孙本雄 | 事后行为出罪的法理依据及判断标准

一、问题的提出

危险驾驶罪自2011年被规定进《刑法》后，相应的刑事案件数量逐渐攀升并迅速赶超盗窃罪，目前每年约有30万件，已成为我国单罪名刑事案件数量最多的罪名。其中，醉酒驾驶型危险驾驶罪的案件数量最多。为应对以危险驾驶罪为代表的轻微犯罪数量的急剧增长，刑事司法改革大力推进，通过立法和司法相互协作的方式，致力于实现公正与效率的平衡。刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度被规定进《刑事诉讼法》，少捕慎诉慎押刑事司法政策深化落实，无疑都是在追求公正的目标指导下，提高刑事司法资源利用效率的积极尝试。其中，将有罪的行为通过实体或程序的方式做无罪处理的司法出罪现象广受关注。一方面，司法出罪能提前终结刑事诉讼，大幅节约司法资源；另一方面，司法出罪也契合我国纠纷多元解决的政策目标。但是，司法出罪的依据和标准应如何把握，值得深入思考。

案例1：2021年7月19日，努某某伙同他人通过弄坏车锁的方式，盗窃程某价值3337元的电动车，之后以1500元的价格将电动车转卖，分赃获利750元。案发后，努某某等人赔偿被害人损失。新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院认为，努某某的行为符合盗窃罪的成立条件，但“犯罪情节轻微，具有认罪认罚、损失已恢复、没有社会危险性、情节轻微等情节，不需要判处刑罚”，遂作出不起诉的决定。

案例2：2021年7月14日2时许，吴某某饮酒后驾驶机动车经过长沙市芙蓉区人民路与东二环交叉路口路段时被现场查获。经检测，吴某某血液中的乙醇含量为130.8mg/100ml。湖南省长沙市芙蓉区人民检察院认为，吴某某“系初犯，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，自愿认罪认罚，具有悔罪表现，未造成损害后果”，犯罪情节轻微，属于《刑法》第37条规定不需要判处刑罚的情形，决定对吴某某作不起诉处理。

上述案例中，努某某和吴某某的行为均构成犯罪，不起诉处理表明行为人将被作出罪处理。不难发现，行为人被不起诉而出罪的重要原因，是其事后行为及认罪悔罪表现。那么，对构罪行为出罪的法理依据何在?理论上对此可谓众说纷纭，学者们分别从“法益恢复”“违法性减轻或阻却”“刑事责任熔断”“报应刑与预防刑缺失”“刑事政策需罚性考量”等角度寻找理论根据。但目前各观点之间争议不断，尚难说有哪种观点占据主流地位，这无疑不利于司法实践工作的开展和理论研究的深入。基于此，本文在系统梳理和反思犯罪后行为影响出罪之法理依据的基础上，尝试提出明确和易把握的司法出罪标准，以期助益于司法出罪的理论与实践。

二、现有理论学说的逻辑与困境

目前，理论上学者们分别从犯罪论、刑事责任论及刑罚论等不同体系定位入手，探寻事后行为出罪的法理依据。其中，从犯罪论入手的学者从主观和客观两个角度论证；从刑罚论入手的学者则从刑罚发动条件阙如和刑罚消灭两个角度展开。但是，具体分析后发现，现有理论学说均存在不同程度的缺陷。

(一)“法益恢复说”的逻辑与困境

“法益恢复说”伴随着法益可恢复性犯罪这一概念而提出。庄绪龙博士认为，法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪相对，二者区分的核心在于先前犯罪行为所侵犯的法益是否具有可恢复性，即法益可恢复性犯罪在法益遭受侵犯后，能否通过事后行为使所侵犯的法益恢复到此前“完好如初”状态。通常而言，侵犯人身权利的暴力性犯罪因所侵犯的法益弹性差，具有“一次性用尽”特点而属于法益不可恢复性犯罪，与之相对的则属于法益可恢复性犯罪。可见，“法益恢复说”立足于犯罪对社会的危害是一种实害这一基本立场，遵循整体认定的逻辑，判断行为的社会危害性。行为人于规定时间内有效修复所侵犯法益的，将被出罪。如在逃税罪中，行为人接到税务机关的补缴通知后补缴税款和滞纳金并受行政处罚的，则认为法益已经恢复而可被出罪。

“法益恢复说”的优势非常明显，其为行为人搭建了一座法益恢复的“黄金桥”，能够鼓励实施了先前危害行为的行为人改过自新、自我救赎，通过事后行为弥补先前行为对被害人及社会造成的损害。但是，也应注意到，“法益恢复说”存在如下缺陷：其一，法益是否可恢复的判断抽象且困难。主张区分法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪的庄绪龙博士也无奈地指出，法益是否可恢复的界定具有抽象性，应将其作为一种司法理念，通过司法者行使自由裁量权的方式认定。事实上，法益是否可恢复的判断具有抽象性，法益是否恢复的判断也具有抽象性。行为人在实施法益恢复行为时，如在逃税罪、恶意透支型信用卡诈骗罪等涉财产类犯罪的场合，因前行为所逃缴的税款和恶意透支的金额具有可计算性，较容易把握，但在非财产相关的抽象危险犯、行为犯领域，是否能适用法益可恢复性概念及如何适用，不无疑问。这也表明“法益恢复说”的适用范围极为有限。其二，刑法的公法和保障法属性，决定了其适用始终应以国家权力为依托，所维护的利益始终应具有社会整体性，即使是侵犯公民财产权利的犯罪，也应关注到危害行为对所有权及占有关系所映射出来的平稳财产秩序的侵犯。因此，完全凭借行为人事后的法益恢复行为出罪的观点，与刑法的公法及保障法属性不相一致。

