作者简介：叶亚杰，法学博士，河南正阳县人，黄淮学院马克思主义学院副教授。
原文出处：《华南师范大学学报：社会科学版》(广州)2018年第3期 第149-158页
复印期刊：《刑事法学》2018年10期
内容提要：骗购经济适用房行为规制方式不足的现实窘态映射出对骗购行为定性激烈的理论论争，能否对骗购过程中的“财产法益”和“财产损害”予以肯定是其中的关键。限定经济适用房供应对象是国家作为权利人行使财产处分权的表现，同时经济适用房的销售从整体上来看具有经济价值利益，是法秩序所保护的财产法益。骗购行为人通过各种手段实施骗购，侵害了国家的财产法益，使国家财政目的落空，应认定为财产损失，据此，骗购行为应定性为诈骗罪。在刑法适用上，应立足于积极主义的刑罚主义观，综合考量社会现实和法治情况，通过解释来实现对刑法规范的扩充，以妥善处理个案。在骗购经济适用房认定为诈骗罪的适用过程中，如果骗购经济适用房的行为手段同时触犯其他罪名，一律按照牵连犯的原则予以处理。诈骗罪的数额应按照经济适用房与同质商品房之间的差价来计算。从刑法适用的限制层面来说，认定骗购经济适用房行为成立诈骗罪并不违背诈骗罪，符合刑罚必要性和相当性要求。
【中图分类号】D924 【文献标识码】A 【文章编号】1000-5455(2018)03-0149-10
一、问题提出
(一)骗购经济适用房行为考察
经济适用房，是国家针对收入低、住房无法得到保障的群体，通过财政补贴、优惠政策等出售的福利房屋。因扶危救困的经济适用房与普通商品房之间巨大差价(国家免征或者减少的费用)的存在，很多人将经济适用房视为“唐僧肉”，不择手段、大肆攫取经济适用房、谋取私利。从2005年开始有关骗购经济适用房的报道频频出现，各级主管部门也纷纷开始出台相关的处罚规定，想方设法予以规制。例如，住房和城乡建设部2010年在《关于加强经济适用房管理有关问题的通知》中明确作出了“取消其在5年内再次申请购买或租赁各类政策性、保障性住房的资格”的处罚规定，各地在处罚时也多是采取“责令交出住房、象征性地处以罚款、取消今后购买经济适用房资格等”的措施。①《北京市经济适用住房管理办法(试行)》中明文提出，“构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任”。各地实务部门以不同责任形式对骗购经济适用房的行为予以处罚。本文从实务应对和理论争议两个层面对骗购经济适用房行为的基本现状进行总结。
(二)实务应对与理论争议
1.实务现状
案例一：【党纪处理】天津某建设开发公司经理潘某，明知道自己不符合定向购买经济适用房的条件，利用安置拆迁政策落实的职务便利，通过伪造拆迁手续，先后为包括自己和其姐在内的他人多次骗购定向设置的安置经济适用房，2015年潘某被开除党籍，违纪所得被收缴。②
案例二：【民事处理】广西南宁黄某，在得知同姓阿叔黄某某享有经济适用房购买资格后，借用黄某某的名义购买经济适用房一套，并实际享有该房屋，后因要求对方过户给自己不果起诉至法院，后南宁江南区人民法院以双方恶意串通、损害社会公共利益为由认定借名合同无效，双方都不能取得该房屋的所有权。③
案例三：【行政处理】南京市一对夫妇声称离婚后一方在公房被拆后无房可住，伪造《离婚协议书》和《常住人口登记卡》，申购到经济适用房四年后被举报，后被强制责令退出，该案发生于2010年，被称为南京首起公布的骗购经济适用房案例。④
案例四：【刑事处理】北京市三名购房者在非法房屋中介的帮助下，通过伪造政府印章和申购材料骗购经济适用房，被公安机关以伪造国家机关公文印章罪刑事拘留。⑤
通过以上骗购经济适用房的案例结合新闻报道来看，骗购经济适用房的主要方式有以下四种：一是通过伪造经济状况等相关证明(例如家庭收入证明、资产证明、拆迁货币补偿协议、危改区经济适用房购买审核表等材料)来骗取购房资格，这类案例居多；二是利用适格申请主体的名义购房；三是通过假离婚(结婚)、伪造拆迁事实来满足申请条件；四是掌握分配权的公职人员利用职务上的便利为自己或他人“开后门”，使本不具有资格的人获得买房的机会。针对骗购经济适用房案件，各地的规制方式各不相同，但是大体上有以下四种应对方式：一是对于掌握分配职权的公职人员予以党纪或行政处分；二是从合同的效力出发，按照民事纠纷处理；三是采取责令骗购者腾退房屋或补差价等行政手段，随着诚信平台建设的完善，最近某些省市开始采纳将骗购行为纳入诚信档案的惩治建议；四是如果骗购经济适用房的行为方式或手段又触犯其他刑法罪名，直接给予单独的刑法评价，其中以伪造相关证件罪的罪名进行处罚的居多。
针对骗购经济适用房的行为，目前实务应对主要是采取非刑法规制的处理方法，整体呈现出违法成本低廉、规制不足的特点。从近两年来“隐瞒骗购违规交易案件多发”的现象也可以看出这一点。2015年南京三个月查处94起经济适用房违规交易，一个季度就能查处20余户骗购，有13人明明在外地注册有公司，却以困难户的名义申购经济适用房；⑥2015年审计署网站公布的《2014年城镇保障性安居工程跟踪审计结果》显示，2.06万户不符合保障条件的家庭以不实材料申请并通过审批，违规享受保障性住房配租(售)1.02万套、住房租赁补贴等货币补贴2191万元。⑦面对目前房价不断飙升的局面，骗购经济适用房地下交易愈演愈烈。一面是骗购经济适用房行为极大的社会危害性，一面是司法实践基本不将其入罪处理的态势，如果在法律层面迟迟找不到解决办法，长此以往必将带来恶劣的社会影响，使民众对政府的公信力产生怀疑，对相关法律法规失去信心，最终甚至有可能影响整个社会的稳定。面对骗购经济适用房的紧迫局势，如何对其进行科学定性成为当务之急。
