作者简介：王琦，清华大学法学院博士研究生。北京 100084
关键词：调包货物/ 占有/ 罪数/ 财产损失/ 共同犯罪 Switching Goods/ Occupation/ Counts of Crime/ Property Loss/ Joint Crime/
原文出处：《政治与法律》(沪)2020年第4期 第44-58页
内容提要：针对货车司机将运输中的货物非法占为己有，再用次品或废品补足重量，冒充原货物交付收货方的行为的定性，其前阶段调包行为根据运输中的货物的占有归属，可能构成盗窃罪、侵占罪或职务侵占罪，其后阶段交货行为构成针对财产性利益的诈骗罪，该两阶段行为按照吸收犯处理。在财产损失的认定上，宜采取整体财产说的立场，在满足一些特殊条件的情况下，犯罪数额可以扣减次品价值。如果收购原货物的人与司机有共谋，对调包行为的完成起到一定作用的，收购人与司机成立共同犯罪，即使数名司机彼此之间没有共谋，收购人的涉案数额也应累积计算。验货人员与司机勾结，明知是不合格的次品而予以签收的行为，不构成职务侵占罪的正犯。
标题注释：本文系国家社会科学基金项目“金融刑法规制理念的重塑研究”(项目编号：18BFX097)的阶段性成果。
T A A A收藏 | 打印 | 下载Word | 下载PDF
中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2020)04-0044-15
一、案情及问题
本文的导引案例系合肥某公司(买方)长期向徐州某钢铁厂(卖方)购买生铁案。在该案中，买卖双方之间具体的购买及交付方式为买方全额支付货款后，由买方联络运输司机，将生铁从徐州运输到合肥，买方验货成功后再向司机支付运费。2017年9月13日至9月19日期间，先后有15名司机驾驶运输生铁的货车，途经刘某经营的“金宇轮胎店”门前时，伙同刘某卸下部分生铁，再通过加入铁渣、注水等方式补足重量，然后运到合肥某公司交货。刘某以该手段收购生铁24次，共计12.08吨，价值32616元。参与“调包”行为的15名司机彼此之间无共谋，其中有10人参与截留的生铁价值为2000元以下，4人参与的价值为2000元至6000元，1人(张某)参与的数额为6000元以上。最终法院判决司机和刘某构成诈骗罪的共同犯罪，因江苏省认定诈骗罪数额较大的标准为6000元，故只有张某和刘某被判为犯罪。①对此类案件中相关行为的定性以及犯罪数额的计算上存在很大的争议。笔者在中国裁判文书网和北大法宝的裁判文书大数据平台上，以“运输途中”“司机”“卸下”等作为关键词进行全文索引，共找到106份此类案情的刑事裁判文书；从判决罪名上来看，认定为盗窃罪的有61件，认定为诈骗罪(包括合同诈骗罪的有21件)，②认定为职务侵占罪的有24件；从犯罪数额上来看，有的认定为被截留的原货物的价值，有的认定为原货物价值减去补足重量用的“次品”货物价值；从司机和收购人是否构成共同犯罪上来看，有的认定为共同犯罪，有的对收购人的行为独立于司机的行为进行评价，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
在这些案例中，有的案情几乎完全一致，却判处了不同的罪名，③犯罪数额的计算也采取了不同的方式。④众所周知，盗窃罪和诈骗罪(或合同诈骗罪)与侵占罪以及职务侵占罪的法定刑相差很大，即使是法定刑相同的盗窃罪和诈骗罪，分别对应的数额较大标准值、数额巨大标准值、数额特别巨大标准值也不同，同案不同判就会造成严重的司法不公正。虽然讨论该问题的文章并不鲜见，但这些文章几乎全是就案论案，且说理含糊不清，⑤对解决实务上的困惑无所裨益。
