彭新林：网络“薅羊毛”行为的刑事规制

摘  要   网络“薅羊毛”行为是平台经济创新发展中出现的新型网络犯罪，具有职业性、技术性、隐蔽性、流动性等特征，可以分为利用平台交易规则漏洞型、利用平台技术漏洞型、商户与“羊毛党”勾结型、利用自动化工具攻击平台型“薅羊毛”等四种类型，面临刑民交叉现象愈加突出、刑事规制罪名集中化、诈骗与盗窃定性之争白热化、刑罚适用轻缓化、关联黑灰产行为刑法评价模糊化等问题。完善网络“薅羊毛”行为的刑事规制体系，应确立“重重轻轻、以重为主”“全链条惩治、系统施治”的具体刑事政策，修改《刑法》第287条关于利用计算机实施有关犯罪的规定，将破坏生产经营罪的犯罪类属调整为破坏社会主义市场经济秩序罪，并从健全刑民衔接机制、探索专业化办案机制、发布指导性案例和典型案例等方面提升网络“薅羊毛”行为的刑事规制效能。

关键词  经济犯罪  财产犯罪  计算机犯罪  刑民交叉  妨害业务罪

网络“薅羊毛”行为是近年来平台经济创新发展中出现的新型网络犯罪。本是电商平台为吸引客户提供的优惠让利，却被不法分子利用平台漏洞或者采取其他非法手段“薅羊毛”。与此同时，与网络“薅羊毛”关联的黑灰产业链条也浮出水面，成为不法分子的“生财之道”。网络“薅羊毛”行为严重损害平台、商户和消费者合法权益，影响平台经济健康可持续发展。深入研究网络“薅羊毛”行为刑事规制问题，探寻有效的刑事规制对策，是遏制网络“薅羊毛”乱象、明确我国平台经济刑法保障方向的内在要求，也是促进平台经济高质量发展的现实需要。

（一）网络“薅羊毛”行为的特征

“薅羊毛”起初主要是指一种在电商平台获取折扣的方式，即用户通过个人或者朋友间分享的优惠券链接，获得相应的折扣。此种意义上的“薅羊毛”是符合平台、商户与消费者共同利益的“双向奔赴”，是一种合法的网络交易行为。现实中，真正具有法益侵害性的网络“薅羊毛”行为，是利用平台规则或者技术漏洞，或者商户与“羊毛党”勾结，或者利用自动化工具攻击平台系统，恶意获取平台优惠让利的行为。例如，2019年发生的“拼多多案”，黑灰产团伙通过拼多多平台一个过期的优惠券漏洞盗取数千万元优惠券，并将其兑现成可自动发货的话费和Q币，致使拼多多遭受近千万元的损失。此种网络“薅羊毛”，恶意违反公平交易原则，给提供优惠的平台、商户造成巨大损失，实际上是一种具有严重法益侵害性的行为。作为新型网络犯罪，网络“薅羊毛”行为具有以下鲜明特征。

1.职业性。网络“薅羊毛”行为并非单纯的偶然性、业余性、市场化获取平台优惠让利的行为，更多表现为链条化、群体化、专业化程度较高的网络犯罪。常见的网络“薅羊毛”行为表现为，上游负责开发黑客软件、非法获取公民个人信息、快速爬取平台优惠信息；中游整合上下游资源、利用黑客软件避开安全验证、批量恶意注册；下游则批量获取优惠补贴、转移和套现资金等。

2.技术性。“羊毛党”利用数据爬虫、智能图像识别等专业技术，实现对优惠活动的精细化管理，能够更快更多地搜集促销信息，诱发并满足“薅羊毛”需求。特别是随着平台风控技术的升级，突破平台身份验证、绕过平台防御机制的难度日益增加，更需复杂的编程操作和网络爬虫、解析、转码等专业技术的运用。

3.隐蔽性。一方面，不法分子在“薅羊毛”过程中大量运用信息网络技术，让作案手法的欺骗性和伪装性增强，源头也更趋隐蔽。平台依靠现有的技术手段往往难以区分“羊毛党”与真正消费者，对“羊毛党”进行识别、追踪的难度较大。另一方面，“羊毛党”内部身份通常也具有很强的隐蔽性。“羊毛党”之间的沟通联络、分工协作，基本上都是通过社交软件以匿名身份进行，参与人员之间并不知道对方真实身份。正是身份的隐蔽性，使得“薅羊毛”黑灰产业链得以“安全”地分工与合作，极大地提升了“薅羊毛”的效率。

4.流动性。“羊毛党”为牟取不法利益，不会只固守在某一特定平台上“薅羊毛”，其临时性、随机性强，哪个平台发放优惠补贴或者优惠补贴更易获取，“羊毛党”就“蜂拥而至”该平台作案，具有较大的流动性。“羊毛党”经常“打一枪换一个地方”，游走于各个电商平台和“羊毛群”，有“羊毛”就“薅”一把，没“羊毛”就转移到下一个阵地，这无形中增加了网络“薅羊毛”行为线索获取、证据收集的难度。

