喻海松 最高人民法院研究室副主任，兼任中国刑法学研究会常务理事、副秘书长刑事司法解释属于有权解释的范畴，具有其内在的实践逻辑，应当加以把握。刑事司法解释不同于刑事规范性文件、立案追诉标准等其他规范，更不同于答复、复函等非规范层面的文件，在当下主要呈现为“解释”“规定”“规则”“批复”“决定”等五种类型。刑事司法解释应当正确对待法条，坚守罪刑法定原则，在遵循立法精神的前提下做到与时俱进。刑事司法解释应当坚持法理情统一，确保体系逻辑周全，力争复杂问题简单化，兼顾域外经验与法律传统，真正实现内部自洽。
法条句句皆须解释。就刑事办案而言，解释无处不在，无时不有。与学理解释和个案之中的法律适用解释有所不同，司法解释属于有权解释的范畴。这就要求准确把握刑事司法解释的运行特征，特别是适用之中应当注意的问题。实际上，无论是创制过程，还是具体适用，刑事司法解释均有其实践逻辑，有必要加以总结。基于此，本文通过梳理刑事司法解释的运行路径，特别是对法条具体解释过程之中所遵循的原则和刑事法司法解释本身应当秉持的内在规律性要求等，全面总结提炼刑事司法解释的实践逻辑，以求教于学界方家和实务同仁，并期对刑事司法实践正确适用司法解释有所裨益。
（一）司法解释与规范性文件等的界分
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条的规定，司法解释具有法律效力，与规范性文件、指导性案例及法律适用答复、复函效力明显不同。而且，司法解释应当作为裁判依据，而规范性文件、指导性案例等通常只在裁判理由部分引述。
顺带提及的是，正因为规范性文件不得作为裁判依据适用，故相关定罪量刑标准通常系通过司法解释作出规定，尽管近些年来这一界限有所模糊，但大体还是得到遵循。
（二）司法解释的具体范围
经过近些年来的司法解释清理工作，刑事司法解释的目录是明确的，只要实务工作者有加以区分的意识，就不难厘清范围。概而言之，以1997年刑法为界，大致可以将司法解释划分为两个阶段。
1.《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发〔1997〕15号）自1997年7月1日起施行。此后，对司法解释以“法释”字编号，非以“法释”字编号的文件一律不得作为司法解释。《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》（高检发研字〔1996〕7号）自1996年12月9日起施行，亦要求对司法解释统一编排文号。因此，对于此后发布的文件是否系司法解释，判断的唯一标准应当是文号，即是否采用“法释”或者“高检发释”字编号。
2.在此之前，由于缺乏对司法解释形式和制定程序的统一规范，这一时期司法解释形式多样，涵括决定、纪要、解释、意见、通知、批复、答复、规定等。需要注意的是，根据《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第5条的规定，1997年刑法施行后，此前发布的司法解释并非当然无效。
2011年7月至2013年4月，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“‘两高’”）根据全国人大常委会的要求，进行自建国以来对现行有效司法解释的首次全面集中清理。清理工作按照发布时期，分为1949年至1979年底、1980年至1997年6月30日、1997年7月1日至2011年底三个时段进行，逐件提出拟保留、修改或者废止的清理意见。需要注意的是，“鉴于当时司法解释制定工作不规范的实际情况，部分文件名称、具体发文形式，只要内容属于对应用法律、法令解释的，都界定为司法解释”。此次清理工作完成后，最高人民法院编撰出版了三卷本的《最高人民法院司法解释汇编（1949-2013）》（人民法院出版社2014年版），最高人民检察院也编撰出版了单卷本的《中华人民共和国现行有效刑事司法解释全集》（法律出版社2013年版）。因此，对于这一时期司法解释的判断不能根据文号，而应当以上述司法解释汇编作为判断的依据。例如，《最高人民法院研究室关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》（1991年3月18日）虽然没有使用“法释”字编号，但属于司法解释的范畴。
（三）刑事司法解释的常见形式
目前，司法解释的形式分为“解释”“规定”“规则”“批复”“决定”五种。就刑事司法解释而言，常见形式亦是如此。
一是“解释”。对如何具体应用刑法或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。这是最为常见的司法解释形式，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）。