此类案情看似简单，实则涉及众多财产犯罪领域中的难题。其一，就司机的行为定性而言，若不考虑犯罪数额，是构成盗窃罪还是诈骗罪，抑或是职务侵占罪？以不同行为阶段为视角，结论也不相同，就调包行为而言，可能构成盗窃罪和侵占罪以及职务侵占罪，这涉及在途运输的货物归谁占有以及是否利用了职务上的便利；就交货行为而言，其带有欺骗的性质，即以同等重量的次品或其他物质填充被截留的货物，“以次充好”“装底盖面”、蒙混过关，如果构成诈骗罪的话，在罪数论上如何处理便是难题。其二，司机的犯罪数额如何认定，是按照被截留的原货物的价值计算，还是按照原货物价值减去补足重量用的“次品”货物价值的差额计算。此处的问题在于，盗窃罪能被认定为针对整体财产的犯罪吗？其三，其他参与人的行为如何评价？在不考虑犯罪数额的情况下，收购截留货物的人员是与司机构成共同犯罪，还是另构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？在收货方的验货人员有通谋的场合，即明知货物被调包却仍签收，是否因利用了自己职务上的便利同时构成职务侵占罪的正犯？如果行为性质上其他参与人与司机成立共同犯罪，但正犯参与的数额不够入罪门槛，而其他参与人参与的数额累计达到较大标准值及以上时(如导引案例中有10名司机单独参与数额达不到盗窃罪的数额较大，14名司机单独参与数额达不到诈骗罪的数额较大)，对收购人能否按照累计数额定罪处罚？
以下，结合检索到的106份裁判文书以及最高人民法院汇编的《刑事审判参考》中的相关案例，对上述问题分别展开讨论。
二、司机行为的定性
(一)实务中的观点对立及其原因
此类案件中司机行为的定性是实务中最为突出的争议焦点，从判决结论上看，有的将其认定为职务侵占罪，有的将其认定为盗窃罪，还有的将其认定为诈骗罪。
认定为职务侵占罪的判决主要从两个不同的角度进行论证。一是以司机的“截留”行为为视角，即以运输中的货物归司机占有为视角进行论证。因为，一旦将货物装车后，运输公司便实际占有货物，且货物在运输途中时，发生的毁损、灭失等损失由运输公司承担。司机完全掌握了车上的货物，正是凭借其在运输中全程保管财物的职务上的便利条件，才得以实施私自卸货或调包行为。⑥司机在运输途中私自将货物截留的行为系利用职务之便非法占有本单位财物。⑦二是以收货方的验货员为视角，即当验货员参与犯罪，明知货物已被调包，却仍收下整车货物时，系利用了负责检验货物质量的职务便利条件，采取窃取、骗取手段，侵吞了收货方的财物，司机与验货员构成职务侵占罪的共同犯罪。⑧
认定为盗窃罪的判决认为，司机的工作职责是根据运输公司的要求将特定货物运至指定地点，但运输货物并不具有直接主管、管理、经手、处置货物的职务和职能，司机运输途中的私自截留行为或调包行为只是利用了工作关系产生的便利条件，该工作便利并不直接导致司机能够实施非法占有的行为，与职务侵占罪要求的具有实际控制、处置财产的职务之便利条件特征不符，故司机的行为不构成职务侵占罪而构成盗窃罪。⑨还有案件的判决理由中指出，司机作为承担运输任务的运输者，并非是被害人委托的保管人或代管人，司机不享有对运输货物的实际控制和占有，不能擅自处置货物，故不构成侵占罪而构成盗窃罪。⑩在行为人非法取得被害人财物时，尚未实施欺骗行为，不符合诈骗罪的构成要件。(11)