（二）网络“薅羊毛”行为的类型

网络“薅羊毛”行为的类型，直接关系到网络“薅羊毛”行为的精准刑事规制。对网络“薅羊毛”行为进行类型化分析，应注意划清以下界限。一是手段方式与行为类型的界限。如虚构订单、退款不退货等，是网络“薅羊毛”常见的手段方式，而非行为类型。二是刷单炒信、身份盗用等网络黑灰产行为与网络“薅羊毛”行为的界限。网络黑灰产行为不是通过“雁过拔毛”式的方式获取平台优惠让利，而是利用刷量控评、盗用身份等手段向平台或者商户勒索财物，与网络“薅羊毛”在行为手段、获利方式等方面有重要区别，不宜泛化网络“薅羊毛”行为的范围。三是正常网络交易性质的“薅羊毛”、民事侵权性质的“薅羊毛”与刑事不法意义上的“薅羊毛”的界限。从相关实践情况归纳，可以将网络“薅羊毛”行为分为利用平台交易规则漏洞型、利用平台技术漏洞型、商户与“羊毛党”勾结型、利用自动化工具攻击平台型等四种类型。

1.利用平台交易规则漏洞型“薅羊毛”。此类“薅羊毛”主要是指恶意利用平台或者商户设置的交易规则漏洞而获取其优惠让利。例如，在冯某诈骗案中，冯某听闻可以利用京东商城“发起退货即可退款到账”的规则做到退款不退货，于是在京东商城陆续购买拉杆箱、移动电源等商品，利用平台“闪退”功能在短短三个月就获取价值3万余元的商品，后将其销赃获利，得款2.7万余元。该案中，冯某利用平台的交易规则漏洞退款不退货，属于典型的利用平台交易规则漏洞型“薅羊毛”。

2.利用平台技术漏洞型“薅羊毛”。此类“薅羊毛”主要是指利用平台系统存在的BUG或者技术漏洞“钻空子”，恶意获取其优惠让利。例如，在肯德基被“薅羊毛”案中，徐某利用肯德基微信端和APP端数据不同步的漏洞，分文未付获得套餐或兑换券，并通过线上交易软件出售获利。同时，他还将自己“薅羊毛”技巧传授给丁某等四人，至案发时造成肯德基经济损失20余万元。此类网络“薅羊毛”行为之所以能得逞，主要是因为平台在硬件、软件、协议的具体实现或者安全策略上存在缺陷而被非法利用，而待到平台技术漏洞修复之时，通常遭受了巨大经济损失。

3.商户与“羊毛党”勾结型“薅羊毛”。此类“薅羊毛”即平台上的商户与不法分子里应外合，共同“薅”平台向商户提供的补贴。例如，在潘某、陈某等非法经营案中，潘某、陈某团伙与某平台相关商户勾结，由潘某、陈某等人组织“刷手”在平台为商户“刷单”，实现各方“共赢”的目的。商户获得销量提升、网络引流以及后续入驻平台续约时获取优惠合约条件，“刷手”则获取现金流、平台积分，潘某、陈某等人则“左右逢源”，不断“汲取”商户和“刷手”“养分”，野蛮生长。此类网络“薅羊毛”行为，损害的是平台利益。因商户与“羊毛党”内外勾结、利益均沾，故更难被平台发现。

4.利用自动化工具攻击平台型“薅羊毛”。此类“薅羊毛”主要是指通过黑客工具、外挂软件等技术手段突破平台防御机制，在平台批量注册、登录、撞库等，获取平台提供的优惠让利。比如，一些人设计制造软件和硬件设施攻击网络系统，在各类网络平台挖洞爬取优惠券、盗取公民身份信息，注册和买卖虚假账户，组织群体恶意“薅羊毛”非法获利。“这类职业‘薅羊毛’行为是最具破坏性，但也是利润最丰厚的代表，短时间的攻击就能带来巨大的收益。”此类网络“薅羊毛”行为之所以肆虐，是因为行为人通过模拟用户合法操作发动自动化攻击，传统的监测手段、模型难以有效识别和判断。虽然平台的业务风控系统早已发现有大量的“羊毛党”利用自动化工具以非正常手段来完成线上抢促销、套现等恶意行为，但很多情况下苦于无法实时进行拦截而只能用于事后分析。

通过对网络“薅羊毛”行为刑事规制现状的审视，可以大体管窥网络“薅羊毛”行为刑事规制的难点。

（一）网络“薅羊毛”案件刑民交叉现象突出

前文提到的中国裁判文书网收录的88份涉网络“薅羊毛”裁判文书中，有刑事裁判文书61份、民事裁判文书27份。大体可以推测，有近七成的网络“薅羊毛”案件进入了刑事规制视阈，还有三成左右的案件是按照民事案件处理的。就这三成左右的网络“薅羊毛”案件民事裁判文书看，基本上都是按照信息网络买卖合同纠纷处理。在具体案由上，有的按照不当得利纠纷处理，有的按照重大误解合同处理，有的按照网购消费者权益保护纠纷处理，还有的确认电子商务平台采取的反制措施无效。这表明在网络“薅羊毛”案件的定性上，尚存在刑民分野的客观现象。此外，刑民交叉现象突出还体现在因“薅羊毛”引发的民事权利救济刑民程序衔接上。在61份涉网络“薅羊毛”案件刑事裁判文书中，被害单位（平台）遭受的损失之救济，绝大部分（57份）是通过责令退赔的方式实现的。当然，也有提出刑事附带民事诉讼的案件。在田某某案中，检察机关向法院提起刑事附带民事公益诉讼，除判决田某某犯侵犯公民个人信息罪之外，法院还责令田某某删除所有非法获取的公民个人信息，并在国家级媒体上公开登报赔礼道歉。