(二)“违法性减轻或阻却说”的逻辑与困境

“违法性减轻说”和“违法性阻却说”实质相同而程度不同。在实质方面，两种观点都认为行为人的事后行为能够影响先前行为的违法性。在程度方面，“违法性减轻说”认为行为人的事后补救行为消除了前行为造成的客观危害，结果无价值意义上的客观违法性大大降低；同时，行为人的事后表现也表明其放弃了反规范意识，主观违法要素得以减轻。即从主客观两个方面使行为的违法性降低至不需要刑罚处罚的程度。“违法性阻却说”最具代表性的学者是储槐植先生，他认为“既遂之后可能出罪”，并通过提出“赎罪”概念的方式，明确指出出罪的法律机理是行为人在良知复萌的情况下通过后行为消除了前行为的实质违法性。不难发现，“违法性减轻或阻却说”兼顾行为与行为人，其基本逻辑是在法益修复的基础上，结合行为人的反规范性，通过排除违法性这一犯罪成立必备要素的方式，对行为人予以出罪。

“违法性减轻或阻却说”始终坚持“犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准”这一基本法理，这对限制和规范出罪权具有重要意义。但是，该说也存在如下问题：其一，只要行为人积极实施事后补救行为，不管是惧怕处罚，还是真诚悔悟(良知复萌)，于社会的客观危害而言，差别不大。要求行为人从良知上复萌而作出赎罪决议才能阻却违法性的主张既过于严格，也不切合实际。其二，事后行为能否影响前行为的违法性存在疑问，即使作出肯定性的回答，也绕不开反规范性明显减弱这一要素的判断。但是，此种判断所依据之事后行为的实施时间、实施积极性等达到何种程度才能阻却行为无价值，不无疑问。其三，结合事后行为整体判断行为人行为的可罚性，要求侦查机关在立案时既要审查表明前行为具有违法性的证据，又要审查表明后行为具有减弱违法性的证据，这无疑进一步增加了立案的难度，更不利于保护被害人、社会及国家的利益。

(三)“刑事责任熔断说”的逻辑与困境

“刑事责任熔断说”认为，刑事责任概念不只是连接犯罪与刑罚的中介，更是犯罪论体系判断基础上，为行为作出何种刑罚裁量提供基准和理由的实质化概念，其作用在于结合行为人的人身危险性及犯罪后表现等与案件核心事实无实质关联的因素，调整犯罪构成体系判断基础上预设的基准刑。刑事责任熔断的实质在于行为人的事后行为，消除了先行为所形成的危险状态或修复了先行为所造成的实害结果，使按照先行为对应的犯罪成立标准所预设的基准刑失去了科处根据。即刑事责任熔断的实质在于事后行为大幅稀释甚至消除了先行为所对应的“基准刑”责任。

“刑事责任熔断说”从刑事责任内容实质化的角度，论证行为人的事后行为影响其先行为刑罚承担的原因。该说已注意到罪责刑关系中刑事责任概念的实质意义，此种从犯罪成立体系之外找寻出罪根据的做法，最大限度地保证了犯罪认定的稳定性，也淡化了对行为人实施事后行为的动因判断，具有一定的科学性。但是，该说也存在缺陷：首先，“刑事责任熔断说”以法益可恢复性犯罪为基础，具有“法益恢复说”适用范围狭窄等弊端。其次，“刑事责任熔断说”认为刑事责任熔断的重要原因是惩罚得以正当化的报应主义和功利主义阙如，但就功利主义而言，除修复被害所破坏的社会关系外，维护刑法规范的权威性、有效性，消除国民的不安感也应是题中之义。“刑事责任熔断说”认为事后行为可以排除惩罚根据的观点，无疑昭示着实施犯罪行为后只要及时补救，刑事责任将会被阻却，惩罚也就丧失根据，这无疑存在扩大行为人“实施危害行为后可以通过事后补救行为熔断刑事责任、阻却惩罚正当性”，进而“调戏”司法权的风险，无助于规范信赖的养成。最后，“刑事责任熔断说”熔断基准刑的标准应如何把握，熔断的时机应如何选择，行为人的熔断行为是否依托于良心发现，还是也包括司法机关的适当提醒等，不无疑问。如果上述问题的答案是否定的，则该学说几乎没有落地实施的空间。毕竟行为人良心发现后认罪悔罪的情形实属罕见，绝大多数法律责任主体履行法律责任(除部分民事责任外)需要国家强制力直接介入。

(四)“报应刑与预防刑缺失说”的逻辑与困境

“报应刑与预防刑缺失说”认为，若刑罚的适用不能满足报应要求，也不能实现预防的目的，即丧失正当化根据。此时，即使行为符合犯罪构成，也不应追究刑事责任。该学说的基本逻辑在于：(1)将法益恢复行为定位为刑罚论的组成部分；(2)行为人的后行为能够实现法益恢复而消除刑罚的报应根据；(3)行为人主动实施法益恢复行为表明其再犯可能性不大，丧失特殊预防必要；(4)在出罪化处理的同时，可借助民事责任、行政责任实现威慑；(5)法益恢复制度基础上的出罪制度设计，能让社会成员体会到法律的体谅和宽容，有助于唤醒规范意识。

“报应刑与预防刑缺失说”从刑罚的正当性根据出发，立足合并主义的刑罚理念，论证对法益恢复现象出罪的合理性。从方法论上看，这无疑具有适当性。但是，该说作为法益恢复现象出罪的依据而提出，天然具有“法益恢复说”的缺陷；同时，该说也有自身的问题：其一，将法益恢复行为定位为刑罚论的组成部分，只能解释定罪免刑现象。报应刑与预防刑缺失，意味着刑罚没有发动根据，但定罪根据依然存在，这意味着“报应刑与预防刑缺失”只能作为出刑(罚)的依据而不是出罪的依据。其二，出罪化处理后借助民事法律责任、行政法律责任实现威慑的观点，显然混淆了各种法律责任的功能和本质，因为承担刑事责任的目的并非都是为了威慑，还包括确证、维护刑法规范的权威，这是民事法律责任、行政法律责任无法替代的。其三，刑法作为一种强有力的社会治理工具，其获得认同的主要途径是发挥定分止争、罚当其罪的效果，出罪的宽容性在实现罚当其罪方面意义重大，但报应刑和预防刑缺失基础上的出刑(罚)，没有解决定罪免刑后的犯罪附随后果问题。在我国犯罪附随后果影响深远的当下，事实上不可能让人们产生认同刑法规范所蕴含的体谅、宽容精神，进而达到唤起规范意识的效果。