有的案件中司机的此种行为被判决决定为诈骗罪，其判决理由主要是认为行为人以次充好的调包行为并没有使货主受到经济损失，而在收货环节，司机蒙混过关，被害人没有任何察觉，即产生货物已按质按量收到的错误认识，进而未就其所损失的物品主张权利，也属于被害人基于认识错误处分财产；前阶段的截留行为虽然具有窃取的性质，但在收货方清点收货前，司机只是临时占有财物，还未直接取得财物，即前阶段行为只是为其后实施诈骗行为创造条件，是实现非法占有财物目的的辅助手段，行为人真正获利是由于被害人的交付行为，因此，应从整体上评价司机的行为，认定为诈骗罪。(12)此外，更多的裁判文书并没有具体说明判处诈骗罪的理由，只是泛泛地认为行为人“以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公私财物”，或“采取将运输途中高品质货物调换为低品质货物的欺诈手段，以次充好，骗取他人财物”。
从以上三种判决理由可以看出，造成结论不同的原因是受评价的行为阶段不同。判为盗窃罪和职务侵占罪(司机行为为视角)的案例侧重于前阶段的截留、替换、调包行为，判为诈骗罪的案例则重点关注了在后阶段的收货过程中存在的欺骗因素和被害人的认识错误，并与前阶段行为作出一体评价。然而，这种根据前行为与后行为的关联从整体上评价的方法并不妥当。其一，标准不客观。在行为的定性上，同样是以所谓起到主要作用的手段的性质为评价基准，一些判决却得出了截然对立的结论。如前所述，认定为诈骗罪的关键理由在于，行为人获取财物的关键是在收货环节，行为人的调包行为使被害人产生货已按质按量收到的错误认识，其只是实现非法占有财物目的的辅助手段；相反地，认定为盗窃罪的判决则指出，行为人获取财物时起决定作用的手段是盗窃，欺骗收货方收货只是为盗窃行为打掩护，通过欺骗取得的持有不是目的行为，只是实现占有财物目的的辅助手段，(13)或者说欺骗行为是盗窃既遂的事后掩饰行为。(14)其二，评价不充分。如果在运输途中货物被第三人盗窃，或货物因自然原因等外界因素发生毁损、灭失，且若合同约定，在途货物的风险由运输方承担，行为人为了避免承担责任，通过填充次品、杂物的方式补足重量，制造货物已按质足量地运送至买方处的假象，买方陷入认识错误而收货，即处分了请求权(财产性利益)，也应评价为诈骗罪。这从另一个角度说明交货行为应当单独评价。其三，在有些情况下会得出明显失当的结论。倘若行为人将以次充好的货物运送至买方，收货方通过验货发现了问题，在没有陷入认识错误也没有处分财物的场合，按照整体评价的方法，不单独评价前阶段的调包行为，则只能将司机的行为评价为诈骗未遂。上述认定为诈骗罪的理由中有提到，行为人获利、被害人的财产损失均发生在交货阶段，在收货方验货之前，行为人只是临时占有财物。该理由是经不住推敲的。当司机将货物卖给收购人时，毫无疑问已经转移了占有，尤其是将次品(替代物)混入运输车中，使得行为人已经不可能再交付真实货物了，已经给被害人造成了现实的损失。因此，行为人的前行为(调包行为)无论构成盗窃罪还是侵占罪抑或是职务侵占罪，均已既遂，认定为诈骗未遂显然不合理。
事实上，诈骗罪与盗窃罪的区分不能以所谓的主要作用、主行为与从行为、前行为与后行为的关联等为标准，而是要具体分析案件的具体细节，分别判断相关犯罪的构成要件符合性，哪一行为针对何种具体财物，或者具体结果应当归属于哪一行为。(15)当一个案件的整个犯罪过程能分为数行为且每个行为能单独成罪时，并不一定要数罪并罚，而如何准确地定罪量刑，则是罪数论要解决的问题。
(二)笔者的立场
1.截留(调包)行为