网络“薅羊毛”案件刑民交叉现象突出，主要原因如下。一是我国对财产犯罪的研究还不够深入，特别是在信息网络时代，“网络给生活带来便捷的同时，财产犯罪等传统犯罪也从线下搬到了线上。这对财产犯罪形态及其研究产生了影响”。而网络“薅羊毛”案件的法律关系相对复杂，包括网络“薅羊毛”的概念、类型、违法性程度、刑民交叉关联法律事实的判定等方面都存一些不同认识，如果把握的标准不同，那就可能在司法处理上出现迥异的结果。二是与网络“薅羊毛”行为的语境和情节有关。司法实务中，依照民事纠纷处理的网络“薅羊毛”案件，基本上都属于当事人利用平台或者商户价格设置错误“薅羊毛”的情形。这些案件中的“薅羊毛”，尽管形式上也有刑事不法意义上的网络“薅羊毛”的某些表征，但在法益侵害、违法性程度等方面存在重要区别，然而进入司法程序的“薅羊毛”案件并未作详细区分，故也会体现在裁判文书的刑民分野上。三是平台更关心的是所遭受的经济损失能否得到及时弥补，故在未认识到网络“薅羊毛”的犯罪属性之前，通常会选择向人民法院提起民事侵权诉讼，要求对方承担民事责任；即使作为刑事案件处理，也有权提起附带民事诉讼；倘若社会公共利益受到损害，检察机关可一并提起刑事附带民事公益诉讼。上述这些情况的客观存在，也会带来诉讼程序的交叉和衔接问题。

（二）网络“薅羊毛”行为刑事规制罪名集中化

从应然看，网络“薅羊毛”行为可能触犯诈骗罪、盗窃罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪、帮助信息网络犯罪活动罪、提供侵入计算机信息系统工具罪、破坏生产经营罪等多个罪名。但是，刑事规制的实然罪名却相对集中，以诈骗罪、盗窃罪、侵犯公民个人信息罪定性者居多。比如，在前述涉网络“薅羊毛”的61份刑事裁判文书中，定性为诈骗罪的裁判文书25份，占比40.9%；定性为盗窃罪的裁判文书13份，占比21.3%；定性为侵犯公民个人信息罪的裁判文书9份，占比14.7%；以其他罪名定性的裁判文书共计14份，占比才约1/5。从统计结果看，法院判决的罪名集中在诈骗罪、盗窃罪等少数犯罪。其中，定性为诈骗罪或者盗窃罪的裁判文书有38份，占比超过六成，居于主体地位。如果再加上定性为侵犯公民个人信息罪的裁判文书，那就到了47份，占比77%。此外，网络“薅羊毛”行为刑事规制罪名相对集中，还体现在网络“薅羊毛”行为刑事规制的类型化趋势明显。具体来说，利用平台交易规则漏洞型“薅羊毛”、商户与“羊毛党”勾结型“薅羊毛”，基本上是以诈骗罪定罪处罚；利用平台技术漏洞“薅羊毛”，也主要是定性为诈骗罪或者盗窃罪，少数案件则定性为非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪等罪名。利用自动化工具攻击平台“薅羊毛”，通常也是定性为诈骗罪。当然，诸如为“薅羊毛”而批量恶意注册账号、恶意养号等黑灰产性质的行为，因其与下游犯罪的共同犯罪难以认定，则一般认定为侵犯公民个人信息罪或者计算机犯罪。

应当说，司法实务中主要以诈骗罪、盗窃罪等少数犯罪对网络“薅羊毛”行为进行刑事规制，既从侧面佐证了网络“薅羊毛”行为的侵财性特征，也是因为网络“薅羊毛”行为主要是利用计算机作为犯罪工具和手段的犯罪，依照《刑法》第287条的规定，应以目的行为所触犯的罪名定罪处罚。至于以侵犯公民个人信息罪定性的裁判文书也相对较多，主要原因在于这类不法行为大多属于为本人或者他人“薅羊毛”而实施非法获取大量公民个人信息的情况，实质上属于网络“薅羊毛”黑灰产范畴。

（三）网络“薅羊毛”诈骗与盗窃的定性之争白热化

尽管网络“薅羊毛”案件在调查取证、法律适用等方面存在不少难题，但是最难的应是定性难。网络“薅羊毛”尤其是利用平台漏洞“薅羊毛”行为的定性，实务中分歧最大的就是诈骗罪与盗窃罪之争。