(五)“刑事政策需罚性考量说”的逻辑与困境

“刑事政策需罚性考量说”从刑事政策区别对待的基本精神出发，结合目的理性的犯罪论体系，将刑事政策意义上的预防必要性作为需罚性考量的根据，认为行为人犯罪后的合作行为弥补了犯罪所造成的损失，削弱了将行为作为犯罪处罚的意义，使行为不具有需罚性，进而被赦免而出罪。该学说结合目的理性犯罪论体系论述行为出罪的法理依据，看似是在犯罪论体系内部寻找出罪的法理依据，但仔细分析后发现，作为该学说理论内核之需罚性的论证，是通过赦免的基本法理完成的，故应从赦免的基本法理出发理解该学说。即该说的基本逻辑是：行为人的事后合作行为，弥补了犯罪所造成的损失，整体上看降低了将该行为作为犯罪处罚的意义而使其丧失了需罚性，阻却了刑罚发动的根据。

“刑事政策需罚性考量说”从赦免的基本法理出发，借助目的理性犯罪论体系，试图在坚持犯罪构成是认定犯罪之唯一标准的基础上，增加刑事政策的需罚性考量，以寻找刑罚阻却事由。该学说的思考路径具有一定的合理性，但也存在如下问题：其一，赦免通常被理解为国家元首或最高权力机关对犯罪人免除刑事追诉权、刑罚裁量权或刑罚执行权的活动，其以牺牲法律的安定性为代价，是法治活动的必要补充，具有极强的目的导向，即赦免具有非常态的特性。但是，事后补救行为于司法实践中并非稀缺，在认罪认罚从宽制度普遍推行的当下，更是如此。将非常态的制度法理用于处理常态化的法治现象，合理性值得反思。其二，主张“刑事政策需罚性考量说”的学者区分应罚性与需罚性，认为当行为没有需罚性时，应当从定罪免刑走向免刑免罪，这不仅排除了定罪免刑的法治价值，同时也有将刑罚作为实现刑事责任之唯一方式的嫌疑。其三，该论者主张将需罚性与目的理性犯罪论体系结合，以便在犯罪成立体系中阻却刑罚，但作为该主张阻却需罚性依据的赦免，通常被置于刑罚消灭事由部分探讨，主张将赦免纳入犯罪成立体系的观点，必然削弱赦免制度的法治价值，会产生得不偿失的效果。其四，需罚性判断应在查清案件事实的基础上展开，但刑事诉讼活动是个动态过程，前期根据具有应罚性之犯罪事实适用的强制措施，在面对需罚性考量时应如何处理，同样显得棘手。

三、刑事责任实现理论作为出罪依据证成

定罪量刑活动是实体与程序相结合的动态发展过程。上述区分应罚性、需罚性的“刑事政策需罚性考量说”和主张将法益恢复行为定位为刑罚论组成部分的“报应刑与预防刑缺失说”已经注意到犯罪成立意义上的无罪与司法处理中出罪的区分，值得称赞。本文循着出罪是司法活动中将已符合犯罪成立条件的行为不作为犯罪定罪追责(刑)的思路，认为对行为出罪的法理依据在于刑事责任的实现。

(一) 刑事责任实现的基本内涵

我国刑法学界的主流观念乃是在法律后果的意义上理解刑事责任的概念，但对于什么是刑事责任，理论上存在多种看法。本文认为，刑事责任本质上是一种刑事性的否定评价，属刑事责任主体对违反刑法规范行为所应承担的刑事性不利负担。首先，刑事责任是刑事性的法律责任，以违反刑法规范为前提。其次，刑事责任是国家强加的否定性评价。法是个人之力同化为社会之力，是个体力社会化的产物，这要求国家严肃对待危害人们赖以生存之社会秩序的行为。犯罪作为蔑视社会秩序最极端的表现，统治者通过配置(最为严厉的)刑事责任这种“假定为不受欢迎的东西”的方式予以评价。再次，刑事责任体现为国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪行为人的责难，不仅否定危害行为及其结果，也通过刑事责任承担的方式，对实施危害行为的行为人予以责难。最后，刑事责任是行为人向国家负担的法律责任。除自诉案件等极少数告诉才处理的案件外，大多数刑事案件中的否定评价不以当事人的意志为直接转移，而是以国家公权力的介入和运用为基本象征。

刑事责任实现有广义和狭义之分。广义的刑事责任实现包括刑事责任的兑现、消灭处理及转移实现三类。狭义的刑事责任实现仅指刑事责任的兑现。刑事责任兑现指将刑事责任主体所应负担的刑事不利负担从应然转化为实然的过程及结果，其最终体现为一种状态，即特定行为所产生的刑事不利影响在法律意义上得到化解，设置刑事责任所追求的目的及效果在现实中得以落实；刑事责任的消灭处理指在行为人的行为构成犯罪应承担刑事责任的情况下，由于刑法的特别规定而使刑事责任归于消灭的情形，如犯罪已过追诉时效期限、犯罪人死亡等；刑事责任的转移实现指行为人触犯我国刑法，构成犯罪，但其刑事责任通过外交途径解决，如《刑法》就享有外交特权和豁免权的外国人刑事责任实现方式的规定。狭义的刑事责任实现仅指刑事责任的兑现。