2.理论争议
对于骗购经济适用房行为规制不足的尴尬局面，学界早有认识，从骗购行为初露端倪就展开过认真的探讨。尤其针对“此类行为能否定罪”“定什么罪”的问题，学者们可谓众说纷纭、百家争鸣。
第一，诈骗罪肯定说的主要观点。
张明楷教授赞同成立诈骗罪，在他看来不符合条件却伪造申请材料的骗购行为就是诈骗行为，诈骗数额可按差价来计算，即通过自己实际支付的对价与商品房价对比来计算。⑧周光权教授从构成要件入手分析，认为骗购经济适用房符合诈骗罪构成要件，且主观上骗购人骗取他人财物的意思非常明显，该类案件的被害人是开发商，如果没有行为人的欺骗行为，开发商也不可能将房屋以低价出售给不满足条件的人，这本身就是受骗，换言之将自己的财物交给自己不愿意交付的人，即便得到对价也是受骗，况且开发商得到的对价仅是房子价值的一部分，至于商品价格完全可以参考同等地段、同等面积的商品房的价格进行评估。⑨阮齐林教授虽然对定诈骗罪持赞同的意见，但是他认为现阶段仍要以宣传教育为主，穷尽一切手段先予以治理并完善社会福利制度，在此基础上才可以进一步研究入罪的问题。⑩付立庆教授认为，骗购经济适用房的行为是否构成诈骗罪关键不在于其行为是刑事欺诈还是民事欺诈(因为两者可以竞合)，而在于是否存在诈骗罪的法益侵害，即是否存在(因欺诈引发的)基于瑕疵意思的交付而转移的物或财产性利益的丧失。在这里需要判断被害人将特定房子售卖给行为人的同意是否有效，在骗购的场合有关部门产生了行为人符合条件的错误认识，国家保障住房的目的落空，此时售房人的同意是无效的。在肯定开发商作为受害人的前提下，无论是采纳个别财产说还是整体财产说，由于经济适用房数量有限，且与普通商品房存在差价，仅存在具体数额认定的差别，开发商存在实质性财产损害是不容置疑的，故应该肯定骗购经济适用房的行为构成诈骗罪。(11)
第二，诈骗罪否定说的主要观点。
阴建峰教授认为：(1)骗购行为不符合诈骗罪的构成要件，骗购经济适用房获得的利益很难被定性为财产性利益，况且在他看来，司法实务中将财产性利益纳入诈骗罪保护对象本身便有违反罪刑法定原则的嫌疑。(2)退一步讲，即使成立诈骗罪，骗购行为所指向的被害人和损失的确定也很困难。如果是开发商，开发商往往对审查懈怠，甚至纵容富人买房，不能说这就是诈骗罪中的错误认识；不管把房子卖给谁，开发商在经济适用房主管部门下定价销售，在保本微利的原则下并没有任何的损失，因此在支付了对价的情况下骗购行为不可能构成诈骗罪。如果被害人是政府的话，经济适用房拥有的是有限的产权并且在不满5年的情况下不可以上市交易，同时还要向政府缴纳土地收益等相关差价，如果将经济适用房与商品房的差价视为诈骗罪的数额，那么对于交易后补差价的行为将无法解释，并且利益差受制于房地产市场的变化，不具备太强的司法操作性。(3)同样作为具有骗购性质的行为，骗购外汇在由单行刑法向增设骗购外汇罪的变化中也从未将骗购行为以诈骗罪处理。最后，回归到刑法谦抑性的层面来看，经济适用房本身存在缺陷，骗购是房地产市场不理性的产物，刑罚的最后手段性、骗购的社会危害性等不足以将之入罪，行政、经济手段的完善便已足够。(12)
黎宏教授也不同意成立诈骗罪，在他看来：(1)骗购经济适用房获取的仅仅是一种资格，还要经历诸如参加摇号、等待中签的过程，并不必然会获益，骗购经济适用房的行为只是预备状态，没有必要予以刑法规制。(2)相关监管部门在骗购经济适用房行为中也有责任，骗购者自身的行为只是一方面。仅仅考虑刑法规制的话，相关国家工作人员是否也要以共犯论呢?(13)
付立庆教授在持肯定说观点之前，曾经也不赞同将骗购经济适用房行为定性为诈骗罪，除了上面提到的几点理由，付教授认为：(1)决定经济适用房销售对象的“处分自由”不属于诈骗罪的保护法益；(2)在限购政策下夫妻通过假离婚获取购房资格的行为并没有依刑法规制，为了实现平等保护，骗购行为也应当谨慎入罪；(3)骗购行为纳入刑法规制可能会导致诈骗罪成为“秩序维持模式”的罪名。(14)
第三，另设罪名说的主要观点。
有学者主张骗购经济适用房就是一种骗取社会公共福利的行为，一是侵占了国家对于社会福利的支出，二是不合格的主体侵占了他人本应享有的利益。面对当前多发的各种骗购社会福利的行为，有必要一起规制，即设立骗取公共福利罪的罪名；骗购经济适用房中被骗的对象是国家，国家给予特定弱势群体的特定利益遭到了行为人的损害，故国家才是受害人。(15)同时，在设立骗取社会公共福利罪的前提之下，有学者认为如果像在骗购经济适用房的案件中首先是骗取了一种相应的资格，只要资格骗到手便可以入罪，如果在资格之下又有实际财产损害，便可以从重处罚。(16)
3.骗购经济适用房定性中的难点
“骗购经济适用房的行为是否构成诈骗罪，关键不在于其行为是刑事欺诈还是民事欺诈(因为两者可以竞合)，而在于是否存在诈骗罪的法益侵害，是否存在(因欺诈引发的)基于瑕疵意思的交付而转移的物或财产性利益的丧失。”(17)尽管中国诈骗罪的条文中没有明确要求具有财产损害，但是因诈骗罪“数额较大”的入罪要求，财产损害被普遍认为是其成立的必备要件。骗购经济适用房行为定性存在困难，也正是因为“财产法益”和“财产损害”的认定存在障碍。