二是“规定”“规则”。对审判工作、检察工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”“规则”的形式。通常而言，此类形式的司法解释涉及刑事实体法的内容相对较少，通常存在于实体法与程序法交错的一些条文。例如，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）对财产刑的有关问题作了规定。又如，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）对人民检察院在刑事诉讼中严格依照刑事诉讼法办案的有关问题作了系统规定。
三是“批复”。对高级人民法院、省级人民检察院、解放军军事法院、解放军军事检察院就审判工作中具体应用刑法问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。需要注意的是，有时候批复的制定直接来自于地方请示，如《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释〔2004〕2号）系针对《广西壮族自治区高级人民法院关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》（2003年6月10日）作出；但是，不少可能是“自上而下”的批复，未见地方的明确请示，如《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号）的引言“近来，部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹（用铅、铅合金或者其他金属加工的气枪弹）行为定罪量刑的问题提出请示”实际系习惯性表述。
对于不少名为“批复”但实为法律适用答复的文件，要根据文号作出准确判断，对“法释”或者“高检发释”文号以外的批复不得认定为司法解释。实践中，最高人民法院刑事审判庭习惯使用“批复”字眼，但所涉批复只要未使用“法释”文号（通常采用“刑他”文号），也应纳入“法律适用答复”的范畴。例如，《最高人民法院关于被告人余××利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款的行为如何定性请示一案的批复》［（2017）最高法刑他3371号］就不是司法解释，而是非规范层面的法律适用答复。
四是“决定”。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19号）系对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）作出修改。
（四）刑事规范性文件的制定场景
司法解释之外，存在大量涉及刑法适用的规范性文件。理想状况是所有涉及刑法适用的问题都通过司法解释予以明确，但这并不现实。从实践来看，规范性文件的制定场景大致有三：一是对于制定司法解释时机不成熟的，采取规范性文件的方式。对于尚处于探索之中的问题，通过规范性文件作出指引性规定，更为妥当。二是受制于表述用语，对于一些政策要求只能通过规范性文件作出规定。例如，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2023〕108号）第一部分对进一步加强人民法院禁毒工作的总体要求作出规定，这就无法通过司法解释实现。三是基于行刑衔接的需要，“两高”需要会同其他部门联发文件。司法解释的制发主体限于“两高”，其他主体参与其中的文件只能采取规范性文件的形式，如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（高检会〔2019〕3号）。
需要注意的是，不宜采用“司法解释性质文件”之类的表述，因为其会使得司法解释与规范性文件之间业已存在的界限模糊，加剧司法适用的困惑。此外，不宜将立案追诉标准与司法解释、规范性文件并列，否则易混淆彼此之间的界限。司法适用之中，对于立案追诉标准的效力大致可以区分为两种情况：一是相关立案追诉标准源自司法解释的，对相关标准的适用实际上是适用相关司法解释。二是相关立案追诉标准与司法解释不一致或者系对司法解释的补白的。这一情况在经济犯罪领域尤为突出，由于各种原因，制定司法解释明确定罪量刑标准尚不成熟，故呈现了立案追诉标准“先行”的现象。需要注意的是，此种类型的立案追诉标准对人民法院的审判，只具有参照适用的效力。
（五）答复、复函的具体应用
下级法院就具有法律适用意义的案件或者问题向上级法院提出请示，是各国司法运行的通例，只是形式表现有所不同。在我国，针对地方法院的请示，最高人民法院作出的答复，具有重要参考价值。此外，针对部门之间的征求意见，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等及其内设部门的复函也会涉及刑法适用问题。