刑事责任的消灭处理和转移实现因行为人的事后行为发挥作用的空间较小，不具有常态性，故本文讨论的刑事责任实现仅指刑事责任的兑现。刑事责任实现包括积极和消极两种类型。刑事责任的积极实现也称刑事责任的主动实现，指在刑事司法权力未介入的情况下，责任主体主动履行法律义务，修复犯罪行为所造成的损害结果，刑事司法机关认为刑事责任已经实现，不再追究刑事责任的情形；刑事责任的消极实现也称刑事责任的被动实现，指在刑事司法权力介入的情况下，通过刑事司法措施强制责任主体接受惩罚或给予赔偿。刑事责任的积极实现和消极实现的区别在于责任主体的地位不同。在刑事责任的主动实现中，刑事司法权力主要作为一种威慑力而存在，责任主体在刑事责任实现中处于主动地位，刑事责任的实现以公权力对责任主体修复行为及结果的确认为完结标志；在刑事责任的被动实现中，刑事责任主体在刑事司法权力的强制之下履行法律责任，处于被动地位。

(二) 刑事责任实现理论的逻辑

刑事责任实现理论作为出罪的法理依据，其基本逻辑在于：(1)犯罪是刑事责任产生的依据，刑事责任是犯罪的直接法律后果；(2)刑事责任是刑罚的前提，刑罚只是实现刑事责任的重要方式之一；(3)刑事责任作为一种否定性评价、不利负担，能够通过多元化的方式予以实现；(4)出罪是将刑事责任已经实现的行为不作为犯罪处理。

第一，犯罪是产生刑事责任的依据。“无犯罪便无刑事责任，有犯罪必有刑事责任”。犯罪作为具有严重社会危害性的行为，威胁着国家的统治秩序，历来是国家统治中关注的重点。国家为有效维护平稳有序的社会秩序，采取追究刑事责任这一最为严厉之刑事性不利负担的方式规制犯罪行为：一方面，通过刑事立法的方式，预告危害行为及其所可能面临的刑事不利负担，引领人们实施适法行为而不实施危害社会的行为；另一方面，通过对实施严重危害社会行为之人裁量和实现刑事责任的方式，恢复被犯罪行为人所破坏的法秩序、确证刑法规范的有效性和权威性，确保国家及社会所推行的主流价值观得到有序落实。可以看出，正是有了犯罪行为，才有评价犯罪行为、惩治犯罪行为人的刑事责任；没有犯罪行为，刑事责任也没有存在的必要和前提。同时，刑事责任作为一种刑事性的不利负担，不仅要以客观危害行为为限度，同时也要与行为人的人身危险性为依托，没有客观危害行为，刑事责任即丧失了客观依据。

第二，刑事责任是与犯罪相并列的概念，刑罚只是实现刑事责任的方式之一，属刑事责任的下位概念。“犯罪是违反刑法的事实，刑事责任是所有犯罪的法律后果。”在犯罪、刑事责任与刑罚的关系中，刑事责任不只是犯罪与刑罚的中介。一方面，所有的犯罪行为都需要承担刑事责任，而刑罚只是实现刑事责任的方式之一，除此之外，《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施、定罪免刑等也是实现刑事责任的方式。即刑罚的承受以行为人应负刑事责任为前提，刑罚的轻重以行为人应承担之刑事责任的大小为基础。另一方面，刑事责任依托于犯罪而产生和存在。从逻辑上讲，有犯罪行为必然有刑事责任，有刑事责任必然存在犯罪行为，但刑事责任的实现并非都需要动用刑罚。即与犯罪对应的是刑事责任概念，而非刑罚概念。之所以人们通常将犯罪与刑罚相对应，原因之一是刑罚是实现刑事责任的最主要方式，大多数刑事责任均通过刑罚的判处和执行来实现；原因之二是人类认识犯罪与刑罚之间的关系是个逐渐深入的过程，犯罪的数量持续增长，而刑罚的种类相对固定，为方便理解行为的危害性，人们习惯于将可能被判处刑罚的行为称之为犯罪，即借助刑罚认识犯罪。但事实上，是因为行为具有严重的社会危害性，人们才将行为作为犯罪处理，并通过剥夺、限制行为人最为基本之权利(益)的方式对该行为予以否定评价，但这种否定评价随着社会的文明进步和罪刑结构的调整呈现出不一样的特点。在重罪、重刑案件比例下降而轻罪轻刑案件比例上升的当下，罪杂而刑单的弊端愈发凸显，此时通过非刑罚化、非刑事化的措施实现刑事责任，不仅是社会文明进步的必然体现，也是犯罪结构变化背景下犯罪治理的时代需求。这要求刑罚在实现刑事责任过程中的作用应逐渐下降，以充分发挥定罪免刑等措施在实现刑事责任中的作用。

第三，刑事责任可通过多元化的方式实现。刑事责任作为一种刑事性的否定评价和不利负担，核心在于以公权力为基础的刑事性否定评价和惩罚，即只要是以公权力为基础，以行为人实施犯罪行为为前提，由犯罪人实际承担的不利负担，都可成为刑事责任的实现方式。其一，犯罪作为严重危害社会的行为，必然对法秩序造成侵犯，这就决定了对刑事责任的实现应以公权力为基础。即使是在有具体被害人的犯罪案件中，行为人事后对被害人权益的修复，如果没有刑事司法权力的合法介入，依然只具有民事赔偿、补偿意义。其二，刑事责任作为一种刑事性的否定评价和不利负担，作为其实现方式的措施应具有刑事性、否定性和不利负担性。即同时具有刑事性、否定性和对行为人而言具有不利负担性的措施，都可以成为刑事责任的实现方式。循此逻辑，刑事实体和程序方面的措施，都能成为实现刑事责任的方式。在实体层面，行为人的事后行为(如赔偿损失、修复被侵犯的社会关系、认罪认罚、认罪悔罪、自首、立功等)具有修复被犯罪行为破坏之社会关系、确证刑法规范之权威性和有效性的作用，但无论是何种事后行为，均以行为人的行为触犯刑法规范为前提，以司法机关的参与为表征，同时也属于行为人履行义务、承担不利负担的体现。在程序层面，司法机关通过刑事追诉的方式，以持续开展刑事诉讼活动的形式(包括适用约束、限制犯罪嫌疑人、被告人权利的强制措施)对行为人的行为予以否定评价，也能产生让行为人承担刑事不利负担的效果。