具体来说，经济适用房作为政策性保障房，其销售对象被严格限定为具有住房困难的特殊群体。在骗购的过程中，骗购行为人通过伪造申请材料、借名买房等手段“抢购”了本应属于特定群体的低价房，但是骗购人与合格的申请人一样，支付了相同的对价。骗购经济适用房行为到底有无侵害财产法益，可以说是骗购经济适用房行为定性为诈骗罪的关键之一。
从另一个角度来看，在骗购人支付相同对价的前提下，表面上找不到直接遭受经济损失的对象，但不容否认的是，在骗购过程中的确存在“利益”受损。一方面，相关部门(国家)、开发商在骗购行为人的欺骗之下，将本具有住房福利、公共利益属性的经济适用房错误分配给不符合条件的人，没有实现保障房“救济困难群体”的特殊公益目的。另一方面，在经济适用房数量有限的前提之下，骗购者抢占了本应属于特定困难群体的低价房，使一部分人无法享受此项社会福利。按照中国刑法学界的通说理论，诈骗罪是针对整体财产的犯罪，司法实务中往往以诈骗行为人最终给被害人造成的实际经济损失额作为定罪量刑的标准，在此前提下，支付了经济适用房的对价但公共利益或最初的交易目的无法实现能否被定性为“财产损害”，也成为骗购经济适用房行为定性的难点。
二、行为定性：骗购经济适用房应当适用诈骗罪
(一)骗购经济适用房中财产法益的肯定
要对骗购经济适用房进行定性，有必要对“财产”的概念予以明确，按照中外刑法理论界的观点，存在以下三种学说。
一是法律的财产说，即强调只有具有民法意义上的体现占有、收益、处分权能的所有物或者基于诸如债权、债务关系而产生的财产性利益，才属于财产。这种学说认为，只要侵犯财产上的权利，就可以构成财产犯罪。即犯罪的构成不以经济损害的发生为前提，只要民事法上的权益损害发生即可。
二是经济的财产说，也称纯粹的经济财产说，只要能体现经济价值，这种利益就可成为财产犯的保护法益。权益的侵犯，即意味着权利主体的金钱的减少。
三是折中说，即法律与经济的财产说，事实上合法占有或所有的物或经济利益，都可以成为刑法意义上的财产。
中国对诈骗罪保护法益的认识也处在一个转折的抉择阶段，以往学者多认为诈骗罪侵犯的是公私财物的所有权，这种观点实际上具有一种法律的财产说立场，因为有从属于民法的嫌疑而逐渐被“冷落”。现在，学界逐渐开始关注法律与经济的财产说，林山田教授就持这种学说。他认为，无论是物或者劳务，只要能以金钱折算，体现一定的经济价值或者利益，即属于财产。如果违反禁止性或强制性规定而不具有法律意义上的财产权益，则不属于财产范畴。(18)台湾学者林东茂则认为，不法来源的财产也应当受到保护，这种观点支持经济的财产说。(19)张明楷教授认为，经济的财产说虽然具有合理性，但也有一定的缺陷：一是仅占有该财产即对其保护，有时可能造成财产所有权人的财产得不到充分的保护；二是有扩大处罚范围之嫌，因而他也主张以经济的财产说为基础的折中说。(20)
法律与经济的财产说观点更为合理，折中说的立场更能适应目前诈骗罪适用的现实需要。目前中国社会正处于改革转型期，在经历了快速的经济发展期之后，人们的观点尤其是对于财产的认识不断深化，当今人们对财产多少的衡量已经从实际占有财产的多少转向实际享有利益的种类和范围的多少。(21)此时单纯依靠以民事权利体系为基础的法律的财产说显然已经无法满足财产法益保护的需要。另外，在转型期公众价值观多元化的背景下，如果只是单纯以经济利益作为认定财产法益的依据，除了张明楷教授提到的纯粹的经济财产说存在的缺陷外，面对纷杂的经济利益，在司法操作层面恐怕会产生处罚混乱的局面，诈骗罪的犯罪圈会有无限扩大之虞。无疑法律与经济的财产说的立场刚好满足了现实要求，既能将多元的经济利益纳入保护范围，又能作出合理的限定，防止处罚范围肆意扩大。折中说的立场也将有助于骗购经济适用房行为的定性，与该类型相似度极高的名古屋案件已经在域外司法的层面佐证了这一点。
在对财产法益的肯定展开详细的论证之前，有必要将骗购经济适用房过程中权利主体(受害人)的确定作为前提予以说明：本案的受害人既不是开发商，也不是被抢占购房指标的个人，应当是国家(相关主管部门是国家的代表)。经济适用房是国家财政重视和保障民生的重要体现，与教育、医疗、社保等诸多公共福利一起彰显了巨大的公共利益。低价经济适用房是国家财政补贴、减免土地转让费、基础建设扶持等优惠的结果。(22)为了保证财政补贴“物尽其用”，最大限度实现公共利益，《关于加强经济适用房管理有关问题的通知》中明确将经济适用房供应对象限定为“城市低收入住房困难家庭”，各地也纷纷出台相关政策予以回应。以《北京市经济适用住房管理办法(试行)》为例，其明确规定了供应对象的条件，(23)并规定由家庭户口所在地的街道办事处或是乡镇政府接收申请材料后进行初审、公示，接着由区县级住房管理部门进行复审、公示，在无异议的情况下最终上报市建委，由他们对区县住房保障管理部门上报的申请家庭材料进行复核，符合条件的统一备案，区县住房保障管理部门为经过备案的申请家庭建立市、区县共享的住房需求档案，并按照档案组织轮候摇号配售。这种三级审核、两级公示的制度既表明了国家对于经济适用房供应对象的严格限定，也表明了在经济适用房购买资格的审核过程中开发商并没有承担任何实质性的审查作用，作为以盈利收益为目的的企业，他们承担的只是楼盘开发和销售的辅助作用，无论经济适用房出售给谁，对于开发商来说都是一样的。