社会转型时期，需要进一步解释的法律适用难题日益增多，答复、复函也相应增加。例如，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕11号）第1条第2款规定，对于五辆汽车依此条文处理问题不大，但机动车的范围较广，如果系五辆摩托车、农用车的案件亦如此僵化处理，则明显与罪责刑相适应原则不符，故对此需要升档量刑时常存在争议，甚至为此引发抗诉。正因为如此，云南省高级人民法院向最高人民法院提出《关于两高〈关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉适用问题的请示》（云高法〔2013〕213号）。经研究，《最高人民法院研究室关于〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关规定如何适用问题的答复》（法研〔2014〕98号）提出：“‘机动车五辆以上’，应当是指机动车数量在五辆以上，且价值总额接近五十万元。”显而易见，该答复通过对“机动车五辆以上”限缩解释，以实现与罪责刑相适应原则的契合。
与司法解释、规范性文件不同，法律适用答复、复函没有普遍适用的规范效力，但其毕竟代表了最高司法机关及其内设部门的观点立场，故实际往往为司法实务中处理类似案件提供重要借鉴参考。
（一）司法解释的权力渊源
司法解释是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，制定司法解释是法律赋予“两高”的重要职责。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日）第2条规定，及《立法法》第119条第1款规定，“两高”就刑法适用制定了一大批司法解释，充分发挥了统一刑法适用、指导司法办案的重要作用。
（二）联合刑事司法解释
从制发主体来看，刑法司法解释虽然有“两高”分别制发的情形，但主要表现为“两高”联合制发司法解释的形式，旨在最大限度地避免司法解释“打架”现象。例如，罪名确定在最初就采取了“两高”分别制发司法解释的方式，即造成了罪名确定的不统一，给司法适用和理论研究都造成了困扰。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（法释〔1997〕9号），确定了413个罪名；《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》（高检发释字〔1997〕3号）确定了414个罪名。而且，“两高”确定的个别具体罪名也不一致。这一局面持续时间达四年有余，最终由“两高”联合发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》（法释〔2002〕7号）划上句号。
对于联合司法解释的文号，多采用“法释”文号，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）；但是，也有少数采取“谁主办，用谁文号”的规则，如《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）。
顺带提及的是，“两高”对联合司法解释还是单独司法解释的倾向，具有一定的时期性。1997年刑法施行后的一段时期内，“两高”刑事司法解释以分发为常态、以联发为例外。但是，新近十余年来，“两高”形成了制发联合刑法司法解释的惯例，仅有个别司法解释采取单独制发的形式；而且，对于此前系最高人民法院单独制发的不少司法解释，也通过“废旧立新”实现联合解释。
刑法的实施，有赖于众多司法解释、规范性文件加以细化。据不完全统计，涉刑法的规范至少包括180余部司法解释、200余部规范性文件、140余个指导性案例。即便如此，单就刑法分则而言，现有的483个罪名还有一半以上未对定罪量刑标准和有关法律适用问题作系统解释。即便有规范解释的，司法实务之中遇到的刑法适用问题仍层出不穷，还需要尚难完全统计的非规范层面的法律适用答复、复函等加以明确。与之不同，刑事诉讼法的实施讲求一体遵循，更为强调程序的阶段性、接续性与整体性，业已形成通过“5+N”保障实施的规范体系。所谓“5”，即为“高法解释+高检规则+公安部规定+海警局规定+安全部规定”，此为刑事诉讼法贯彻实施的主干；所谓“N”，即为在此基础上再行制定的若干司法解释、规范性文件（数量虽亦不少，但与刑法司法解释、规范性文件的数量不可同日而语），此为刑事诉讼法贯彻实施的补充。刑法与刑事诉讼法贯彻实施体系的差异，实则源于各自法条的解释空间限度有所不同。就刑法条文而言，每一个条文的每一个术语都存在解释的空间与必要，适用之中还会形成不同认识，且不少问题随经济社会形势变化而来，这就决定了无法在法律施行前或者施行不久通过一部或者数部基本司法解释、规范性文件加以明确。更为值得关注的是，刑法司法解释、规范性文件条文本身在施行之中也经常会遇到需作进一步解释的问题。可以说，刑事实体法领域遇到的法律适用问题层出不穷、难以穷尽。与之有所不同，刑事程序问题多为操作层面的问题，有些当然也涉及法律适用，但更多则是如何结合实际情况贯彻执行的问题。例如，《刑事诉讼法》第234条第1款规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：……(二)被告人被判处死刑的上诉案件……”从法律适用层面而言，死刑缓期二年执行案件当然属于死刑案件。