第四，出罪是将刑事责任已经实现的行为不作为犯罪处理。追究犯罪的目的在于修复犯罪行为所造成的不利影响，确证刑法规范的权威性和有效性，实现定分止争的效果。从刑事追诉的角度看，如果认为行为人的刑事责任需要通过判决和执行刑罚的方式实现，则应继续进行刑事追诉活动，对行为人判决和执行刑罚，以实现行为人因违反刑法规范所应承担的刑事责任；如果认为刑事责任虽尚未实现，但通过定罪免刑的方式即可实现定分止争，则应以定罪免刑的方式追究行为人的刑事责任；如果认为刑事责任已经实现，没有继续通过刑事诉讼程序追究行为人刑事责任的必要，则应及时终结刑事诉讼程序，对行为人予以出罪处理。因此，出罪作为刑事案件的处理方式之一，兼具实体和程序意义。在实体上，出罪的适用前提是刑事责任已经实现；在程序上，出罪体现为刑事追诉活动以不作为犯罪处理的方式终结。只有具备了实体上之刑事责任已经实现这一前提条件，才能从程序上将行为人的行为不作为犯罪处理。

(三)刑事责任实现理论的相对优势

刑事责任实现理论作为事后行为出罪的依据，不仅能克服上述学说的理论缺陷，而且具有明显的相对优势。

第一，以刑事责任实现理论作为出罪依据能保证刑法理论间的自洽性。现有理论学说在证成出罪的法理依据时，面临法益可恢复性犯罪概念是否妥当、既遂后法益能否恢复、刑法公法属性是否应当坚守等疑问。主张法益可恢复性犯罪概念的学者认为，既遂之后不出罪存在例外，但通说理论认为犯罪停止形态是一种结局性的状态，不能因事后行为而改变。此时如果采取既遂之后存在例外，事后行为能“抵消所犯前罪”的观点，必然要采取法益可恢复性概念，但事实上法益恢复只能限于同种类法益之间(如案例1)，所采取的基本上是法益衡量说的立场，但在因民间纠纷引起而涉嫌侵犯人身权利的场合，《刑事诉讼法》明确规定可通过刑事和解出罪的情形，采用法益恢复的观点，不仅难以比较法益的优越性、判断法益的恢复性，也难以衡量法益的恢复程度。更为棘手的问题在于，主张法益恢复，必然要动摇刑法的公法属性。即在法益恢复的情形，行为人的事后行为可单方面排除行为的犯罪性，但刑法的公法属性决定了法益恢复的范围极为有限，而要扩大法益恢复的范围，则刑法的公法属性将慢慢被蚕食。这无疑会动摇刑法的最后法特性，与刑法作为调整“公民个人与代表社会整体利益法律秩序之间关系”的属性不符。虽然随着时代的发展，刑法体现出契约化特点，但刑法最根本的任务仍然是以剥夺、限制公民最基本权利的方式维护社会秩序，行为人实施了事后行为，即使实现了所谓的法益恢复，也不能当然出罪，“惩罚应被视为罪犯对每一个同胞的报偿，因为犯罪伤害了他们大家”。只有在司法机关认为对行为人继续追究刑事责任无意义的情况下，才能出罪。刑事责任实现理论认为，出罪的根据在于行为人所应承担的刑事责任已经通过刑事追诉程序、退赃退赔、认罪认罚及认罪悔罪等行为实现，对行为人已没有定罪追责之必要的，才能出罪。此种在刑事责任论部分探讨出罪合理性根据的做法，在坚持犯罪构成是认定犯罪的唯一标准、犯罪停止形态具有结局性、犯罪既遂后法益不能恢复等基本观点的基础上，坚守刑事纠纷解决应以公权力的介入为基本特征的做法，最大限度保持了刑法的公法属性，理论上具有自洽性。

第二，刑事责任实现理论作为出罪依据具有普遍适用性。刑事责任实现理论从刑事责任是所有犯罪的必然法律后果这一基本原理出发，立足事后行为修复犯罪行为所破坏的社会关系、确证刑法规范权威性、有效性的立场，认为行为人因实施犯罪行为所应承担的刑事责任已经实现的，不再通过定罪的方式追究刑事责任。从犯罪类型的角度看，不论是财产犯罪还是人身犯罪、违反秩序犯罪，抑或是无具体被害人犯罪还是有具体被害人犯罪，都能依据刑事责任实现的基本法理予以出罪。这最大限度地破解了“法益可恢复性犯罪”概念无法适用于违反秩序犯罪、无具体被害人犯罪(如案例2)等情形的弊端。并且，刑事责任实现理论所能涵盖的出罪事由也更为多样，不仅包括事后退赃退赔等财产性利益补偿情形，也包括认罪认罚、认罪悔罪等有助于确证法规范有效性、权威性的行为。易言之，刑事责任实现理论不仅能拓宽出罪的犯罪类型，也能扩展出罪的事由，相比于现有理论，不仅能增加出罪的入口，也能增加出罪的出口，适用范围更为广泛，更具普适性。