从理论根源看，网络“薅羊毛”诈骗与盗窃的定性之争，关键在于对“机器能否被骗”这一问题的回答。一种观点认为，“就机器本身而言，乃完全依据程式语言的指令，就一定的程式加以处理，所以，根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生”。另一种观点表示，随着计算机的普及，人机交易的模式已经深入人心，机器也能成为被诈骗的对象，如果刑法固守机器不能被骗的观点而不加变通，将会使得法律裁量的结果难以深入人心。本文认为，宜采取务实立场，固守传统观念仅以“机器不能被骗”就否定诈骗罪成立的空间，不但不合人工智能时代快速到来之时宜，而且也难以回应司法实践需要；无论是采取电子代理人理论还是预设同意理论，超越“机器不能被骗”的话语陷阱，将相关类型的网络“薅羊毛”行为认定为诈骗罪，理论上具有逻辑自洽性，实践中也具有合理性。事实上，在包括网络“薅羊毛”在内的网络犯罪高发多发的新形势下，及时革新网络犯罪理论及刑法解释路径，以有效应对层出不穷、纷繁复杂的各种新型网络犯罪，才是当务之急。

（四）网络“薅羊毛”犯罪刑罚适用轻缓化

从刑罚适用情况看，网络“薅羊毛”案件中行为人被判处3年以下有期徒刑的占绝大多数，而且被宣告缓刑的比例很高。前文提到的61份涉网络“薅羊毛”案件刑事裁判文书中，经粗略统计，共有被告人95人，其中被判处3年以下有期徒刑的84人，占比88.4%；被宣告缓刑的77人，占比81%。可以说，此类案件中对行为人的刑罚处罚总体较为轻缓，轻刑化特点突出。出现这种刑罚适用趋势，原因如下。一是近年来我国犯罪结构发生深刻变化，以轻罪为主的犯罪结构基本形成，轻罪案件数量和占比明显处于高位，并呈现上升态势。轻罪化必然带来轻刑化，这是新时代犯罪发展变化的规律使然。二是此类案件绝大部分行为人具有认罪认罚、自首（坦白）、悔罪表现、被害单位出具谅解书等从轻处罚情节。如以认罪认罚从宽情节适用情况为例，前述涉网络“薅羊毛”的61份刑事裁判文书中，有58份刑事裁判文书提到当事人自愿认罪认罚，占比高达95%。司法机关办理此类案件注重贯彻宽严相济刑事政策，落实认罪认罚从宽制度比较好，故刑罚适用总体趋于宽缓。三是此类案件中普遍存在退赃情节。前述涉网络“薅羊毛”的61份刑事裁判文书中，有57份刑事裁判文书明确提到被告人全部退赃或者退赃，而退赃对于财产犯罪社会危害性的降低有着关键影响。

（五）网络“薅羊毛”黑灰产行为刑法评价模糊化

综观网络“薅羊毛”犯罪链条，为“薅羊毛”而批量恶意注册账号、恶意养号、利用“猫池”接收验证码等黑灰产形势严峻，成为网络“薅羊毛”案件高发多发的重要根源。惩治网络“薅羊毛”黑灰产行为，具有现实必要性。然而，关于网络“薅羊毛”黑灰产行为的刑法评价，实务中做法各异：有的只追究中下游“薅羊毛”实行行为的刑事责任，有的将上游的黑灰产行为认定为中下游“薅羊毛”侵财犯罪的共同犯罪，有的将“薅羊毛”黑灰产行为定性为妨害业务行为而以破坏生产经营罪论处，有的因“薅羊毛”黑灰产行为严重妨害平台生产经营而选择以非法经营罪追究刑事责任，有的因“薅羊毛”黑灰产行为非法获取大量公民个人信息而以侵犯公民个人信息罪进行规制，还有的评价为危害计算机信息系统安全犯罪。

本文认为，准确评价网络“薅羊毛”黑灰产行为，要注意以下两点。一是要区分网络“薅羊毛”黑灰产行为的类型。具言之，实施诸如批量恶意注册账号等黑灰产行为，是为本人还是他人“薅羊毛”服务。如果是为本人“薅羊毛”而实施，则涉及手段行为与目的行为的牵连关系，这种情况下宜按照从一重处断原则处理。如果是明知他人将用于“薅羊毛”，为牟取不法利益仍然提供黑灰产工具、公民个人信息或者批量恶意注册账号等，则实质上是为他人网络“薅羊毛”犯罪“准备工具或者创造条件”的行为，若能认定上下游之间的犯意联络，则按照共同犯罪论处；若因网络时空阻隔等因素的影响，难以认定存在共同犯罪故意的，则只能对之进行单独规范评价。二是要区分危害计算机信息系统安全犯罪与利用计算机实施的犯罪。“危害计算机信息系统安全在客观上主要表现为利用计算机信息系统的安全漏洞，危害信息系统的数据和可用性。”而利用计算机实施的犯罪，则一般情况下是发生在现实空间的犯罪，通过计算机实施。对于前者，应主要根据其行为方式、危害后果、侵害的法益准确认定相应的计算机犯罪罪名；对于后者，应根据《刑法》第287条的规定，按照行为人利用计算机所实施的诈骗、盗窃、侵犯公民个人信息、非法经营等相关犯罪的规定定罪处罚。