可见，死缓二审开庭实际不是法律适用问题，而是操作层面的问题，涉及人财物保障等诸多方面的问题。为严格落实刑事诉讼法的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《刑事诉讼法解释》）第393条第1款第2项规定对“被告人被判处死刑的上诉案件”应当开庭审理，即将死缓二审案件包括在内。作此规定，意味着方方面面的准备协调工作，故早在《刑事诉讼法解释》施行之前，最高人民法院于2020年12月17日发出通知，要求各高级人民法院、解放军军事法院严格依法做好死缓二审案件开庭工作，确保相关工作要求不折不扣、有条不紊落实到位，特别是“要在党委领导下，积极争取政府及有关部门的支持，切实解决死缓二审案件开庭所涉人、财、物保障及相关问题。要加强与检察机关、公安机关、司法行政部门的协调，争取支持和配合，保证公诉人和律师出庭，确保死缓二审案件开庭工作顺利进行”。刑法的制定修改有其特定模式。相较于1979年刑法，1997年刑法作了体系性调整，从192条增加到452条。但是，对比可以发现，1997年刑法新增的多数条文系吸收1979年刑法施行期间的单行刑法和附属刑法的规定（当然不少作了调整）。而1997年刑法之后的历次修正，未涉及体系性调整，多数是对分则条文的增补。正是从此意义上而言，刑法修正、甚至修订，延续多于修改，沿用显然居多，调整限于局部。由此，1997年刑法施行后，虽然历经了13次修改（12部修正案+1部单行刑法），但绝大多数原有司法解释、规范性文件所涉规范层面的规则可以沿用，无需“废旧立新”。现行刑事诉讼法制定于1979年，先后于1996年和2012年作过两次全面修改。2018年所作的第三次修改，整体而言是一次应急性的局部修改，打破了此前刑事诉讼法“十六年改一回”的惯例，并首次由全国人大常委会审议通过（前两次修改由全国人大审议通过）。这次修改可谓“指向明确、内容特定”，决定了其修改幅度整体有限，但即便如此，也明显超出了刑法修正所采取的“小修小补”限度。2018年刑事诉讼法修改，对18个条款作了修改，新增18个条款，从290条增加到308条，并增设“速裁程序”“缺席审判程序”等章节。受此影响，在刑事诉讼法修改之后，贯彻实施体系也须作相应系统调整，虽仍有不少条文可以沿用，但多数需要修改和补充。以《刑事诉讼法解释》为例，与2012年《刑事诉讼法解释》相比，“增加‘认罪认罚案件的审理’‘速裁程序’‘缺席审判程序’三章，增加107条，作了实质修改的条文超过200条”，新增和修改幅度占到全部条文的一半左右，实乃“废旧立新”。正是在此意义上，刑诉领域存在“刑事诉讼法配套司法解释、规范性文件”的说法，在刑事诉讼法修改后配套司法解释、规范性文件须及时作出调整。在我国刑法理论界，关于主观解释与客观解释的争论由来已久。早些年客观解释的主张无疑占据上风，但近年来不少学者也日益认识到主观解释的价值，反思盲目排斥主观解释的弊端。而司法实务之中，主观解释应系基本立场，且属于首要的解释步骤。笔者不主张使用“立法本意”的概念，但认为立法精神的存在是客观事实，对立法精神的探究当属不懈追求。对立法精神的探究，各个解释主体都可以进行，不限于立法工作机关。对刑法条文的解释当然应当遵循立法精神，但立法精神究竟为何，可能又“见仁见智”。虽然不能认为立法工作机关就能完全掌握刑法立法精神，但毕竟其离立法最近、参与立法程度最深，故其提出的意见最能反映立法精神，应可以得到最大限度的承认。关于污染环境罪入罪要件“严重污染环境”的认定就是例证。1997年《刑法》第338条规定重大环境污染事故罪的入罪门槛为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。由此可见，重大环境污染事故罪是结果犯。当时，重大环境污染事故频发。例如，1997年全国发生各类环境污染事故1992起，其中重大事故77起，特大事故36起。但重大环境污染事故罪的入罪标准过于严格，导致相关罪名适用率极低，刑事案件实属个别。据统计，1998-2006年，全国每年审理的重大环境污染刑事案件均未超过10件，在个位数徘徊。鉴于上述反差，《刑法修正案（八）》对《刑法》第338条作出重大调整，将入罪门槛修改为“严重污染环境”。从刑法修改的精神看，显然不应再将“严重污染环境”解释为必须造成公私财产重大损失或者人身伤亡的实害结果。否则，法律修改就将失去实际意义。而且，由于污染损害的显现往往需要有一个过程，且因果关系很难证明（往往具有累积性及多因一果的特点），如将“严重污染环境”解释为必须造成实害结果，也会极大地不当限缩污染环境罪的成立范围。鉴于此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕15号）及此后相关司法解释，根据修法精神，在沿用“结果入罪”标准的基础上，突出对环境法益的考量，根据污染物排放地点、排放量、超标程度、排放方式等，增设认定“严重污染环境”的具体情节标准。这些新增规定实际系“行为入罪”标准，客观性强，易于把握和认定，既能体现充分从严打击污染环境犯罪的立法精神，又能有效解决此类犯罪取证难、鉴定难、认定难等实际问题。