作者简介：庄绪龙，苏州大学王健法学院讲师，法学博士。原文出处：《中国法学》(京)2019年第5期 第158-177页
标题注释：本文系国家社会科学基金项目“中国刑罚制度与实践的社会学分析”(项目批准号：18BFX109)的阶段性成果。
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“不因犯罪而获益”是刑法领域古老的正义理念。无论是出于公正理念的价值考量还是基于预防犯罪的实务理由，“禁止行为人从犯罪行为中获利”几乎是一个不证自明不言而喻的正义法则。若允许犯罪人持续保有犯罪所得之价值，会长久地损害民众对法之不可违背性的信赖，同时也会引诱人们从事可获得利益的犯罪行为。我国《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。这里首先面临的问题是：何谓“违法所得的一切财物”？它的边界和范畴如何确定？
司法实践中，司法机关对于“违法所得的一切财物”的范畴和边界大都存在认识不清、执行措施不足的弊端，甚至有的法院在裁判文书中对于违法所得及其收益是否应当追缴的判断，言辞闪烁或者干脆予以“模糊处理”。当前，在我国深入推进扫黑除恶专项斗争的社会背景下，对于黑恶势力犯罪的打击，必然包括对黑恶势力控制的经济组织、财产类型进行系统清理和全面处置。在此时代背景下，深入研究《刑法》第64条规定的“一切违法所得的财物”的范畴与界限，并在此基础上归纳提炼“违法所得”的类型与追缴的影响因素和裁判规则可谓“正当其时”。
一、“违法所得的一切财物”类型
从类型化区分的角度，《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”主要包括三种情形：犯罪直接所得、犯罪直接所得的孳息及其转化物以及犯罪所得投资收益。
对此三种类型的“违法所得”的研究，应当注意以下几个方面的问题：
其一，对于犯罪直接所得的追缴，基本不存在理论障碍。
其二，对于犯罪直接所得的孳息及其转化物这两种情形而言，将其作为我国《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”予以追缴，也基本争议不大。当然，如何科学、规范地执行对犯罪所得及其孳息、转化物的追缴，更多的是司法实践操作层面的程序性问题，可能需要相应的配套制度予以保障。
其三，对于“犯罪所得投资收益”类型，相比第一类犯罪直接所得以及犯罪直接所得的孳息及其转化物两种情形而言，对于第三类因犯罪所得投资而获取收益的性质及其司法处理，不管是理论界还是司法实务界均存在重大认知分歧和争议。在实践操作中，司法机关大多或者对其作无实际执行内容的司法宣示，予以“模糊处理”，或者采用财产刑的代替方式“一罚了之”，科学性与合理性均存不足，甚至还可能与现行法律法规的规定相抵触。由此可见，对于“犯罪所得投资收益”是否应予追缴，以及在何种范围内追缴，已成为当前违法所得追缴问题研究的难点问题。
二、“犯罪所得投资收益”追缴的学说争议
(一)违法所得说
对于行为人利用赃款赃物经由投资所获取收益的性质，学界多数观点认为属于《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”，应当予以追缴。这种主张大都认为，犯罪所得或者收益不仅包括直接收益，还包括间接受益；不仅包括替代资产、混合资产，还包括利益收益，应将所有与犯罪行为相关联的利益纳入《刑法》第64条所规定的“违法所得”的范畴。
(二)合法财产说
与“违法所得说”立场截然相反的是，理论界也有观点主张“犯罪所得投资收益”应界定为“合法财产”。该观点主张，刑法规定的犯罪所得或者犯罪收益应当局限于“犯罪所生或所得之物”，不能任意扩展至与犯罪所得有事实牵连的所有利益。
(三)归纳与评价
对于“犯罪所得投资收益”性质的认定，“违法所得说”与“合法财产说”两种立场可谓针锋相对。应该认为，“违法所得说”虽然顾及了犯罪预防目的基础上的刑法威慑效力，也能够有效避免“吃苦一阵子，幸福一辈子”或者“牺牲我一个，造福全家人”的“赌徒效应”，但却忽视了该“投资收益”与合法劳动参与因素并合的客观事实，尤其是在行为人犯罪所得资金数量较少而通过合法经营获取巨额收益的情形中更为明显，因而该种理论立场的科学性存疑；相反，“合法财产说”虽然顾及了投资收益与行为人合法经营活动的事实因果关系，但却无法兼顾犯罪预防的刑法功能，与“禁止行为人从犯罪行为中获利”的刑法正义法则相冲突，一定程度上削弱了刑法的社会防御功效，也不足取。
三、“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素
“犯罪所得投资收益”是“非法与合法”耦合的产物，整齐划一地讨论“犯罪所得投资收益”是否应当被追缴可能存在方法论上的误区。对于“犯罪所得投资收益”追缴与否在何种范围内追缴，在逻辑上首先应当科学解构“犯罪所得投资收益”的生成抑或影响因素，即对于“投资收益”获取的途径以及先前犯罪的性质、行为方式等因素均应作详细考察。
(一)“投资收益”获取的途径
1.纯粹资本主导的“资本投机”收益