网络“薅羊毛”案件高发多发以及存在的“类案不同判”现象，反映出网络“薅羊毛”行为刑事规制在某些方面的不足。为有效遏制网络“薅羊毛”乱象，促进平台经济健康可持续发展，需要完善我国网络“薅羊毛”行为的刑事规制体系。

（一）网络“薅羊毛”行为刑事政策确立

网络“薅羊毛”行为在立案、取证、定性等方面存在不少难点，衍生的法律适用问题也较复杂，迫切需要刑事政策在这种新型网络犯罪的刑事规制上发挥积极作用。网络“薅羊毛”行为的刑事规制，应着力体现以下刑事政策：

“重重轻轻、以重为主”的刑事政策。在网络“薅羊毛”行为刑事规制领域，提倡“重重轻轻、以重为主”的刑事政策，就是强调针对不同类型的网络“薅羊毛”行为、行为人区别对待，体现重者更重、轻者更轻、总体从严的政策精神。所谓重者更重，是指对于涉黑灰产或者职业化、团伙化、规模化的“薅羊毛”犯罪，依法从严惩治；对于组织、领导、实施“薅羊毛”犯罪的首要分子、骨干成员，“薅羊毛”共同犯罪中的主犯、罪行重大者，主观恶性较大、犯罪情节或者危害后果严重的“薅羊毛”犯罪分子，应当从重处罚，依法判处相对更重的刑种、刑度，加大财产刑适用力度；利用职业便利“薅羊毛”的，对其禁业限制。所谓轻者更轻，就是对网络“薅羊毛”行为中罪行较轻、主观恶性不大的犯罪分子，如偶犯、初犯、未成年人、在校学生，被教唆、胁迫、引诱参与“薅羊毛”的人员，尤其是其中认罪认罚或者有退赃、自首、坦白、立功等从宽处罚情节的人员，体现从宽政策，判处的刑罚更轻，进一步扩大非监禁刑、缓刑适用。所谓总体从严，就是对网络“薅羊毛”行为的刑事规制，应坚持“严”的主基调，进一步严密刑事法网，刑法措施可适当提前化，同时依法严肃追究。毕竟，网络“薅羊毛”行为的社会危害严重，呈高发多发态势，且迷惑性、隐蔽性、反侦查能力更强，故在体现“重重轻轻”政策要求的同时，也要从立法、司法等各环节全面落实依法从严惩处精神，释放从严惩治的强烈信号。

“全链条惩治、系统施治”的刑事政策。从网络“薅羊毛”软件的开发、售卖到公民个人信息的倒卖，再到注册账号去“薅”羊毛、转移套现资金，这是典型的“薅羊毛”犯罪产业链。一是全要素、全环节惩治网络“薅羊毛”及其关联犯罪。依法打击上游侵犯公民个人信息、利用黑客程式快速爬取平台优惠信息、开发或者提供侵入计算机信息系统工具，中游连接整合上下游资源、批量恶意注册、利用接码平台等黑客软件规避安全验证、恶意养号，下游批量“薅”取优惠、套现资金等全链条犯罪活动。二是惩治与防范协同推进。网络“薅羊毛”行为往往由“人员链”“信息链”“技术链”“资金链”等多个环节组成并形成利益链条，要坚持惩防并举，在依法严厉惩治的同时，也要筑牢反网络“薅羊毛”的整体防线，进一步完善平台、商户等各方责任制度，加强针对性的宣传教育和防范预警，强化对网络“薅羊毛”行为的预防，提升网络“薅羊毛”犯罪治理成效。三是治罪与治理相结合。司法机关在依法追诉网络“薅羊毛”犯罪的同时，要结合办案加强诉源治理，针对发现的普遍性问题，向主管部门、涉案平台制发司法建议、检察建议、提示函，推动加大对网络交易的监管力度，堵塞平台漏洞，强化行刑衔接，坚持治罪与治理有机统一。

