组织卖淫罪的定罪标准。其理由是郑磊和同案犯共同租赁单元房，纠集卖淫人员并提供食宿，微信发布卖淫信息招揽嫖客，制订卖淫价格、确定分成比例并负责分配嫖资，与卖淫人员形成了事实上的管理与被管理关系。
笔者认为，淫媒行为人与卖淫人员是否形成管理与被管理关系，必须从具体卖淫活动中的一些关键环节来判断。首先，组织卖淫和容留、介绍卖淫活动都是一种营利型活动，区别在于卖淫价格、分成比例等关键事项的确定上，谁处于主导地位或者决定地位。在组织卖淫犯罪中，行为人建立卖淫组织对外提供服务，其对于卖淫价格及分成比例的确定具有绝对的主导地位，卖淫人员完全处于被动的地位，对这些重要事项并没有决定权，只要参加该卖淫组织就必须接受组织者制订的卖淫价格和分成比例；而在容留、介绍卖淫犯罪中，行为人一方对卖淫价格及分成比例并没有绝对的决定权，卖淫人员可以提出自己的想法和要求，双方在协商的基础上予以确定。其次，组织卖淫者的目的是在较长一段时期内控制卖淫人员实施卖淫活动以从中获利，而任何一个组织要想维持一定时间的存在，都必须有一定的内部管理手段。也就是说，在组织卖淫行为人与卖淫人员之间必须有一定的行为支配关系，组织卖淫行为人会通过预收押金、扣留一定期限或者一定数额的工资、对违反管理制度的行为罚款等手段，对卖淫人员形成控制，保证其服从组织者的卖淫活动安排；而在容留、介绍卖淫罪中，容留、介绍行为人与卖淫人员之间没有形成人身支配关系，双方总是会每天结算各自收入，行为人对卖淫人员并没有挟制或者控制的具体手段。基于这一点，在容留、介绍卖淫罪中，双方是一种平等合作关系，在确定分成比例后，既可能是卖淫人员收取嫖资后分配给容留、介绍者，也可能是容留、介绍者收取嫖资后再分配给卖淫人员，两种收费分成方式之间并没有本质上的区别，因此并不能以行为人出面收取嫖资并分成给卖淫人员作为认定其行为具有组织卖淫特征的依据，更不能因此将卖淫人员的分成部分认定为容留介绍行为人的非法获利。
具体到本案中，被告人郑磊及其同案犯的主要行为包括租赁房屋、纠集卖淫人员并提供食宿、微信发布卖淫信息并招揽嫖客、协商卖淫价格并确定分成比例、收取嫖资并每日分成等。对其行为可按以下三个方面进行分析：首先，郑磊租赁房屋、为卖淫人员提供食宿等是其容留卖淫行为的具体表现，纠集卖淫人员、通过微信发布信息招揽嫖客等则是其介绍卖淫行为的具体表现。其次，卖淫价格和分成比例的确定，是按照当地同种行业约定俗成的收费标准和五五分成比例与卖淫人员协商后达成共识，并非郑磊一方自行决定；而郑磊纠集的专职卖淫人员共2人，另外还有1人系流动卖淫人员，当郑磊需要其前来提供卖淫服务时，其既可以来也可以不来，郑磊对其并没有任何管理和控制手段，也说明郑磊并未对较多卖淫人员确立成型的组织、管理制度，更未形成人身控制关系。因此郑磊的行为更大程度上仍属于容留、介绍卖淫行为，而不属于组织卖淫行为。第三，在本案中如果是卖淫人员直接收取嫖资后每天分成给被告人郑磊及其同伙，恐怕没有人会认为卖淫人员的分成收入也属于被告人非法获利的一部分。但如前面分析，容留、介绍卖淫犯罪中行为人或卖淫人员之间谁出面收取嫖资及分成并没有本质的区别，因此被告人郑磊及其同案犯出面收取嫖资及每日分成，仅是在容留、介绍卖淫过程中的一个分工，不能作为认定其行为具有组织卖淫性质的依据。在指控郑磊的非法获利数额中，还有3800元是卖淫人员欧阳某某收取嫖资后又分配给郑磊的，这一点恰恰能说明被告人郑磊及其同案犯出面收取嫖资并分成仅是双方商定的一个收费方式，并不具有特别的意义，不能因此认定其对卖淫人员具有一定的管理和控制关系，更不能因此将卖淫人员的分成部分认定为被告人郑磊的非法获利。
二、容留、介绍卖淫行为人仅就本人对于嫖资的分成部分承担刑事责任，符合罪责刑相适应原则