在投资领域，纯粹利用犯罪所得的赃款赃物进行投资获取收益的情形，笔者将其描述为“资本型投资”。在类型上，“资本型投资”又可以分为三种情形：其一，利息、租金等“法定孳息”收益。其二，投资房地产等置业行为产生的可期待的投资收益。其三，投资企业债券、股票甚至彩票等带有“风险”属性的项目所产生的收益。
2.“资本＋生产要素”共同主导的“组合投资”收益
司法实践中，有些犯罪分子在经由犯罪活动获取赃款赃物后便“金盆洗手”，转而从事正当的生产经营活动。客观而论，在后续生产经营过程中，先前通过犯罪所得获取的资金，仅仅是后续投资收益的启动资金，即资本要素。事实上，在资本要素之外，行为人的生产经营活动还需要技术要素、劳动力要素、人力资源管理和生产管理、营销管理等诸多生产要素的投入。该种投资收益的发生逻辑进程，可以描述为“资本＋技术＋劳动力＋管理→收益”，笔者将其归纳为“组合投资”收益。
(二)犯罪行为性质和手段的考量
犯罪行为的性质和手段是刑法对行为人予以否定评价的核心依据。在“犯罪所得投资收益”是否应当追缴的问题上，对于赃款赃物取得之先前犯罪行为的性质和行为手段的评价，也是“犯罪所得投资收益”处置的重要影响因素，这是毫无争议的结论。
为了避免空洞的理论演绎，笔者选取五起真实的典型案例，采用访谈和问卷调查方法进行了实证调查。问卷统计结果表明，但“投资收益”是否应当予以追缴，在不同的案例中存在较大争议。
1.将暴力犯罪、职务犯罪以及涉黑恶犯罪等犯罪所得进行投资获取收益的情形：意见对立明显
对于“刘某涉黑案”“石某持枪抢劫案”和“马某贪污案”中的“犯罪所得投资收益”是否应当追缴，并未形成倾向性意见，肯定立场和否定立场呈现势均力敌的态势，还有相当部分受访者表示“不好说”。
2.将平和型犯罪所得进行投资获取收益情形：意见高度统一
在“孙某非法吸收公众存款案”与“贾某侵占案”中，受访者的意见形成了绝对的倾向性意见。受访者普遍认为，行为人后续的合法经营行为及其收益，刑法不应予以否定评价，不应予以追缴。
(三)对经济社会发展的影响
在“犯罪所得投资收益”追缴的问题上，投资收益的获取往往与作为犯罪所得的“第一桶金”密切相关。在民营企业起步、发展的进程中，先前的犯罪所得往往发挥着“信贷资金”的替代效用。即便如此，遵循“发展的立场”，妥善处理民企的不规范问题，也必然成为“犯罪所得投资收益”追缴问题的政策指导。
四、“犯罪所得投资收益”追缴的层次性判断规则
“犯罪所得投资收益”成因复杂，影响因素繁多，显然不能直接作出追缴与否的司法判断。结合访谈问卷调查的情况反馈和分析，应结合投资收益的产生原理、先前犯罪的性质以及行为方式等影响因素，对“犯罪所得投资收益”的处置进行层次性思考。
(一)第一层次判断：根据投资收益的获取路径进行整体把握
1.纯粹资本主导的“资本投机”收益：应予追缴行为人经由犯罪活动获取赃款赃物，继而将该赃款赃物作为投资的主要手段，并无其他劳动力、技术等生产要素的投入。行为人的“资本投机”收益被追缴，对其而言并无实质性损失。
2.“资本＋生产要素”共同主导的“组合投资”：原则上不予追缴
在依法追缴行为人犯罪所得投资收益时，也必须同时兼顾考量社会经济发展的基本模式和规律，不能枉顾其他社会主体经济行为的合法性和正当性。
(二)第二层次判断：根据先前犯罪侵犯的法益属性和犯罪方式进行类型甄别
1.先前犯罪侵害的法益属性考量
应当注意以下两种情形：其一，国家安全以及公职人员的职务廉洁性、社会公共安全和人身安全等法益是立国之本、社会之基、人之为人的核心要素，在法理上应受到重点保护；其二，恐怖活动犯罪、涉黑恶势力犯罪和毒品犯罪等社会危害性极强，社会管控压力极大，始终是刑法参与社会管理的重点打击对象，在涉案财物及其收益的处理问题上也应坚持从严打击，无可争议。如果先前的犯罪行为侵害的是上述诸法益类型，其最终的收益即便经由“组合投资”的途径获取，也应该以追缴为原则，以不追缴为例外。
2.先前犯罪的行为方式考量
对于“资本＋生产要素”共同主导的“组合投资”收益不予追缴，应当限定为先前行为系非暴力犯罪的情形。而对于先前行为通过暴力手段取得的财产，不管是否属于“资本＋生产要素”共同主导的“组合投资”，都应当追缴，以彰显刑法对社会公共安全和人身安全予以特殊保护的价值诉求。
(三)第三层次判断：根据利益衡量原则进行综合性价值判断
在“犯罪所得投资收益”追缴问题上坚持“利益衡量”原则，一方面要防止“犯罪所得说”立场，防止对“犯罪所得投资收益”一律追缴；另一方面又要提防“合法财产说”立场，防止对“犯罪所得投资收益”作全盘肯定。
结语
物尽其用，是物之价值的根本体现。物的价值本质与使用价值特性，决定了物(包括赃物)往往在动态的过程中不断运动，投资收益与经济效益不可避免地出现在物的不断运动过程。行为人通过犯罪活动获取的赃款赃物，或者将其消耗，或者将其作为“信贷资金的替代”进行投资进而获取收益。对于后者而言，“投资收益”本身合法合规，但带有“原罪”的属性，“非法与合法”的耦合，客观上制造了“犯罪所得投资收益”之法律评价的现实困境。本文在类型化分析的基础上，对于“犯罪所得投资收益”的影响因素作了较为全面的解构，对追缴的范围和判断体系提出了大致的理论模型。对于“犯罪所得投资收益”的追缴，牵涉各方利益，如何才能准确、科学地实现打击犯罪与保障人权(产权)的平衡，除却理论上清晰的范畴界定外，应该尽快建章立制，构建专门的评估制度和追缴程序，此项工作才能真正科学、有效地落实。