（二）网络“薅羊毛”行为刑事立法规制完善

我国网络“薅羊毛”行为的刑事立法规制，虽然总体上能够适应当前惩治网络“薅羊毛”行为的实际需要，但也存在法网不严密、协调性不够等问题，需要进一步完善。

1.完善《刑法》第287条关于利用计算机实施有关犯罪的规定

网络“薅羊毛”行为被定性为诈骗罪、盗窃罪等传统犯罪，主要依据是《刑法》第287条的规定。这一特别规定在实践中可能存在以下问题。一是出现刑罚轻重“倒挂”现象。如行为人通过破坏计算机信息系统实施诈骗等罪，在手段行为和目的行为均构成犯罪的情况下，可能出现手段行为所应判处刑罚重于目的行为所应判处刑罚的“倒挂”现象。因为诈骗、盗窃等传统犯罪（目的行为）基本犯的法定刑，大多是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而破坏计算机信息系统罪（手段行为）基本犯的法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役”。二是出现立法规定与司法实践的“二律背反”。近来包括网络“薅羊毛”行为在内的网络犯罪案件的定性，开始软化一律按目的行为所触犯之犯罪定罪处罚的传统立场，而更多地按照从一重处断的原则定罪处刑。例如，在检例35号“曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统案”中，其“指导意义”部分就明确提到：“在这类犯罪案件中，手段行为构成的破坏计算机信息系统罪与目的行为构成的敲诈勒索罪之间成立牵连犯。牵连犯应当从一重罪处断。”正因为破坏计算机信息系统罪基本犯的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，而敲诈勒索罪基本犯的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金”，故该案选择以重罪即破坏计算机信息系统罪论处。

鉴于此，建议将《刑法》第287条修改为：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪，同时又构成本法规定的计算机犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”作上述修改，既符合牵连犯的从一重罪处断的原则，也能避免利用计算机实施网络“薅羊毛”等犯罪时可能出现的刑罚轻重“倒挂”现象，体现依法从严惩处网络犯罪的政策精神。此外，这对于精准打击网络“薅羊毛”关联黑灰产也具有积极意义。比如，行为人出于自己“薅羊毛”的目的而批量恶意注册账号，批量恶意注册账号的手段行为与“薅羊毛”的目的行为都构成犯罪的，则按照拟修订后的上述规定从一重罪处断；若行为人出于为他人“薅羊毛”提供帮助的目的而批量恶意注册账号，即使“因互联网时空的阻隔，难以认定意思联络，无法按照共同犯罪处理”，也能直接以批量恶意注册账户行为所触犯的罪名定罪处罚，亦不存在刑事规制的漏洞。

2.调整破坏生产经营罪在《刑法》分则中的犯罪类属

网络“薅羊毛”及其关联犯罪是否具有破坏生产经营性质，能否以破坏生产经营罪进行刑事规制，其实取决于对破坏生产经营罪中“其他方法”涵摄范围的解释。本文认为，在信息网络时代，在刑事政策指导下运用刑法教义学理论对破坏生产经营罪中的“其他方法”作出合理的扩张解释，是更好地适应惩治类型多元化、法益侵害多重性的新型网络犯罪的需要，具有实践合理性和现实合理性。“否则，刑法在面对新型网络犯罪时将毫无招架之力，只能以法无明文规定为由予以出罪。”当然，要避免随意扩张“其他方法”的涵摄范围，将扩张解释异化为泛化解释，否则将损害构成要件的自由保障机能和违法性评价机能。这意味着要在法益的指导下遵循同类解释的基本规则，对“其他方法”的涵摄范围作出符合时代精神的理解：一方面，要与已列明的破坏生产经营行为类型“毁坏机器设备、残害耕畜”具有相当性，符合同类解释规则；另一方面，要以破坏生产经营罪的保护法益为指导，受到法益作为构成要件解释目标功能的限制。

具体来说，“其他方法”所侵害的对象必须是与机器设备、耕畜相当的用于生产经营活动或者与生产经营活动有密切联系的生产工具、生产资料等。而且，作为“其他方法”的手段也应与“毁坏”“残害”等方式具有相当性。当然，相当并不意味着一定要是毁坏、残害等物理性破坏手段，而应理解为与毁坏、残害具有相同本质特征的方法，即足以使生产经营活动遭到干扰、破坏甚至无法进行的方法。如为“薅羊毛”而批量恶意注册账号等，具有明显的妨害平台网络交易业务的性质，必然会对网络交易秩序造成干扰甚至破坏，将其解释为“其他方法”是符合同类解释规则的。但是，就破坏生产经营罪的法益而言，该罪规定在《刑法》分则“侵犯财产罪”一章之中，表明其保护法益主要是公私财产所有权，具体是用于生产经营活动或者与生产经营活动密切相关的生产工具、生产资料等经济性利益。正是囿于法益对构成要件解释的直接影响，要将批量恶意注册账号等行为解释进“其他方法”可能存在问题。毕竟，为“薅羊毛”而批量恶意注册账号等行为侵害的法益主要是网络交易秩序，总体上属于市场经济秩序范畴，而非侵犯公私财产所有权。正是在此意义上，有学者主张我国增设妨害业务罪以规制此类利用信息网络妨害他人业务行为。