第三，刑事责任实现理论作为出罪依据符合刑事司法的一般规律。刑事司法认定犯罪是个逐渐深入的过程，从有关机关发现犯罪事实或犯罪嫌疑人直至案件事实被查清，整个过程都伴随着犯罪的认定。例如，立案阶段，侦查机关依托现有线索和证据，初步判断行为涉嫌构成的犯罪；审查起诉阶段，公诉机关依托现有证据，判断行为是否构成犯罪、构成何种犯罪及是否应当提起公诉；审判阶段，司法机关依据查证属实的证据材料，判断行为是否构成犯罪、构成何种犯罪及应当适用什么样的方式实现刑事责任。因此，出罪的判断是个动态与静态相结合的问题，过程体现为动态性而结果呈现为静态性，割裂过程或结果思考出罪依据都是片面的。从动态过程看，侦查、审查起诉、审判环节均存在出罪的可能，对于刑事责任已经实现的案件，应及时作出出罪处理的决定，终结刑事诉讼程序；从静态过程看，审判前刑事诉讼程序的终结，意味着犯罪追诉活动的停止，法院的定罪权被剥夺，行为人自然也不可能再被定罪。通过刑事诉讼程序实现刑事责任的情形，表现为司法机关通过刑事追诉的方式，否定行为人行为的合法性。这种否定以刑事法律的规定为依据，只有行为人的行为达到司法机关认为需要追究刑事责任的程度，司法机关才开始这种否定性评价，直至案件得出实体性处理结论前，这种否定性评价都一直持续。在此过程中，行为人被当成犯罪嫌疑人或被告人看待，相应的权利行使受到约束(如采取强制措施后的活动自由受到限制)，刑法规范的权威性、有效性得到持续确证，这种全流程否定行为合法性的做法，无疑属于实现刑事责任的重要方式。

第四，将刑事责任实现理论作为出罪依据不存在强人所难的问题。刑事责任实现理论认为，刑事责任实现过程是修复被犯罪行为所破坏之社会秩序和确证刑法规范权威性、有效性的过程，降低了对行为人“良心发现”这一要素的要求。即刑事责任实现理论认为，即使是在司法机关敦促下实施的事后行为，也可以作为出罪的依据。这不仅更有助于激励行为人实施事后认罪悔罪、退赃退赔行为，也更能够发挥刑法规范教育、引导的作用。行为人实施危害行为的原因具有复杂性，行为人实施犯罪行为即表明其反规范意识和人身危险性，无论是故意犯罪的希望放任还是过失犯罪的当为而不为，均是如此。此时，要求行为人良心发现并于被追诉前积极修复社会关系、实施退赃退赔行为，无疑与行为人的反规范意识和人身危险性不相符合，有强人所难的嫌疑，事实上也会过于限制出罪的范围。毕竟，一切犯罪的发生都是行为人的人性不能通过正常的方式获得满足造成的结果，与利益息息相关，期待行为人在实施犯罪之后幡然悔悟而良心发现，如同期待行为人不实施犯罪行为一样困难。刑事责任实现理论认为，行为人即使在被追诉前未能“良心发现”，但在司法机关的敦促下认罪悔罪、退赃退赔、认罪认罚的，依然可出罪，这无疑更符合规诫行为人及其他人不再重蹈覆辙的教育矫正逻辑，也更具现实性。

四、刑事责任实现的判断标准

一种理论的优势仅具有相对性，都是利弊共存的，刑事责任实现理论同样存在不足。最为明显的不足是刑事责任实现标准的主观性。故刑事责任实现理论作为出罪的法理依据，最为核心的问题是如何把握刑事责任的实现标准，这是刑事责任实现理论能否作为出罪依据的关键技术难题。如果刑事责任实现理论的判断标准不可量化和把握，那么，该理论即使具有合理性，但也不具有现实落地实施的可能性。

(一)刑事责任实现的基本标准

从刑事责任是犯罪的必然法律后果出发，立足刑法修复犯罪行为所破坏之法秩序的基本立场，本文认为，判断刑事责任实现的标准是社会秩序的修复和刑法规范的确证程度。首先，社会秩序修复和法规范确证是我国纠纷解决的目标。刑事责任实现的实质在于刑事纠纷的解决。我国纠纷解决的原则是和谐包容正义，即坚持和谐与正义兼容并存且和谐高于正义、和谐范导正义。于刑事领域，刑事纠纷的解决要致力于消除矛盾，达致人际和谐，同时也要确保纠纷的解决过程符合法律规定，不得损害公共利益和他人的合法权益。就前者而言，要求刑事责任的实现以修复社会秩序(化解社会矛盾)为基本价值目标；后者要求刑事责任的实现过程以维护法规范的权威性、有效性为己任。具体而言，“人民立场”是我国执政兴国的根本政治立场，在刑事司法领域呈现为司法为民的指导思想，即要求刑事案件的处理始终关注人民利益、以人民为中心，在强调惩治犯罪的同时，更关注人民利益的保障，以充分发挥刑事司法定分止争的作用。但是，诉讼关注的是纠纷在规范及技术层面的解决，社会秩序的修复才是纠纷的实质解决。亦即，诉讼所关注的事实只是犯罪的外观，是依据规范裁剪之后的事实，与犯罪构成要件要素直接相关，但犯罪的发生和发展是人格与环境相互作用的结果，依据裁剪后的事实认定刑事责任并依托法律化的有限方式实现刑事责任，必然会遗漏与刑法规范无关但与案件发生具有直接关联性的因素。此时，规范和技术层面的刑事责任认定和实现，所发挥的主要是报应和惩罚功能。事实上，犯罪对被害人的影响除物质损失外，还包含精神、情感上的负担及对长期累积形成之安全感、法秩序确信造成的不利影响。单纯的报应和惩罚，尤其是以刑罚实现刑事责任的方式，显然不能弥合犯罪所造成的危害。通过鼓励犯罪行为人赔偿被害人损失、认罪悔罪、向被害人真诚道歉等形式修复社会秩序、确证刑法规范在犯罪人、被害人及社会公众中的有效性、权威性，不仅尊重犯罪人、被害人的主体性，保障了他们的价值和尊严，同时协商对话的方式也能最大限度满足各参与者的利益，更符合正义各取所需的基本要求。