日新月异的时代，主张探究立法精神并不是排斥解释的与时俱进。相反，应当根据时代发展和实践情况对法条作出合乎实际的解释。惟此，才能确保刑事法律得到准确贯彻实施。例如，根据《刑法》第276条之一第1款的规定，“经政府有关部门责令支付仍不支付”是构成拒不支付劳动报酬罪的要件之一。这一入罪前置要件设置的初衷是彰显刑法的谦抑，对于可以通过责令支付程序支付劳动报酬的案件尽量不纳入刑事规制范围。然而，拒不支付劳动报酬的案件实际大多以转移财产、逃匿等方法实施。在行为人以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬的情况下，政府有关部门如何责令支付并送达责令支付文书，困扰具体办案部门。对此，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号）第4条第2款根据实践反映的问题作出专门规定。这实际上就是根据司法实践反映的问题，对法条作了与时俱进的解释，对“责令支付”作了相对灵活的处理，确保符合当前实际。罪刑法定是1997年刑法明文规定的基本原则。根据罪刑法定原则的要求，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。可以说，坚守罪刑法定原则是现代刑事法治的根基。例如，通常认为，《刑法》第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪系具体危险犯的范畴，对于“足以严重危害人体健康”的要件应当结合案件具体情况加以判断。对于生产、销售不符合标准的医用口罩案件的定性，就争议较大。一次性使用医用口罩，属于二类医用器材的范畴。对于相关案件销售金额在五万元以上的，符合生产、销售伪劣产品罪的入罪要件，但是否同时构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，进而依据《刑法》第149条第2款“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定“择一重罪处断”，则不无疑义；争论更大的问题是，能否将销售金额在五万元以下的案件，依据生产、销售不符合标准的医用器材罪论处。所涉问题的关键，在于如何把握“足以严重危害人体健康”这一入罪要件的性质。如果将生产、销售不符合标准的医用器材罪把握为抽象危险犯，则对非法生产、销售医用口罩的案件，可以不问情形，一律适用该罪；而如果把涉案口罩防护功能不达标就直接认定为“足以严重危害人体健康”，亦可能导致这一构成要件被人为虚置，不当扩大该罪的适用范围。基于此，“两高”有关部门经过认真研究，联合对外表态：“如果涉案不符合标准的医用防护口罩、医用外科口罩、一次性使用医用口罩主要销往医疗机构，供医护人员使用，由于医护人员的特殊工作环境，通常可以认为上述不符合标准的口罩‘足以严重危害人体健康’。而如果涉案不符合标准的一次性使用医用口罩销往非疫情高发地区供群众日常使用，则一般难以满足‘足以严重危害人体健康’的要件。”显然，该意见坚持生产、销售不符合标准的医用器材罪的具体危险犯属性，坚守罪刑法定原则，确保司法实务对此类案件的处理秉持限制立场。认真对待法条，回归法律规定本身，不仅仅是抽象的理念，更是解决司法实务问题的重要方法。刑事司法实务遇到难题，首先应从法条之中寻求答案，充分运用法解释学的规范方法，通过文义解释、体系解释、立法目的解释等综合探明条文规则的意涵。例如，刑事诉讼法在规定典型缺席审判程序的基础上，还设立中止审理案件的缺席审判程序。这类缺席审判程序针对审判中遇到的长期中止审理未结案件的难点，解决了长期困扰司法机关且无法通过司法解释解决的难题。但2018年刑事诉讼法施行后，司法实务对该类缺席审判程序的适用是否有罪名范围限制产生困惑，即应否受“缺席审判程序”一章起始条文规定的“贪污贿赂犯罪案件”“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件”的限制。这绝非个案，问询不在少数。实际上，如果认真对待刑诉法条，理清“缺席审判程序”整章条文的逻辑结构，答案就不难得出：第291条至第295条针对犯罪嫌疑人、被告人在境外的缺席审判程序（典型缺席审判程序），而第296条、第297条针对中止审理和被告人死亡案件的缺席审判（非典型缺席审判程序），由此可以得出后者不受前者案件范围限制的结论。换言之，对于“因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月”的案件适用缺席审判程序，不受罪名限制，只要符合其他条件即可。随着刑事司法解释、规范性文件日趋体系化，法条虚无主义现象开始滋生。对此，刑事实务工作者始终应秉持的理念是，司法解释、规范性文件，条文再多、体系再完整，都是紧紧围绕刑法、刑事诉讼法而制定的，目的都是为了更好地落实法律的各项规定，法条方为相关司法解释、规范性文件的本原。司法实践之中，个别实务工作者离开司法解释、规范性文件不会办案的现象客观存在。