其实，与其在《刑法》中增设妨害业务罪，还不如改变破坏生产经营罪的犯罪类属；将其调整规定在《刑法》分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章之中，即可解决上述问题。详言之，可将破坏生产经营罪规定在《刑法》分则第3章第8节（扰乱市场秩序罪）之下，具体可以设置为《刑法》第225条之一，列在《刑法》第225条（非法经营罪）之后，主要理由如下。其一，更契合破坏生产经营罪的基本罪质。破坏生产经营罪侵害的对象尽管是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料，但该罪的社会危害本质主要是通过破坏生产工具、生产资料进而破坏生产经营秩序征表的，无论是毁坏生产工具、生产资料还是妨害生产经营业务活动，背后反映的都是对生产经营秩序的破坏。而生产经营秩序显然是市场经济秩序的重要组成部分，而非公私财产所有权。在此意义上，破坏生产经营秩序实即对市场经济秩序的破坏。其二，系破坏生产经营罪法益定位的理性回归。1979年《刑法》分则第3章（破坏社会主义经济秩序罪）之下设置了“破坏集体生产罪”。现行《刑法》第276条即来源于1979年《刑法》的上述规定，只是将原法条中的“集体生产”修改为“生产经营”。行为人采取毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产，当然会严重妨害生产秩序，也就是破坏了经济秩序，故构成破坏社会主义经济秩序类罪之下的破坏集体生产罪是名副其实的。因而，将由破坏集体生产罪演化而来的破坏生产经营罪调整规定在《刑法》分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章之中，乃是该罪法益定位重新回归理性的体现。其三，有助于对利用信息网络妨害业务行为进行精准刑事规制。将破坏生产经营罪的犯罪类属调整为破坏社会主义市场经济秩序罪之后，其法益的变更必然会对该罪构成要件的解释产生直接影响。如此，将批量恶意注册账号等行为解释进破坏生产经营罪中的“其他方法”，完全符合该罪的法益定位，原可能面临的法益作为构成要件解释目标功能限制问题将迎刃而解。如此，以破坏生产经营罪追究此类利用信息网络妨害业务行为的刑事责任，成为顺理成章的结论。其四，可以避免增设妨害业务罪带来的立法成本较高、不利于关联罪名体系协调的弊端。若在《刑法》中增设“妨害业务罪”，而“业务”的范围并不清晰，便很容易与破坏生产经营罪，非法经营罪，寻衅滋事罪，损害商业信誉、商品信誉罪等关联性罪名产生竞合，徒增司法认定的困扰。而直接调整破坏生产经营罪的犯罪类属，并结合信息网络时代特征作出合理的扩张解释，既可以解决利用信息网络妨害业务行为的刑事规制问题，又能保持关联性罪名之间的体系协调，还能减少立法资源投入，因而是务实而理性的选择。

为加大对网络“薅羊毛”及其关联犯罪的打击力度，进一步严密利用信息网络妨害业务行为的刑事法网，本文还建议对破坏生产经营罪的法条作如下修改。一是补充规定本罪的单位犯罪，即在破坏生产经营罪的法条下设一款作为该条第2款，规定“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。这是因为实务中单位有组织或者授意实施破坏生产经营，尤其是在网络空间实施破坏生产经营的行为并不少见，且造成的危害后果比自然人实施的破坏生产经营行为往往要重得多，故有必要增加规定单位犯罪的条款，以堵塞单位破坏生产经营行为刑事规制的漏洞。二是完善本罪的刑罚配置，将目前规定的两档法定刑即“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”和“三年以上七年以下有期徒刑”，分别调整为“五年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金”和“五年以上有期徒刑，并处罚金”。作如此修改，既可以显著增强破坏生产经营罪的刑罚力度，也与非法经营罪、寻衅滋事罪、破坏计算机信息系统罪等关联性犯罪配置的法定刑档次大体相当。而且，补充规定罚金能更好地对破坏生产经营犯罪分子起到经济上的惩戒作用，亦与“破坏社会主义市场经济秩序罪”之法定刑普遍设有罚金的立法模式保持一致。

（三）网络“薅羊毛”行为刑事司法规制改进

1.健全网络“薅羊毛”案件刑民衔接机制

一方面，注意区分刑事犯罪和民事违法。如果行为人未利用平台漏洞“薅羊毛”，哪怕是获取多份优惠，也属于“捡漏”性质的民事法律行为，而与法律责任无涉；如果行为人利用平台漏洞“薅羊毛”，“在平台或者商家自行设置的优惠规则范围内进行交易的，从保护消费者合法权益的角度出发，消费者合理利用规则中的瑕疵或漏洞往往也不应被视为不合理，应由平台经营者自己‘买单’”；如果行为人以非法占有为目的，利用平台漏洞，或者系商户与“羊毛党”勾结，或者利用自动化工具攻击平台“薅羊毛”，依法追究刑事责任，未达到入罪标准的，依法追究民事责任或者行政责任。另一方面，以案涉事实的同一性情况作为此类案件处理的区分标准。属于同一事实、相同当事人的竞合型网络“薅羊毛”刑民交叉案件，按照“先刑后民”的原则处理，相关民事权利救济可通过责令退赔或者刑事附带民事诉讼的方式实现；单独提起民事诉讼的，法院一般不予受理，应告知受害人或者利害关系人可在刑事诉讼程序中提起附带民事诉讼，同时将涉嫌犯罪的材料、线索移送侦查机关。属于同一事实、不同当事人，或者不同事实、相同当事人的牵连型网络“薅羊毛”刑民交叉案件，按照“刑民并行”的原则处理，将刑事案件与民事案件分别受理、分开审理。此外，若确系网络“薅羊毛”犯罪的，即使法院已作出生效民事判决，也应启动审判监督程序予以纠正。