经济适用房与普通商品房之间的差价也完全是政府指导定价的结果，在已经享受到政府各种补贴的前提下(与普通商品房的开发相比，经济适用房一般是政府划拨用地，开发商只要付出较少的土地转让费即可开发楼盘)，开发商无任何损失，并不能成为此类案件的受害人。同时，在这个过程中无法将那些本符合条件却被抢占购房资格的个人视为受害人，严格的审核制度之后仅仅是载入区县住房管理部门的住房需求档案记录，符合条件的申请者只有在参加摇号之后才有可能获得最终的配售。因此，在经济适用房数量有限的前提下，这些被抢占资格的群体损失的仅仅是一种机会利益，也有很大的概率无法获得经济适用房，如果将这种机会利益也视为财产损害的话，恐怕会无限扩大财产犯罪的保护范围，有秩序维持说的嫌疑。而且，在申请购房资格的众多申请者中，很难界定到底谁才是受害人，所有申请者都是受害人显然与社会认知有很大的冲突，将这类案件演化为公益诉讼显然有些不妥，极其缺乏司法实务操作性，故将被抢占资格的个人视为受害人也是不妥当的。骗购经济适用房过程中的受害人应当是国家(政府主管部门)，是国家作为财产权利主体的法益受到了侵害。
具体来说，限定经济适用房的供应对象是国家(政府主管部门)合理行使财产权的表现，是法秩序所保护的财产权利。如前所述，经济适用房与普通商品房有巨大的差价，是国家财政优惠、土地转让费、基础建设费等支持补助的结果。国家作为权利主体，有自己处分财产的权能，为了实现保障特殊困难群体住房利益，国家通过三级审核、两级公示的制度严格限定配售对象，这实际上是国家行使财产权处分权的表现，是所有权权能的重要组成部分，应当被视为法律所保护的“财产法益”。
此外，经济适用房的销售从整体上来看具有经济价值利益。结合经济适用房的现状来看，在国家有限财政的支持下经济适用房的开发数量有限，但是符合申请条件的特殊困难群体的数量却往往大于经济适用房的供给数量，在这样的前提下，国家只能采取诸如北京市的处理方法，通过摇号配售的方式分批解决这些申请主体的住房问题，以实现住房保障的社会公共目的。如果骗购人通过伪造收入证明等骗购手段使相关部门产生错误的认识，最终成功买到经济适用房，就会直接导致符合条件的困难群体的住房指标被抢占，国家政策目的就此落空，国家合理行使财产处分权的方式遭到侵害。进一步讲，为了实现特殊的公共利益，不可避免的是国家必须重新拨款，筹划新经济适用房楼盘的建设，以继续解决困难群体的住房问题。试想一下，如果出现更多的骗购人，不断通过各种骗购手段进行诈骗，越来越多的经济适用房购买指标被非法占据，国家就需要不断地重新拨款来弥补漏洞，为这些骗购行为“买单”，以实现社会公共利益。故可以认定，骗购经济适用房的过程中存在经济利益的损失。
综上所述，骗购经济适用房的行为侵犯了国家对财产的合理处分权，这一权利是为法律所保护的，且具有经济价值利益，应当对骗购经济适用房中的财产法益予以肯定。
(二)骗购经济适用房中财产损失的肯定
通过上文对骗购经济适用房中“财产法益”的肯定分析，总结来说财产权利人对于财产的“自有处分权能”应当被视为诈骗罪的保护法益。在经济适用房的销售过程中，国家(住房保障主管部门)为了实现其保障目的，明文规定了供应对象的条件，并规定了三级审核、两级公示的严格审核制度。一旦得知申请人不符合经济适用房的销售条件，绝对不会与对方发生交易。骗购行为人在明知道这些情况的前提下，通过故意伪造虚假的申请材料、借名买房等手段，使相关部门负责人误以为骗购人是符合条件的申请人，骗购行为人因此获得本不属于自己的经济适用房，这无疑使国家财产最初的目的落空，财产的自由处分权能遭受损害。所以，认定经济适用房中存在财产损失没有任何问题。
付立庆教授从被害人同意法律效果的角度出发，认为在骗购经济适用房定性的过程中，首先要考察在受害人同意下作出的售房决定是否有效，如果同意无效则有必要对财产损害进行认定。如果将法益处分的自由作为诈骗罪的保护法益，那么财产便是作为“交换手段、达到目的的手段”而被予以保护的，可以肯定在骗购经济适用房的场合存在有关法益的错误，被害人的售房同意应该无效，故也可以肯定骗购经济适用房中的财产损失。(24)
而如果将开发商作为受害人，在政府给予各方面财政补贴和优惠政策支持下，与普通商品房的开发相比，在经济适用房开发、出售过程中开发商并不会因为骗购有任何经济利益的损失，经济适用房的定价之所以比商品房低很多，完全是政府各种优惠补贴的结果，从某种程度上可以说，开发商的损失早就由政府补空过了，因此很难说开发商存在什么财产损失。如果将被抢占指标的住房困难群体作为受害人，在经济适用房供不应求的现状下，即使申请者符合申请条件，也有可能最终分配不到经济适用房，只能说他们享有的是一种概率性的“机会利益”，这也很难被定性为诈骗罪中的财产损害。
(三)诈骗罪成立的进一步证成
1.对诈骗罪否定说的反驳
否定说的观点将诈骗罪不成立的原因集中于两点：一是严格遵守刑法的谦抑性和法益衡量，二是从诈骗罪的构成要件要素作出否定(包括受害人难以确定、财产法益损失的认定困难等)。