调包行为的实质是司机将运输中的货物非法据为己有。其可能涉及的罪名有盗窃罪、侵占罪和职务侵占罪。盗窃罪是指行为人通过平和手段将本不在自己实际控制之下的财物非法占为己有，侵占罪(针对委托物的)是指将自己代为保管的他人财物非法据为己有，职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或其他单位的财物，即“本单位财物”，(16)因此应当首先明确运输中的货物归谁占有，如果归托运人占有，则司机只能构成盗窃罪；(17)如果归承运人占有，在司机系个体户经营运输业务的场合，构成侵占罪，在作为运输公司的工作人员执行运输任务的场合下，要进一步判断非法占为已有的行为是否利用了职务上的便利。
首先，判断货物的占有归属。刑法上关于占有的判断，是一个非常复杂且争议颇多的理论问题。学理上往往继受日本刑法理论，认为占有的成立需要具备客观要件即事实上的支配和主观要件即支配的意思；(18)事实上的支配不能单纯从空间、物理的角度理解，还应当从社会一般观念角度理解，在此意义上，占有还具有规范性的一面，近年来我国学界在占有问题上关注的焦点即占有的规范性与事实性要素之间的关系。(19)当物理上的支配趋弱时，也有学者强调要通过支配意思的独立性及重要性补强占有的成立。(20)然而，实际上，刑法中所谓的事实概念也必然是围绕规范保护目的作出的价值判断，不存在纯粹科学意义上的定义。同样，占有的事实性与规范性无法截然分开，占有人对财物的支配仅仅来源于规范性。因此，占有作为一种支配财物的状态，其判定过程就是将相关的客观事实作为判断素材，以社会一般观念作为判断标准。(21)强调支配意思的补足意义也不过是对社会一般观念作为判断标准的另一种说法而已。另外，在社会生活中，享受自己的财产权利、实现对财物进行支配，是需要付出必要成本的。比如对自己的自行车上锁，而过分强调占有的主观要素可能会达到间接鼓励人们的疏忽大意行为的后果，甚至可能出现仅通过被害人单方面陈述自己有强烈的支配意思就认定犯罪的局面。
就运输中的财物而言，要先判断其是否属于封缄物。关于封缄物的占有归属，学理上有委托人占有说、受托人占有说及区分占有说，区分占有说占通说地位。(22)一方面，之所以要单独讨论封缄物，就是因为通过封口、上锁等形式把财物包装并密封起来，赋予了“这个包装里的东西只有我可以支配，别人不能支配”这样的社会意义，人们对此形成了共识，进而对权利人以外的其他人起到了“这是别人的财物，我不能妨害”的约束作用。另一方面，封缄物作为整体交由受托人保管时，封缄物就处于受托人的实际控制和占有之下。因而，如果受托人将封城内物非法转移给自己占有，成立盗窃罪；如果受托人将封缄物整体占为己有，只要不能认定受托人不法占有了其中的内容物就只能认定为侵占罪，但这种情况在实务中非常罕见。简言之，如果能肯定货物是以封缄物的形式交由承运人的，除非承运人非法将封缄物整体占为己有后不拆封、不侵占内容物(如把封缄物一直置于家中)，否则承运人应当构成盗窃罪。
交由运输的货物是否属于封缄物，还需要进一步探讨，是只要有包装或封存就一定属于封缄物吗？在《最高人民法院公报》刊登的“李江职务侵占案”中，法院的判决就持否定态度，其认为，托运人交付运输的货物虽然用纸箱包装并以胶带封存，但主要作用在于防止货物散落，便于运输，不可否认托运人已将货物实际交付给受托人，托运人在整个运输过程中客观上已无力控制、支配该批货物。(23)