1997年刑法施行至今已近二十五个年头，在此期间相继制定的司法解释、规范性文件落后于时代发展的现象难以完全避免。在此背景之下，机械适用相关定罪量刑标准，无视刑法条文的规定，可能会造成法理情不统一，严重悖离民众的法感情。正是基于此，近些年来相关司法解释在设置定罪量刑标准的同时，会设法赋予司法人员一定的裁量空间。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）第13条第1款规定的“依法作出妥当处理”，就是允许依据刑法条文作出裁量，这实际上就是“最大的标准”。笔者想强调的是，如果司法不需要裁量判断，也就不再需要实务工作者。换言之，刑事实务工作者就是与司法裁量相伴生的，依据法条进行裁量是我们的职责所在。而且，刑法分则483个罪名，一半以上缺乏司法解释、规范性文件对定罪量刑标准的明确规定，依法裁量自是必不可少。
刑事法律、特别是刑法的适用不是机械适用法条的过程，须考虑适用结论是否符合一般人的认知。严格执行司法解释、规范性文件，本是严格司法的具体体现，不应苛责；但片面简单司法，导致法理情不统一，却万万不可。枪口比动能较低的枪支案件的处理经过就是例证。根据有关司法解释的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏军用枪支一支以上的，或者非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，即构成犯罪；枪支数量达到上述标准五倍或者三倍以上的，要升档量刑，其中如认定为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪的，可以判处十年以上有期徒刑直至死刑。上述规定是与公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2001〕68号）确立的射击干燥松木板的枪支鉴定标准相衔接的，而射击干燥松木板标准对应的枪口比动能在16焦耳/平方厘米左右。基于严控枪支的需要，公安部于2007年发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007，该标准为推荐标准)，将枪支认定标准修改为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）明确，对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。根据此标准，司法实践中一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支亦被认定为刑法意义上的枪支。由于涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论，恐会悖离一般人的认知，难以体现罪刑均衡的要求。司法实践中，个别案件的处理引发社会各界广泛关注，法律效果和社会效果不佳。基于此，“两高”联合发布《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号，以下简称《气枪批复》），坚持实事求是原则，考虑到不同类型枪支、弹药的致伤力存在重大差异，对涉及以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支、气枪铅弹案件实行差别化的定罪量刑标准，确保相关案件处理的效果。需要强调的是，刑事实务工作者遇到类似案件不能“等靠要”，没有司法解释、规范性文件就“畏手畏脚”，而应当依法行使自由裁量权。对于法律条文的规定，不仅要从字面意义上观之，更要基于体系逻辑的要求加以把握。特别是，刑法分则规定了483个罪名，在刑事法律的适用过程之中，应当确保相关罪名之间的协调妥帖，做到逻辑自恰。妨害药品管理行为能否转化适用非法经营罪的问题就是例证。对于未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为,如果未达到“足以严重危害人体健康”程度的,自然不构成妨害药品管理罪。但是,能否转而适用非法经营罪,则存在不同认识。实际上，如果允许所涉情形再行适用处罚更重的其他罪名,不仅会造成罪刑失衡,也会导致通过刑法修正案增设妨害药品管理罪的立法目的落空,无法合理划定妨害药品管理罪的界限范围。正是基于此，《最高人民法院 、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）没有明确规定非法经营罪的适用。司法适用中至少应当认为,对于未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为,能否依据刑法第225条第4项的规定适用非法经营罪,属于《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155 号)所规定的“有关司法解释未作明确规定的”情形,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。