2.探索网络“薅羊毛”案件专业化办理机制

从办案组织、人才队伍、工作机制等方面，全面提升网络“薅羊毛”案件的办案质效。一是依托司法机关网络犯罪办案部门组建网络“薅羊毛”案件专业化办案团队：可组建由主办干警牵头，司法辅助人员、财务会计人员、信息技术人员等专业人士共同参与的办案组织。在网络“薅羊毛”案件高发多发地区尤其是平台企业众多的重要城市，还可以探索组建跨院际、跨层级的网络“薅羊毛”案件专业化办案基地。二是提升办案团队专业化水平，加大专业人才培养力度。司法机关可以结合网络“薅羊毛”案件司法实践，开展针对性的业务培训和岗位练兵，让办案人员加深对网络“薅羊毛”的概念特征、案发场景、行为方式等情况的了解，熟练掌握此类案件事实认定、调查取证、法律适用等方面的要点。充分利用辖区平台企业资源，组织办案团队深入调研，详细了解平台交易方式、交易规则、常见漏洞、风控机制等，认真听取平台企业相关司法需求，有效提升网络“薅羊毛”案件的办案质效。三是加强与外部专业力量协作，进一步优化办案工作机制。司法机关要克服传统办案模式的路径依赖，充分借助外部专业力量，探索建立网络“薅羊毛”案件专家咨询、专家辅助人参与办案制度，积极破除办案中遇到的专业知识壁垒，让此类案件办理更加规范、高效。积极利用好法学会系统首席法律咨询专家制度，主动邀请首席法律咨询专家带队参与相关疑难、复杂网络“薅羊毛”案件的分析研判、专家会诊，助推案件办理、问题解决和纠纷化解。

3.发布网络“薅羊毛”犯罪指导性案例和典型案例

网络“薅羊毛”案件属于新型网络犯罪案件，相关司法疑难问题较多，也存在法律适用不统一等突出问题，迫切需要加强专业指导。鉴于此，建议最高司法机关针对网络“薅羊毛”案件司法实务突出的法律适用问题，加大对此类案件的指导力度，适时发布一批网络“薅羊毛”犯罪指导性案例，相关省级司法机关也可发布具有指导作用的典型案例。通过发布网络“薅羊毛”犯罪指导性案例和典型案例，明确相关裁判要点和指导意义，一方面为办案人员提供事实认定、证据采信、法律适用等方面的权威、专业指导，助力准确把握网络“薅羊毛”案件的性质和特征，另一方面发挥指导性案例和典型案例的示范、借鉴和指导作用，起到加强法治宣传教育、增强网民法治观念、规范网络交易行为的目的。

网络“薅羊毛”行为属于高发多发的新型网络犯罪，是危害平台经济健康发展的“毒瘤”，不但损害消费者的合法权益，给平台、商户造成巨大经济损失，而且扰乱网络交易秩序、扭曲市场信号，破坏社会诚信，甚至危害计算机信息系统安全和公民个人信息安全，因而有刑事规制的必要性与现实合理性。

我国对网络“薅羊毛”行为的刑事规制并无独立罪名，而是在《刑法》第287条的指引下，根据网络“薅羊毛”行为不同的手段方式、侵害法益、故意内容等而作不同的规范评价，实践中将其定性为诈骗罪、盗窃罪、侵犯公民个人信息罪者居多。对网络“薅羊毛”行为作类型化分析，有助于揭示不同网络“薅羊毛”行为的共性与个性特征，从而更好地认识和预防此类新型网络犯罪。网络“薅羊毛”行为刑事规制实践中存在的刑民交叉现象突出等问题，直接关系到网络“薅羊毛”行为刑事规制的力度和效果，需要引起高度重视。应坚持问题导向，从刑事政策、刑事立法、刑事司法三个方面完善网络“薅羊毛”行为的刑事规制体系。

为有效规制网络“薅羊毛”等利用信息网络妨害他人业务的行为，主张在《刑法》中增设妨害业务罪的观点，主要是出于对刑法软性解释的担忧以及可能受到了域外立法经验的影响。值得强调的是，合理的扩张解释不能简单等同于刑法软性解释，而且刑法软性解释也只是需要把握好解释限度的问题，只要符合罪刑法定原则的精神，不将刑法软性解释的功能主义倾向推向极致，就无必要过分担忧。此外，尽管域外相关立法经验对于我国利用信息网络妨害业务类犯罪的刑事规制完善有所启迪，但也不一定完全适合我国国情和相关犯罪刑事规制现实。将破坏生产经营罪的罪质调整为“破坏社会主义市场经济秩序罪”，并对其客观构成要件要素“其他方法”作出合理的扩张解释，才是明智而理性的选择。鉴于当前网络“薅羊毛”行为高发多发，与之相关的黑灰产业加速迭代升级，也有必要进一步完善网络“薅羊毛”行为的刑事司法规制机制，从而提升网络“薅羊毛”行为的刑事规制效能。