笔者认为，封缄物的判断应当结合货物的形状、大小、性质，包装所用的材料，密封所用的材料，封口的严密程度，包装容器所起到的作用等因素，根据社会一般观念综合作判断。具体而言，采用上锁、贴封条、用胶带不留缝隙地包扎包装箱、对集装箱进行铅封、用铆钉封“死”货柜车门把手上等方式通常意味着托运人不让受托人轻易打开内容物，是对承运人不能支配、控制内容物的宣示，故此类情形属于封缄物；当运输的货物是钢管、铁片、原木等易散落的物体，如果仅仅对物体采取了用铁丝、绳子捆扎或固定然后交由运输，或者运输的货物是粉状物体、球状物体、小件物体时，用容器盛放后简单封存然后交由运输，或者用遮油布、塑料布、防水篷布遮盖住货物，则包装的主要目的是防止货物散落、受潮，以便于运输，难以认定为封缄物；当运输的货物是液体，如原油、沥青等物体，必然要用罐车运输，如果罐车的排放口只是常规封闭，并没有上锁、铅封、贴封条，也不能一概认定为封缄物。在“李江职务侵占案”中，运输的货物是金属纪念币，托运人在交付前已经用胶带封存包装盒，基本可以肯定该封存箱是封缄物，因而将李江从封存箱中窃得纪念金币的行为认定为职务侵占罪是值得商榷的。(24)
对于不属于封缄物的运输中的货物，如果托运人安排了押运人员随同货物运输，那么货物就属于托运人(货主)占有，司机只是占有辅助者，我国实务也通常采取此种判断方法；(25)如果托运人为了确保货物在运输途中的安全，在运输车辆上安装摄像头、GPS定位系统等装备，通常也可以认为属于托运人占有；(26)如果托运人没有随车押运也没有监控设备，需要根据运输距离、托运人是否指定或控制行车线路等事实进行判断。
如果归承运人占有，接下来就要看司机的运输行为是基于个体户经营还是作为单位的工作人员执行工作任务，如果是前者，司机将运输货物非法占为己有的行为就构成侵占罪；如果是后者，则要进一步分析司机的侵吞行为是否利用了职务上的便利。
其次，判断是否利用了职务上的便利。职务侵占罪的行为要件表现为利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有。我国通说将“利用职务上的便利”定义为利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，“非法占为己有”的手段除狭义的侵占外还包括窃取、骗取等行为。(27)尽管如此，实践中对是否利用了职务上的便利仍然颇为困惑，(28)主管和管理指对单位财物有决策、安排、处置等决定性权力，对此几乎没有争议，为了清楚地界定职务侵占罪的行为要件，学者们采取了两种方式。一是对造成争议根源的“经手”进行实质性解释，提出并非所有基于工作、劳务而“握有”某财物都属于经手，只有当行为人存在足以被评价为占有或处分的、完整意义上的行为举止，以及占有处分意思、占有处分权限时，才能被评价为有管理、经手财物的职务便利。利用职务便利的实质在于行为人依工作职责能够占有、控制财物。在车间的生产流水线上作业、在快递中转站的监控下分拣货物的场合，财物只是暂时性的在负责其中一项加工环节的员工手里“过一下”，然后就转移给了他人，行为人至多是“占有辅助者”，谈不上刑法意义上的占有，其性质属于仅因工作关系而容易接近单位财物的方便即工作上的便利。(29)事实上，这种将经手和主管、管理作相同的实质理解的见解，就是要求行为人占有财物。二是瓦解行为手段包括狭义的侵占、窃取、骗取的传统学说，提倡行为手段只有狭义的侵占这一种方式，进而将“利用职务上的便利”，解释为据为己有的财物是基于行为人职务或业务而占有的财物。(30)显而易见，在这种见解看来，成立职务侵占罪的关键是占有的判断。可以说，从通说定义出发对利用职务之便进行限定性解释和所谓的“侵占手段单一说”，两者得出的判断标准实际上是殊途同归的，最终的落脚点都是行为人对财物是否存在刑法意义上的占有。其实，正如学者指出的那样，如果将经手实质解释为占有或支配与控制，从客观事实上看，除了共同占有的情形之外，几乎不可能存在盗窃、骗取本单位财物的情形。(21)