注重不同部门法之间的平衡，首先是刑民法律之间的平衡。在刑民交叉案件日益增多的当下，这显得愈加重要。以股权转让方式实现土地使用权流转行为的定性就是例证。对于以股权转让方式实现土地使用权流转行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪，司法实践存在不同认识：有观点认为，对于以牟利为目的，违反土地管理法规，假借公司股权转让的合法形式，掩盖非法转让、倒卖土地使用权的目的，并从中牟取巨额非法利益的，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任；也有观点认为，公司股权转让与土地使用权转让具有不同的法律性质，为两个独立的法律关系。现行法律法规并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的，且相关案件中公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变，依法不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。对此，《刑事审判参考》指出：“公司股权转让与土地使用权转让具有不同的法律性质,为两个独立的法律关系。现行法律法规并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的,且本案中公司股东虽然发生了变化,但作为土地使用权持有主体的公司没有改变,也没有发现因股权转让而造成当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果,故被告单位及被告人依法不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。”上述规则是妥当的，在相关法律没有明确禁止以股权转让方式实现土地使用权流转的情况下，不宜对此类行为适用非法转让、倒卖土地使用权罪。而且，上述情形下，公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变，对相关行为适用非法转让、倒卖土地使用权罪不符合该罪名的保护法益。理论与实务相互促进，但目标不同：理论注重体系建构，实务侧重具体问题解决。基于此，理论研究复杂而精致，刑法理论更是如此，尤以其构成要件理论为甚；而司法实务意在迅速解决问题，追求简单易行。精深的刑法理论当然具有重大价值，但立足于案件处理的现实情况，应该追求复杂问题简单化，而不是简单问题复杂化，不能把刑事法学变成玄学。恶意透支案件定罪量刑标准的提升就是例证。恶意透支与使用“伪卡”“假卡”“废卡”“冒用卡”等信用卡诈骗存在重大区别，本质上系持卡人与发卡银行的民事债权债务纠纷，不宜过分依靠刑法予以解决。但司法实践中，恶意透支成为信用卡诈骗罪的主要行为样态，且量刑整体偏重。解决这一问题，司法解释起草过程之中有不同思路，如有观点认为应该严格限缩“以非法占有为目的”的解释，即通过主观目的收窄入罪范围。但是，在刑法规定的基础上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）第6条第1款、第2款进一步强调了以非法占有为目的的独立要件地位，但在实际运行之中对限制恶意透支行为的入罪影响不大。究其原因，就在于主观要件的判断较为困难，导致虚化主观要件认定的情形难以完全避免。基于此，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19号），着力采取提升定罪量刑标准这一相对简单的路径，即将恶意透支定罪量刑的数额标准提升至原规定标准的五倍。实践证明，这一复杂问题简单化的思路是可行的，修改后恶意透支案件的入罪和升档量刑案件数额均有了明显下降，起到了限制犯罪圈和重刑率的目的。依据销赃数额认定盗窃流量价值亦是相同思路。联通公司某员工骗用同事工号和操作密码，违规为特定手机号码开通低价流量包套餐后，以每个号码400元至600元的价格在淘宝网上销售，获利12万余元。上述低价流量包套餐包括两种，即联通公司在特定时间内短期优惠促销的“0元1G”免费流量包，以及仅为某两公司提供的“8元1.9G”的内部集团套餐，该套餐不面向公众办理。互联网上网流量的价格因促销活动、流量包大小等因素存在较大的价格波动区间。据了解，当时联通公司面向社会普通公众收取的流量费用，高于上述套餐资费标准，最低价格为30元500兆，即每兆0.06元，且用户超出套餐额外产生的本地和国内漫游流量计费按照每兆0.3元计费。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）删除原解释“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定。在此背景下，关于盗窃互联网上网流量如何认定盗窃数额，能否直接按照销赃数额认定盗窃数额，就存在不同认识。