从罪责刑相适应的原则出发，当以非法获利数额作为定罪量刑的主要依据时，非法获利数额的认定应当与行为的社会危害性大小相一致。容留、介绍卖淫活动由容留、介绍行为和卖淫行为两部分构成，其中卖淫行为被评价为违法行为，容留介绍行为达到一定程度时被评价为犯罪行为，双方并非共同犯罪关系。容留、介绍行为人与卖淫人员相互合作，共同促成卖淫交易的实施并从中获利。对于容留、介绍卖淫行为人而言，其在嫖资总额中的分成比例取决于其在这一过程中的实际贡献大小，而行为人在促成卖淫交易实施过程中的实际作用大小正是其行为社会危害性在量上的体现，因此，容留、介绍卖淫行为人在嫖资总额中的实际分成所得是评判其犯罪行为社会危害性大小的重要指标。如果以嫖娼人员支付的嫖资总额作为容留、介绍卖淫行为人的非法获利，就可能出现嫖资总额相同的情况下不同犯罪行为人分成比例差别较大而量刑结果相同的情形，对各自容留、介绍卖淫行为的社会危害性不能给予准确评价。比如容留、介绍卖淫的嫖资总额均为10万元，行为人甲实际分成4万元，行为人乙分成6万元，足以说明二者在促成卖淫交易实施过程中的作用或者说贡献有较大区别。如果对二人均以嫖资总额10万元作为非法获利数额，评价为情节严重并判处5年以上有期徒刑，明显量刑不当，不能真正反映二人行为的社会危害性差异；如果对二人按其实际分成所得分别评价为容留、介绍卖淫罪的一般情形和情节严重情形，量刑结果更为适当。这一解释思路，在其他多人配合分别获利的犯罪中同样适用。比如在倒卖车票、船票犯罪中，根据最高法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》（法释〔1999〕17号）第1条规定，高价、变价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的倒卖车票情节严重。该解释实际上就区分了营业额和获利额，因为现实生活中倒卖车票人员往往多次转手，前后手之间相互协作，每一手都在购入价的基础上加价出售，如果认定非法获利数额时将全部销售所得作为犯罪数额，多手倒卖车票不同环节行为人的犯罪数额就会出现重叠现象，事实上让后手行为人对前几手行为人的非法获利数额负责，这无疑是不公平的。
本案中，检察机关认为被告人郑磊容留、介绍卖淫的犯罪行为和卖淫嫖娼的违法行为共同产生妨害社会管理秩序的严重后果，在法律体系中均应予以非法评价，组织者和卖淫人员在犯罪行为完成后的分赃行为不影响非法获利的整体认定，如果在非法获利中扣除卖淫人员的分成，一定程度上是对卖淫行为合法性的认可。这个观点实际上犯了偷换概念的错误，卖淫人员和容留介绍行为人双方分别从其违法或犯罪行为中获利，分别承担相应的法律责任，对于卖淫人员的嫖资分成，在容留、介绍卖淫罪中不予评价为非法获利数额，是不评价为容留、介绍行为人的非法获利数额，并不是认可其具有合法性。全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第十条规定，“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得予以没收”，根据刑法附件二的规定，《决定》中有关行政处罚的规定继续有效。因此卖淫人员所获得的嫖资分成也属于非法所得，应通过行政处罚程序予以解决。执法实践中对卖淫人员的违法所得全部予以追缴可能有一定的困难和障碍，但不能因此将责任转嫁给容留、介绍人员，否则就违反了责任自负原则。如果要求行政处罚程序中公安机关对卖淫人员追缴违法所得，刑事诉讼程序中人民法院又将包括卖淫人员所得分成的全部嫖资数额认定为容留、介绍卖淫行为人的非法获利数额，势必出现重复追究违法责任的结果。
三、即便认为本案被告人的行为带有一些组织卖淫特征，也只能作为影响量刑的酌定情节，不能作为犯罪数额的认定依据