阴建峰教授强调，骗购经济适用房行为没有入罪的必要性，(25)但是“刑法的处罚程度的宽和要与当时特定的政治、经济、文化背景下的社会价值相适应”，(26)骗购经济适用房行为定性为诈骗罪是现实状况的迫切需要以及对刑事政策的现实考量。首先，由骗购经济适用房频发的社会状况可见，低成本的行政处罚、民事处理等措施只起到了隔靴搔痒的作用，启动刑法并不会违背刑法的谦抑性。其次，刑事政策对刑事立法和刑事司法起指引作用。刑事政策的首要内容是如何有效预防、控制和惩治犯罪，预防着眼于未然，惩治着眼于已然，而控制则着眼于将已经出现或已有一定规模的犯罪现象控制在最低限度。十八届五中全会以来，伴随着共享发展理念的提出，住房保障作为解决民生问题的头等大事必定会越来越受重视。刑法作为公共政策系统之一，当然要重视对民生的保护，需结合各领域、各行业实际情况务实推进，面对骗购经济适用房行为的猖獗，刑法合理地对刑事政策予以回应是非常有必要的。
黎宏教授提出“骗购行为获得仅仅是资格，并不必然获益，对这样预备阶段的行为没有必要进行刑法规制”的观点(27)，这种认识不够全面。对于骗购经济适用房过程中，表面上获得的仅仅是“资格”，如何认定为“财产法益损害”，已在上文论述过。即使拿到资格却没有获得经济适用房的情况在目前经济适用房供不应求的情况下的确存在，此时因为不存在财产法益损失不认定成立诈骗罪是有道理的；但是，这并不能成为否定对所有骗购行为予以刑法规制的理由，对于那些不符合条件却伪造条件而最终买到经济适用房的骗购行为人，因为已经造成了财产法益的侵害，应当认定成立诈骗罪。
尽管付立庆教授已经更正了对骗购经济适用房定性的看法，现在也认同诈骗罪肯定说的观点，但为了更好地佐证结论，也从本文的立场对付教授旧文中否定说的观点作出回应。(28)首先，从财产法益侵害的角度来说，表面上看骗购行为侵害的仅仅是权利人的“处分自由”，但是从所有权权能的组成来说，处分自由作为合理行使财产权的方式，是值得保护的法益。在肯定财产法益的前提下，恐怕很难继续说这是一种“秩序维持说”的理论。其次，限购政策下夫妻通过假离婚等方式获取购买商品房资格的案件与骗购经济适用房的案件并无可比性，尽管两者均是通过一些欺诈手段使有关部门产生了错误认识，获得了购房资格，但是在限购案件中很难认定“财产法益”以及“财产损害”，并不存在财产法益的侵害。针对完全不同性质的案件，理应予以区别对待，盲目进行对比是不恰当的。
还有学者主张，以“伪造国家机关公文证件、印章罪”等对犯罪手段予以单独的刑法评价，足以起到惩戒作用，没有必要再对整个骗购行为进行入罪处理。这是从根本上违背刑法理论的做法，这些犯罪手段完全符合牵连犯中犯罪行为的表现，单纯因为牵连犯的犯罪行为有清晰的罪名便粗暴地将整个骗购经济适用房的行为定性为此，显然是不合适的。
2.对另设罪名说的反驳
针对增设社会福利罪等新罪名的观点，早就有很多学者提出了质疑。例如黎宏教授提出，骗取社会福利多而复杂，设立“骗取社会福利罪”的新罪名来概括没有必要且不具备可能性，应当有针对性地予以对待。(29)周光权教授提出，合理解释诈骗罪的构成要件并严格执法便可解决的问题无需另设骗取社会福利罪。(30)
对于新设罪名的主张，是完全没有必要的。虽说法律具有滞后性的特点，但是如果可以在解释论层面上解决问题，就没有必要上升至立法论的层面。通过对骗购经济适用房行为进行合理解释，完全有可能将其纳入诈骗罪的规制之中。其他案件的处理方式也在司法实务的层面说明了完全没有必要设立新罪名。2014年4月24日，全国人大以立法解释的形式“对以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的定性为刑法第266条诈骗罪”。2001年巢洪昌骗取医保基金案、2011年江苏省11人诈骗社保案都被认定成立诈骗罪。2015年12月浙江省诸暨市法院针对一起“被告人先后三十四次冒用丈夫的社会保障卡令其女儿在几大医院配药”的案件，也作出了成立诈骗罪的有罪判决。(31)这些审判实践已经足以证明，增设社会福利罪是完全没有必要的，主张将骗购经济适用房的行为通过设立新罪名予以规制的观点并不具备任何意义。
三、立场与限制：骗购经济适用房中的刑法适用
(一)立场：刑罚积极主义观
在当今的中国社会中，刑法介入社会生活应该更为积极一些。其理由包括如下三点。
首先，“刑法的早期介入”倾向在现行刑法中已见端倪，比如刑法中存在大量对持有型犯罪等实质预备犯的规定。
其次，就总体的变动趋势而言，中国仍处于一个随着社会形势的变化而逐步严密刑事法网的过程，也是渐次的犯罪化过程，这也决定了刑罚积极介入社会生活符合中国当下犯罪圈变化的基本走向。
最后，刑罚积极主义既不违反刑法的谦抑性原则，也不必然导致重刑主义。对于社会生活中的重大利益，比如关系人身安全、公共安全的重大利益，刑法还是应该积极介入，在刑法规范的供给出现明显不足时，法律适用者应当在罪刑法定原则所允许的最大限度内尽可能地扩充刑法规范的供给，以弥补成文法典自身可能具有的滞后性特征，适应现实社会的需要，使刑法在社会保护中发挥更重要的作用。
骗购经济适用房行为之所以会面临规制不足和定性困难的问题，很大的一个原因是理论界和实务界过分关注刑法的谦抑性，因为刑法具有最后手段性和补充性而错误定位其在财产权保护中的作用。(32)骗购经济适用房定性的争议以及民事行政手段规制无效，最终导致骗购现象频发的社会现状，正所谓“过犹则不及”，过于担心违背刑法谦抑精神，结果却错误矮化了刑法对财产权的保护作用。另一方面，诈骗罪定性定量的界定模式使得诈骗罪适用过分追求对“财产损失”的认定，同时为了便于司法实务的操作，中国采取的是类似于整体财产减少说的立场，在支付了对价的场合，往往很多行为都不被认定为诈骗罪，可以说诈骗罪的适用被极大限制，在骗购经济适用房的定性中，诈骗罪相关规范理论供给出现明显不足。“刑法还是应该积极介入，法律适用者应当在罪刑法定原则所允许的最大限度内尽可能地扩充规范的不足。”(33)只有立足于积极主义的刑罚立场，综合对社会现实和法治情况进行考量，通过解释来实现对于刑法规范的扩充，才能真正妥善处理好个案。在这样的立场之下，应当着重处理好刑法适用过程中的如下三个问题。