具体而言，有如下几种观点：第一种观点认为，应以联通公司超出流量包套餐的溢出价0.3元/兆计算，盗窃数额为25万余元；第二种观点认为，应以联通公司面向社会出售的普通流量包中的最低价格即0.06元/兆计算，盗窃数额为4.05万元；第三种观点认为，应当以销赃数额认定盗窃数额；第四种观点认为，盗窃互联网上网流量出售的，应当以实际流量损失数额认定盗窃数额，在无法查实损失数额的情况下，可以销赃数额认定。对此，《最高人民法院研究室关于盗窃互联网上网流量如何认定盗窃数额征求意见的复函》(法研〔2013〕155号)提出可以按照销赃数额认定盗窃数额。究其原因，就在于由于难以查明被害单位的实际损失数额，而以销赃数额认定盗窃数额实际上对被告人有利，且符合诉讼经济原则。这实际上就是复杂问题简单化的处理思路。顺带提及的是，在所有盗窃案件、甚至其他侵财案件中,对于盗窃数额难以查清的情形,亦可参照适用该复函的精神，即按照销赃数额认定盗窃数额。“登山千条路，共仰一月高。”各国国情和法律传统的不同，决定了刑事领域解决问题的办法不会完全一样。面对我国刑事领域遇到的问题，解决思路应当立足于我国经济社会情况，从我国实际出发，提出妥当对策。掩饰、隐瞒计算机信息系统数据、控制权行为的规制模式就是例证。《德国刑法典》中有第202条a“刺探数据罪”、第202条b“截留数据罪”以及第202条c“预备刺探或者截留数据罪”的规定。然而，上述罪名只能惩罚直接刺探或者截留数据的行为人，对于中间窝藏数据的行为人无法加以处罚。而与之同时，在德国存在大量的数据非法交易行为，客观上刺激了刺探或者截留数据的蔓延。为此，2015年12月18日生效的《通信数据的存储义务与最高存储期限引入法》涉及对《德国刑法典》的修正，新增第202条d“窝藏数据”，规定：“以牟利或者损害他人为目的，获取、传播或者向第三人给予他人非法获取的非公开信息的，处三年以下自由刑或者罚金刑。”“该刑罚不得重于前行为所受的刑罚。”“第1款不适用于专门为了履行法定职务或者作为业务职责的行为。”与德国不同，我国没有通过修改刑法方式，而是通过司法解释明确对相关行为适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪。由此可见，不同国家的刑法在应对同一问题时，所采取的方法不尽相同。对于境外刑事法律的借鉴固然必要且重要，但不是简单地直接拿外国刑法教科书对标中国问题，更不能拿着外国的刑法规定和司法做法作为评判中国方案的标准。特别是，在借鉴域外经验的过程中，有些问题单纯与法律传统密切关联，从而缺乏移植的共同基础。例如，德国刑法为了惩治盗窃电力行为，专门在《德国刑法典》第248条c规定了“盗窃电力”，而在我国和近邻日本，对盗窃电力的行为可以盗窃罪入刑。这恐怕就是本国国情和法律传统的影响，但本身并无优劣之别，路径选择根源于不同国家的国情，根源于脚下的土地。晚近以来，我国刑法立法呈现出“活性化”的趋势。1997年刑法施行以来，一部单行刑法、十二部刑法修正案，呈现出明显的扩张趋势。“刑法是社会的，必然要随着社会变迁而发生相应的嬗变，历史中的犯罪论表明，犯罪论的体系构建从来都不只是理想化的结果，而是时代的产物。”刑法的扩张，根源于对抗犯罪的现实需要。受此影响，刑法的立法扩张是长期、不间断的过程。但是，立法扩张主要是划定刑法的规制领域。应当避免的是，在立法进程整体呈现出扩张的态势之下，司法未能发挥限制入罪的作用，反而模糊罪与非罪、违法与犯罪的界限，从而导致刑法适用的泛化。为合法经营活动购买、收受公民个人信息定罪量刑的设置即是例证。从实践来看，涉案公民个人信息大致有三个流向：一是电信网络诈骗，二是招嫖、赌博等违法活动，三是广告推销等活动。基于法益侵害程度的实质考量，侵犯公民个人信息罪的惩治重点应当是前两个流向，而对于为合法经营活动购买、收受公民个人信息行为的惩治应当主要立足其他手段。为秉持刑法的谦抑性，体现宽严相济，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款，针对为合法经营活动而购买、收受公民个人信息的行为设置专门的定罪量刑标准，相较于该司法解释第5条规定的一般定罪量刑保障，入罪实际很难，充分体现了限制的立场。而且，考虑到此类行为社会危害性不大，即使构成犯罪，通常也不需要升档量刑，故并未进一步明确“情节特别严重”的具体情形。刑法条文兜底项的限缩适用亦是例证。对兜底条款的解释应当持严格解释立场，实现限制适用的目的。以非法经营罪为例，《刑法》第225第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的设置，使得该罪适用范围较为宽泛，甚至呈现出“口袋罪”的趋势，引发争议。为此，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）提出“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。这就将非法经营罪兜底条款的个案解释适用权由地方收归最高人民法院，对于限制非法经营罪的口袋罪趋势颇有裨益。