其次，社会秩序修复和法规范确证与法益保护的目的相契合。刑法将某种行为规定为犯罪，并通过追究刑事责任的方式维护该规范的内容，目的在于通过防范刑法规范所禁止之行为的方式保护法益。保护法益最有效的方式是预防犯罪，而犯罪是行为人与被害人(合法权益遭受犯罪行为侵害的承受者)相互影响、相互作用的过程和结果。故保护法益应从行为人与(广义)被害人的交互关系出发，弥补已然犯罪造成的损失，减少未然犯罪发生的原因。社会秩序修复既能弥补已然犯罪造成的损失，亦能减少未然犯罪发生的原因。一方面，社会秩序修复要求行为人认识到自己的错误，并针对自己的错误积极采取补救措施，从利益维护的角度看，有助于减小危害行为所造成的物质损害。无论是行为人认识自己错误的过程，抑或是弥补物质损害的过程，均能对行为人起到教育、改善作用，且承认错误过程中所经受的精神洗礼更契合教育矫正“打击灵魂而非肉体”的原理，更有助于预防行为人再次实施危害行为。同时，社会秩序修复要求行为人、被害人及社区代表等参与到刑事责任实现过程，这个过程中行为人、被害人的主体性得到尊重，自我否定及自我标签化现象能够得到一定程度的纠正，这无疑也有助于减少再犯和被害。另一方面，社会秩序修复以当事人合意和国家强制为特点，既坚持犯罪处置的国家意志性，又适当接受当事人参与，兼顾了公共利益保护与当事人利益关切，实现了刑事纠纷解决中国家意志和当事人利益的平衡。其中，当事人参与下的社会关系修复，最大限度保证正义以看得见、感受得到的方式实现，使“纸面上的法律”落地实施，这无疑有助于重建、强化参与者对刑法规范的信赖，增强刑法规范的权威性、有效性，起到预防和减少犯罪发生的效果。

最后，社会秩序修复和法规范确证兼顾报应刑论与预防刑论。传统犯罪与刑罚相对应的观点下，刑罚裁量采合并主义基本立场已成共识。从刑事责任作为刑罚上位概念且与犯罪概念相对应的观点出发，刑事责任裁量的基本立场应兼顾报应论与预防论。即不仅要对犯罪人施以报应，也要考虑犯罪的预防。从这一立场出发，刑事责任实现的过程既要防止无效果、无必要的报应，同时也应防止为了实现预防而超越报应的限度。将社会秩序修复和法秩序确证作为刑事责任实现的判断标准，能很好兼顾报应刑论与预防刑论。社会秩序修复需要行为人事后积极作为，以修复犯罪行为所造成的损害，这划定了报应的限度和范围，如在行为人积极赔偿损失的案件中，社会秩序修复的标准能有效限制被害人漫天要价；法秩序确证的判断标准践行预防刑的基本要求，坚持从法秩序恢复的角度追究行为人的刑事责任，最大限度地保证在被害人放弃退赔权等被害人不主张追究行为人刑事责任，但具有一般预防必要性场合之刑事追诉的合理性。并且，行为人在刑法规范的敦促(通过司法机关实现)下实施事后修复行为，无论是对犯罪行为人还是被害人及社会公众，均能起到促进刑法规范一般预防作用发挥的效果。刑法的报应色彩被进一步淡化，而教育、预防色彩被进一步强化，这无疑更有助于彰显刑法的宽容精神而促进社会公众对刑法规范的认同。同时，法规范确证的刑事责任实现标准，坚守刑事责任实现的基本正义底线，在公权力主持和监督下的社会秩序修复，能有效防止“花钱买刑”“刑事私了”等现象的发生，更有助于激发人们对刑法规范的信赖，进而实现犯罪预防的效果。

(二)刑事责任实现的具体标准

在不同类型的案件中，刑事责任实现的判断存在差别。本文根据有无具体被害人，从两个层面探讨刑事责任实现的判断标准。被害人的范围理论上存在争议。最广义的被害人概念指犯罪行为所造成之危害结果的担受者，其范围不仅包括犯罪行为直接造成之损失的担受者，如伤害案件中的被伤者，也包括犯罪行为间接造成之损失的担受者，如走私罪背景下的社会成员。最广义的被害人概念关注被害人特性、被害现象、被害原因及预防对策等问题，与犯罪学或刑事被害人学的学科特点相契合。与最广义的犯罪被害人概念相对应的是最狭义的犯罪被害人概念，即认为犯罪被害人仅指被犯罪行为直接侵犯的自然人。介于最广义和最狭义之间的是中义意义上的被害人概念，即遭受犯罪行为侵害的人，既包括侵犯人身、财产法益犯罪中的直接被害人，也包括侵犯国家、社会法益中具体权益遭受损害者，如袭警罪中人身权益受到侵犯的人民警察。刑法学关注的问题是行为人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪及行为人是否应当承担刑事责任、承担多大刑事责任的问题。因而，刑法学中的被害人概念区别于犯罪学、被害人学中的被害人概念，所关注的是作为犯罪行为所直接侵犯之具体利益担受者的被害人。

1.有被害人案件刑事责任实现的判断标准

法律惩罚是人类理性建构的产物，并非纯粹的本能反应。在有被害人的刑事案件中，法律惩罚的理性建构特点尤为突出。从社会秩序修复和法规范确证的目的出发，在有被害人的刑事案件中，不仅要考虑对被害人的利益修复，同时也要立足刑法预防犯罪的目标，确证刑法规范的权威性，即刑事责任实现以被害人利益弥补和法益损害预防为具体标准。