1.诈骗罪适用中对其他罪名的处理
在目前的司法实务中，对骗购经济适用房原则上均不做入罪处理，对的确有必要以犯罪进行追究的，往往按照实际构成的罪名处理，例如第一部分提到的案例四的被告人，以伪造国家机关公文印章罪被刑事拘留。按照本文的观点，在骗购经济适用房定性为诈骗罪之后，必然面临着一个问题：如果骗购经济适用房的行为或是手段同时触犯其他罪名，该如何处理诈骗罪与其他罪名的适用关系呢?
骗购经济适用房的主要行为方式有四种，前文已进行论述。结合行为方式来说，能够被单独予以刑罚评价的罪名有“伪造国家公文证件印章罪”“徇私舞弊、滥用职权等职务犯罪”等类型。但是，无论哪一种罪名，都是行为人以骗购经济适用房为目的，作为方法或是结果的行为所触犯的犯罪形态。
根据中国刑法学理论，当犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名时，应认定成立牵连犯。骗购经济适用房行为被认定成立诈骗罪而手段行为又同时触犯其他罪名的情况完全符合牵连犯的基本特征，应当以牵连犯的处断原则处理，即“除我国刑法明文规定的外，从一重罪论处”。(34)故在骗购经济适用房案件的处理过程中，行为方式本身又触犯其他犯罪形态时，一般将该罪名与诈骗罪比较，择一重罪论处。
2.既遂标准的确定
如果将骗购经济适用房行为定性为诈骗罪，在刑法适用的过程中就不得不考虑：骗购经济适用房过程中既遂的标准是什么?怎样的情况可以认定成立诈骗罪的既遂?统观骗购经济适用房行为的现状，认定成立诈骗罪既遂的可能时间节点大致有三个：“获得购房资格之时”“签订购房合同之时”和“完成房屋产权登记之时”，对此应当以“完成房屋产权登记”，即完成过户手续时才成立既遂。
首先，骗购人通过伪造申请材料等手段使审核人员产生错误的认识，误以为骗购人符合申请条件，从而为骗购人建档备案，骗购人因此获得购房的申请资格。但是，正如前文所提到的，此时骗购人得到的仅仅是一种概率性的机会利益。以北京市为例，由于经济适用房数量有限，只能在具备购房资格且已经备案的群体中通过摇号配售的方式最终决定经济适用房购买人，因此获得购房资格的确有很大的可能最终并不能买到经济适用房。从构成要件的要素来看，很难将这种机会利益的获得认定为对财产法益的侵害。如若此时便认定成立诈骗罪的既遂，恐怕会无限扩大诈骗罪的适用范围，有违背罪责刑相适应原则之虞。
其次，经济适用房购房合同是在审核结束之后由购买人与楼盘开发商签订的民事合同。尽管购房合同明确规定了合同当事人双方的权利义务，一旦签订合同，没有法定或约定的事由，双方当事人不可私自违约。从某种程度上说，骗购人在与开发商签订合同之后，经济适用房便无法再出售给其他符合条件的申请者，国家财政目的已经无法实现。但在肯定受害人是国家的前提下，与开发商签订购房合同并不必然说明国家财政的合理处分权受到了侵害，尤其是在一方违约的情况下，例如因开发商“一房二卖”发生纠纷，按照合同法和物权法的相关规定，骗购行为人完全可能因为产权未过户而最终无法购得房产。故即使签订经济适用房合同，也不能绝对认定国家的财政利益遭受损失，此时认定成立诈骗罪的既遂也不妥当。
最后，应当将完成房屋产权登记作为骗购经济适用房成立诈骗罪的既遂标准。按照中国物权法和合同法的相关规定，只有在房产部门完成产权登记手续后，购买人才真正获得经济适用房的所有权。骗购人完成过户手续之后，可以说其他符合条件的购房者完全失去了购房的可能，换言之国家财产的合理处分权受到了实际的侵害，此时肯定财产法益侵害是没有疑问的。故应当将“完成房屋产权登记”作为骗购经济适用房行为成立诈骗罪的既遂标准。
3.财产损失数额的确定及可操作性分析
过去很多学者主张的是一种与日本刑法“整体财产说”相似的观点，近期有学者开始支持“个别财产说”，但是司法实践中仍然是以被害人最后实际承受的经济损失数额作为定罪量刑的标准。(35)毕竟中国定性定量分析的诈骗罪界定模式与日本单纯定性的模式不同，名古屋案件即使存在经济利益无法量化的问题，也不影响案件的最终定性，但是在中国诈骗罪属于财产犯罪，骗购经济适用房行为要定性为诈骗罪就必须有具备可操作性的财产损失数额确定标准。
付立庆教授对这个问题也进行过研究，在肯定开发商系骗购的被害人的前提下，在他看来无论是采纳“个别财产说”还是“整体财产说”都能肯定骗购经济适用房中的财产损害，差别在于具体数额的认定。采纳“个别财产说”，诈骗罪的数额便是该经济适用房的市场价格；采纳“整体财产说”，经济适用房与同质普通商品房之间的差额便是诈骗的犯罪数额。他还认为，完全可以将骗购经济适用房的行为纳入2014年4月全国人大常委会关于刑法第266条的立法解释(36)的“骗取其他社会待遇”中予以规制。