在刑法分则对具体罪名的规定中，犯罪数额是判断许多违法行为社会危害性程度从而确定是否构成犯罪或者是否上升法定刑幅度的依据。犯罪的社会危害性主要是指其犯罪实行行为表现出来的社会危害，而犯罪实行行为只能是表现具体罪名特定罪质的行为，因此犯罪数额只能是行为人所实施的特定罪质行为直接相关的数额，而不包括犯罪具体表现中其他有一定危害性的行为涉及的数额，只有这样，才符合罪刑法定原则。后者虽然可能对行为人所实施具体犯罪的社会危害性有一定影响，但并不是该犯罪社会危害性的决定性因素，充其量可以在一定程度上影响到量刑。这一点，无论是在犯罪基本构成要件还是加重构成要件是否满足的判断标准中，均得到反映。从刑法分则对所有罪名基本法定刑幅度及其加重法定刑幅度的认定标准上看，无论是数额犯还是情节犯，所指的数额均是具体犯罪实行行为涉及的数额，所指的情节均是与具体犯罪实行行为直接相关的行为对象、行为恶劣程度、行为后果等情节。比如在砸碎车窗盗窃车内财物的案件中，行为人砸碎车窗的手段行为也给被害人造成了一定数额的损失，但只能以盗窃行为的具体所得来认定犯罪数额，对于所采用破坏性手段给被害人造成的其他损失数额，只能作为影响量刑的酌定情节，不能计入盗窃罪的犯罪数额，作为定罪或上升量刑幅度的依据。
在组织卖淫罪中，犯罪实行行为的核心是对卖淫人员的管理和控制行为，但要完成犯罪，还必须有纠集或引诱他人卖淫、为卖淫人员提供场所或者向嫖娼人员和卖淫人员相互介绍安排等手段行为。这些手段行为在犯罪过程中不可缺少，因此作为犯罪构成要件的犯罪实行行为，既包括管理控制行为，也包括强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为，作为犯罪构成要件的社会危害性的评价对象也就应当包括上述所有行为的后果。而在容留、介绍卖淫罪中，作为犯罪构成要件的犯罪实行行为只能是容留、介绍行为，招揽、纠集卖淫人员等有一定组织特征的行为可有可无，并不属于犯罪实行行为的必要组成部分，作为犯罪构成要件的社会危害性的评价对象也只能是容留、介绍行为的后果，不能将具有组织特征行为的后果纳入进来。如果纳入进来，就会出现和组织卖淫罪量刑不均衡的结果。比如行为人甲组织3名卖淫人员卖淫，行为人乙容留、介绍3名卖淫人员卖淫，二人所收取的嫖资总额均是5万元，甲组织卖淫行为的社会危害性当然要重于乙的容留、介绍卖淫行为。在对甲量刑时考虑到其组织卖淫人数刚达到构成犯罪的数额起点，非法获利数额与情节严重的非法获利数额标准100万元以上相比又差距极大，在组织卖淫罪基本法定刑5年以上10年以下有期徒刑的幅度内，靠近起点刑期5年判处刑罚比较适当；对于行为人乙，如果将5万元嫖资总额全部认定非法获利数额，就构成容留、介绍卖淫罪情节严重的情形，也应当判处5年以上有期徒刑。这样的量刑结果与行为人甲、乙二人犯罪行为的实际社会危害程度明显是不相匹配的。
具体到本案中，当以非法获利数额作为认定被告人构成容留、介绍卖淫罪或者上升法定刑幅度的依据时，就属于数额犯。即使认定被告人郑磊对卖淫人员有一定管理行为，具有组织卖淫的特征，由于卖淫人员不满3人，对其就无法认定为组织卖淫罪，那么认定其构成犯罪的依据就只能是容留、介绍卖淫的行为表现，其犯罪过程中具有组织卖淫性质的行为内容，顶多只能作为量刑上酌定从重的情节对待。按照本案检察机关的观点，虽然卖淫人员不满3人未达到组织卖淫罪的立案标准，因为郑磊的行为具备组织卖淫行为的特征，仍应将容留、介绍行为和卖淫行为整体评价，将卖淫人员的嫖资分成也认定为郑磊的非法获利。如果这样认定，就相当于将被告人郑磊在容留、介绍卖淫犯罪过程中少量组织行为表现的后果纳入到犯罪数额中，而这部分行为并不属于容留、介绍卖淫罪的犯罪实行行为，因此不符合犯罪数额的确定原理。这种做法相当于将酌定量刑情节作为定罪情节来评价，违反了罪刑法定原则，是不适当的。
综合上述分析，在认定容留、介绍卖淫犯罪的非法获利数额时，从嫖资总额中扣除卖淫人员的分成部分是比较适当的。如果行为人同时也有部分具有组织特征的行为，可以作为酌定从重处罚的量刑情节，但不能因此将卖淫人员的嫖资分成也认定为容留、介绍犯罪行为人的非法获利。因此，本案一、二审判决在认定被告人郑磊的容留、介绍卖淫犯罪非法获利数额时，将卖淫人员的嫖资分成部分扣除是适当的。