被害人利益弥补注重行为人与被害人的平等协商及行为人的修复性努力。被害人利益弥补是过程与结果的统一。一方面，行为人对被害人造成的损失除客观利益损害外，还包括精神方面的伤害，部分客观利益损害(如财产损失、身体伤害)确实可通过事后赔偿、补偿的形式予以消解，但精神方面的损害则需借助沟通对话的方式予以修复。沟通对话的过程及结果无疑都属于弥补被害人利益损失的重要内容。另一方面，弥补被害人利益损失的过程，也不能绝对采取唯结果论的态度，认为只有赔偿、补偿被害人利益损失的情形，才能认定为被害人利益的弥补，否则容易被质疑为“花钱买刑”“以权赎身”。具体参考标准方面，被害人利益弥补与否及其程度的判断，应综合考虑如下因素：第一，行为人与被害人协商的主动性、自愿性。主动性的判断可参考自动投案中的自动性认定标准，即在行为人承认所犯罪行并愿意接受先前行为所产生之不利负担而与被害人协商的，可认为具有主动性。自愿性的判断应参考非法证据排除的基本标准，只要行为人不是迫于“冻、饿、晒、烤”“威胁、引诱、欺骗”等非法强制而与被害人协商的，均可认为是具有自愿性。其中，威胁、引诱、欺骗以公安司法机关故意违反政策、法律、法规为前提。如故意不当增加罪名数量或减少从宽情节数量诱惑行为人的，可认定为引诱、欺骗。第二，行为人与被害人协商的平等性。平等协商体现为尊严和地位的平等。尊严通过权利体现，尊严的平等体现为权利的平等，要求行为人与被害人平等对话，在相互尊重对方权利、地位的基础上，围绕危害行为及所造成的损害，相互倾听、共同参与，致力于纠纷的解决。第三，行为人弥补被害人利益损失的积极性。积极性通过事后行为实施的时间和主动性体现，事后行为实施时间越挨近危害行为，积极性越高；行为人承担危害行为所产生之不利负担的意愿越强，积极性越高。第四，行为人弥补被害人利益的程度。利益弥补程度属客观判断，以法益衡量为基础，兼顾被害人感受。在行为人与被害人达成和解的情形，应认为被害人的利益得到了弥补。在行为人与被害人未达成和解的情形，则不能一概而论，而是应结合行为人与被害人协商的具体情况综合判断：在行为人竭尽努力弥补损失而被害人坚持不和解的情况下，不能因未达成和解而一律否定行为人事后行为对定罪的意义。

法益损害预防关注行为人和社区的价值整合。法益损害是社会冲突及社会解组状态的结果或表现之一，法益损害的预防应从缓解社会冲突和避免社会解组入手，将社会朝着协调一致、具有强大凝聚力的方向重新整合。从行为人实施事后行为的视角出发，社会整合主要体现为价值整合，即使行为人重新认识并遵守法律规范、行为准则。易言之，法益侵害(犯罪)作为违背社会主文化群价值观的行为，其预防以使行为人重新融入社会主文化群为基本方向。因此，刑事责任实现中的法益损害预防应将行为人融入社区，促使行为人在社区代表参与的情况下，反思法益侵害行为发生的原因及影响，重新学习、感受和吸纳刑法规范、社区文化所体现的价值观，以实现促进价值整合、预防法益侵害的目标。参考标准方面，法益损害预防实现与否的判断应考量如下因素：第一，行为人到案及供述的主动性；第二，行为人与社区代表就刑法规范内容、社区价值观对话的自愿性、主动性；第三，行为人就自己行为对社区损害的认识并承诺不再实施类似危害行为；第四，行为人参与社区建设的积极性(如社区劳动、立功表现等)。

2.无被害人案件刑事责任实现的判断标准

在无具体自然人、单位等损害对象的案件中，除少部分有具体可修复利益的情形外，大多数情况下法益的保护体现为对已然犯罪行为的谴责和对未然法益侵害行为的预防，实质都在于确证刑法规范的权威性和有效性。立足刑法规范确证的立场，可将刑事责任实现的判断标准主要定位为法益损害的谴责，即通过谴责法益损害行为的方式，督促行为人矫正所认同的价值观，树立刑法规范鼓励和认同的价值观。督促主要以鼓励行为人认罪悔罪的方式实现。一方面，认罪悔罪是明晰刑法规范有效性、权威性的过程；另一方面，认罪悔罪从宽处理与犯罪必将承担刑事责任相结合，体现了赏罚分明的宽严相济精神，有助于通过从宽激励的形式，普及宽容精神，督促行为人接受和认同刑法规范倡导的价值观。

认罪是悔罪的前提，悔罪是认罪的延续。无被害人案件中，刑事责任的实现，不仅要求行为人认罪，也要求行为人悔罪。只有在行为人认识到自己的行为违反刑法规范，真诚表示懊恼和悔恨，并向相关人员公开承诺不再实施类似危害行为的情况下，才能起到确证刑法规范权威性、有效性的效果。结合道歉理论的要素，本文认为，判断认罪悔罪应重点关注如下要素：第一，行为人承认自己实施了危害行为(包括到案和供述的主动性等)；第二，行为人承认自己的行为构成犯罪；第三，行为人积极表达对实施危害行为的悔恨和懊恼并尽力弥补所造成的损失；第四，行为人承诺不再实施类似危害行为。

五、余论

刑事责任实现的判断如同刑法中“情节严重”“情节恶劣”等概念一样，具有一定的模糊性，用之得当，则为能动司法提供有力抓手；用之不当，则为权力腐败留下口子。因此，限制通过刑事责任实现理论出罪的范围具有必要性。整体而言，除严格遵循“在有被害人的犯罪案件中，刑事责任实现以被害人利益弥补和法益损害预防为具体标准”“在无被害人的犯罪案件中，刑事责任实现以法益谴责为具体标准”外，还应作如下限制：就有被害人的案件，可借鉴《刑事诉讼法》有关刑事和解适用范围的规定，认为能够适用刑事和解的案件，均可在公安司法机关的主持下出罪而及时终结刑事诉讼程序；对无被害人的案件，应将通过刑事责任实现理论出罪的案件范围限定在可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。结合刑事责任实现理论及其基本标准，本文开头两个案件出罪的依据就非常明确：在案例1中，努某某等人事后积极退赔，弥补被害人利益损失，认罪悔罪行为在确证刑法规范之有效性、权威性的同时，也体现出对法律所倡导、保护之价值观的认同(检察机关认为不具有社会危险性)，应认为努某某所应承担的刑事责任已经实现，没有继续定罪追责的必要；在案例2中，吴某某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，自愿认罪认罚，具有悔罪表现，即吴某某不仅承认自己行为的犯罪性，也积极认罪悔罪，表达懊恼和悔恨，已实现了法益损害谴责的效果，将其予以出罪具有合理性。