虽然付教授为认定骗购经济适用房中的财产损失数额提供了思考方向，但在具体数额的认定方式和前提选择上应有相对更为清晰的认识。在对财产法益进行分析时已有说明：首先，在骗购经济适用房案件中，受害人应当是作为财产权利主体的国家，开发商仅仅是作为销售环节的辅助人，其获得的建设用地、基础设施建设的优惠费用都来自国家财政的扶持，甚至申请条件的审查也完全是由相关主管部门来负责，开发商并不会因为销售对象的不同遭受任何损失，国家才是最终的“买单者”，即财产损失的实际承受者。其次，单从理论上讲“实质的个别财产说”的立场更具有说服力，没有骗购人的欺诈行为，相关部门绝对不会产生错误的财产处分决定，导致经济适用房最初的公共利益无法实现，最终产生财产损害。但是在骗购人支付了对价的前提下，实际产生的损失仅仅是该经济适用房与同质普通商品房之间的差价，国家遭受的损失也仅仅是与普通商品房相比给予财政优惠的部分，故完全可以参考房管部门和工商部门对于同一地段、同一时期普通商品房的价格，按照面积计算出差价，对财产损失数额进行认定。
(二)限制：刑罚必要性
在刑罚积极主义立场下对骗购经济适用房定性时，在认同刑法要积极、主动地介入财产保护的同时，必须要严格遵守罪刑法定和刑法谦抑性原则，才可为刑罚权的发动找到理由。也许还会有人对结论产生怀疑：将骗购经济适用房定性为诈骗罪是否违背刑法谦抑性?结论是否定的，骗购经济适用房行为具有刑罚的必要性，理应定性为诈骗罪，可从三个角度予以说明。
首先，骗购经济适用房行为具有极大的法益侵害性，入罪处理适应社会公众对于财产法益保护的需求。住房问题是关系国计民生的重大问题之一，经济适用房作为保障房，为解决困难群体的住房问题提供了路径与可能，具有巨大的公共利益。从表面上分析，骗购经济适用房的行为侵害了国家福利保障政策，扰乱了经济适用房的正常供给秩序，长此以往势必怨声载道，最终影响社会的稳定和国家的长治久安。结合财产法益的实质分析，正如前文所提到的，目前中国社会正处于改革转型期，在经历了快速的经济发展期之后，公众的认知尤其是对于财产的认识也在不断深化，现代社会对于财产的衡量已经不再单纯以实物占有多寡作为标准，而是越来越重视实际享有利益的种类和范围。(37)社会公众对于财产法益的保护意识势必会变得越来越强，认定骗购经济适用房的行为成立诈骗罪能够顺应社会变化的需求，充分发挥刑法对财产权的保护作用。
其次，骗购经济适用房行为已经由其他部门法调整，但这些调整方法不恰当，骗购行为已经不能为其他法律部门所有效规制，国家必须发动刑罚权才有可能将其规制。就目前中国的法律体系来说，刑法对于财产权的保护属于再次调整的法律，其制裁措施的严厉性相对于其他法律规范体系处于较高层级和位阶。在对有严重社会危害性的社会失范行为入罪处理前，非常有必要对其他法律规制手段进行考量，只有其他部门法无计可施时才有必要考虑是否予以刑法规制，以避免刑罚的不理性。显然骗购经济适用房的行为完全符合此项“前置性要求”，从骗购行为初露端倪至今，已经穷尽党纪处分、行政处理、民事处理等各种手段，猖獗不息的骗购现状已经展示了对骗购经济适用房行为予以刑罚规制的必要性。
最后，认定骗购经济适用房行为成立诈骗罪具有司法实务的可操作性。如果要把某种危害社会的行为纳入犯罪圈，予以刑罚规制，就必须要考虑发动刑罚权时是否有司法实务的可操作性。针对骗购经济适用房定性中实务层面存在争议比较大的问题，例如财产损失数额的确定，本文已加以分析并提出了具有可操作性的确定思路，故将骗购经济适用房行为予以犯罪化处理是具备现实可操作性的。
综上可见，将骗购经济适用房的行为定性为诈骗罪并不违背刑法的谦抑性，而且具备刑罚的必要性。
四、余论
在骗购经济适用房行为的性质界定及法律适用上，总体上应做到以下三点。一是理性对待刑法谦抑性。刑法谦抑性的实质在于确定刑法对社会的介入程度，要在国家和国民之间适当分权找到平衡点，使双方受益。若过于偏向国家则会导致国家权力的扩张和刑法的滥用，相反若过于偏向国民则会使刑法过于软弱和消极，矮化其保障机能。在刑法谦抑观点影响下往往过分强调对于刑法的克制，而忽略刑法应当起到的法益保障作用。运用刑法的谦抑性来否定刑法的适用应当有边界，在具有严重的法益侵害性且其他规制手段不能发挥法益保护作用时，必须动用刑法，过分强调刑法的谦抑性是不可取的。二是正确认定财产法益及损害。以诈骗罪为例，中国许多犯罪类型采用的是以犯罪数额定性加定量的分析模式，在这样的立法设置下如何正确认定财产法益及损害便显得尤为重要。结合中国的经济发展现状来看，当前在多元化的利益价值观下，公众对财产法益认识的种类和范围也在不断深化，与之相伴对法益保护的需求也呈现扩张化的趋势。故应当立足于刑法积极主义的立场，采纳法律与经济的财产说，通过合理的解释扩大财产法益和财产损害的认定范围。三是注重社会状况变化对构成要件要素认定的影响。近些年社会状况的变化对诈骗罪解释论以及一些有关联的特别立法的理解都产生了影响。诈骗罪与其他财产犯罪相比，本质的不同是行为人“伪造了被害人所期待的交易类型”，脱离社会环境和社会目的的财产交易在实际生活中是不存在的，想象在纯粹对价关系支配下的真空状态中交易也无法探讨诈骗罪的成立。只要能够固守处罚的必要性以及成立要件的要素，结合社会状况的变化对“财产损害”作出合理的解释并无不当。
注释：
①例如，《南京市经济适用房住房管理实施细则》第54条规定：对于隐瞒家庭收入和住房条件购买经适房的个人，由相关部门追回住房或责令购房人按市场价补足购房款。2015年9月《上海市共有产权保障住房管理办法征询公众意见的公告》第49条规定：申请人违反本办法规定，故意隐瞒或者虚报身份、住房、收入和财产等状况，以及伪造相关证明申请共有产权保障住房的，区(县)住房保障房屋管理部门应当给予警告，并禁止其5年内再次申请各类保障性住房；同时记录其不良信用信息，并按照规定纳入上海市公用信息平台，供有关社会主体依法查询使用。
②中央纪委监察部网站：《严守群众纪律，保持党同人民群众血肉联系》，中央纪委监察部网站，2015-11-01，http://www.ccdi.gov.cn/special/ljzl/jd/201511/t20151102_64318.html。
③梁静：《过户纠纷签出骗购经适房行为》，载《南宁晚报》，2015-08-20。
④《南京公布首起“骗购”经济适用房的“案例”》，载《扬子晚报》，2010-04-28。
⑤《北京首次追回骗购经济适用房涉案者被拘留》，载《人民日报》，2007-04-04。
⑥汪晓霞：《私下交易隐瞒骗购，南京3个月查处119户经适房违规》，载《新华日报》，2015-10-13。
⑦《2014年城镇保障性安居工程跟踪审计结果》，人民网，2015-08-17，http://politics.people.com.cn/n/2015/0817/c1001-27474028.html。
⑧张明楷：《刑法学》，第896页，法律出版社2011年版。
⑨⑩赵雯：《骗购保障房定诈骗，行还是不行》，载《检察日报》，2010-04-21。
(11)付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》2016年第2期。
(12)阴建峰、张巧娜：《骗购经济适用房行为定性分析》，载《法学杂志》2011年第3期。
(13)张伯晋：《骗取社会福利成典型社会病，立法选择进退两难》，载《检察日报》，2011-03-30。
(14)付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，载《中国法学》2011年第6期。
(15)刘喜中：《增设骗取社会福利罪是上策》，载《检察日报》，2010-04-28。
(16)杨涛：《从骗购经济适用房看设立骗取公共福利罪》，载《观察与思考》2010年第3期。
(17)付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》2016年第2期。
(18)林山田：《刑法各罪论》，第322页，北京大学出版社2012年版。
(19)林东茂：《刑法综览》，第331页，中国人民大学出版社2009年版。
(20)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，第219页，清华大学出版社2006年版。
(21)陈烨、李森：《论刑法中的财产性利益》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。
(22)这从相关法律条文可以得到印证，例如，根据《北京市经济适用房相关管理办法》第13条的规定，经济适用住房开发建设享受以下优惠政策：(一)建设用地以行政划拨方式供应。(二)免收建设和经营中的行政事业性收费。(三)社区外基础设施建设费用由政府负担。
(23)其中将申请家庭人均住房面积、家庭收入、家庭资产符合规定的标准明文列出。
(24)付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》2016年第2期。
(25)阴建峰、张巧娜：《骗购经济适用房行为定性分析》，载《法学杂志》2011年第3期。
(26)傅建平：《刑法谦抑性的理论根基与价值》，载《华东刑事司法评论》2003年第3期。
(27)(29)张伯晋：《骗取社会福利成典型社会病，立法选择进退两难》，载《检察日报》，2011-03-30。
(28)付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，载《中国法学》2011年第6期。
(30)赵雯：《骗购保障房定诈骗，行还是不行》，载《检察日报》，2010-04-21。
(31)《邹某、周某犯诈欺罪一审刑事判决书》，中国裁判文书网，2015-12-07，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=91926a08-3bc1-4243-b38f-9291fe0efcf4。
(32)付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，载《中国法学》2011年第6期。
(33)付立庆：《刑罚积极主义立场下的刑法适用解释》，载《中国法学》2013年第4期。
(34)张明楷：《刑法学》，第441页，法律出版社2011年版。
(35)刘明祥：《论诈骗罪中的财产损害》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2001年第3期。
(36)此次立法解释明确“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”。
(37)陈烨、李森：《论刑法中的财产性利益》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。