前文对货物的占有归属的判断标准，同样适用于分析司机的行为是否属于“利用职务上的便利”。倘若运输公司安排了出纳、会计、监督员、部门负责人等人员随行，或运输车辆上安装了摄像头，那么货物就属于运输公司占有，司机只是占有辅助者，司机在运输过程中将货物非法据为己有的，成立盗窃罪；如果没有押运人员也没有监控设备，在远距离运输的情况下，则属于司机占有，司机在运输过程中将货物非法据为己有的，就构成职务侵占罪。
综上所述，在运输中的货物归托运人占有的场合，调包行为构成盗窃罪；在运输中的货物归承运人占有，且司机作为运输公司的员工执行运输工作任务的场合，如果货物归运输公司占有，调包行为仍构成盗窃罪，如果货物归司机占有，调包行为构成职务侵占罪；在运输中的货物归承运人占有，且司机作为个体户承揽运输的场合，调包行为构成侵占罪。
2.交货行为
司机将货物运送至收货地点，将掺假的货物冒充足够重量、质量完好的货物向收货方交货的行为，就是以默示的方式实施的欺骗行为，其使收货方误以为自己已经收到了足量质真的货物，进而签收或同意司机卸货，便免除了司机交付运输合同所约定的、卖方所发出的“真实”货物的义务。收货方放弃自己的请求权、减免债务属于处分财产性利益，因此交货行为成立诈骗罪。
在买卖双方约定的交易方式是先收货再付款，司机的欺骗行为导致买方以为自己已经收到了卖方交付的真实货物，签收货物后，又向卖方付款的场合，除了对运输方免除了债务(处分了财产性利益)以外，还基于认识错误向卖方支付了货款(处分了金钱)。针对后面的交付行为，虽然被害人处分财物的对方可以是行为人以外的第三者，但“交付的对象，应限于可以实质上视为交付了行为人的情形，或者，行为人实施欺骗行为的目的就在于，使该第三者取得利益的情形”。(32)司机实施欺骗行为的目的是想免除自己交付货物的债务，并非想让被害人向卖方支付货款，换言之，被害人是否向卖方付款是行为人所不关心的，因此，对于被害人向卖方处分的金钱，不另外再构成诈骗罪。(33)
卖方签收货物时就意味着免除了行为人交付真实货物的义务，此时诈骗罪既遂。至于被害人因受到欺骗而产生的法定请求权，如合同撤销权、损害赔偿权等权利，旨在事后弥补被害人的损失，不影响诈骗罪的成立。此外，因为运输合同约定等原因，“受损害方会在直接受损害方与最终损失承担方之间转移。然而，即便是发生转移，也不会改变犯罪行为所直接侵害对象的事实，”(34)更不会影响诈骗罪的成立。然而，对收货方在验货时便发现了货物有瑕疵而拒绝签收，进而案发的情况，由于收货方没有陷入认识错误，更没有处分财产，只能成立诈骗罪未遂。
综上所述，交货行为的实质是以次充好，使被害人产生认识错误，进而免除了行为人支付“真实货物”的义务，成立以财产性利益(债权)为对象的诈骗罪。
3.罪数的判断
分析至此，还面临这样的问题：前阶段的调包行为成立盗窃罪或侵占罪或职务侵占罪，后阶段的交货行为成立诈骗罪，在罪数问题上应如何处理？
首先，此类案件不应实行数罪并罚。罪数理论终究是为了正确的刑罚裁量，(35)对评价意义上的数罪实行并罚的前提是不能造成明显的罪刑不均衡。例如，同样是运输途中的货物归货主占有的场合，司机甲在运输途中将40吨含铁量为67%的精铁矿粉(价值820元/吨)非法占为己有后逃之夭夭，根本没有交货行为的，构成盗窃罪一罪；司机乙将同样品质、同样吨位的铁矿石调包成含铁量为29%的铁矿粉(价值410元/吨)，然后以次充好向买方交货，同时触犯诈骗罪。按理说，甲的违法性和有责性程度以及给被害人造成的整体财产上的损失，均重于乙，如果对乙实行盗窃罪和诈骗罪数罪并罚，显然不符合罪刑相适应原则。
其次，对此类案件不能认定为想象竞合犯与连续犯。一方面，有人基于实现均衡的量刑目的，提出按照想象竞合犯论处，(36)但想象竞合犯是一行为触犯数罪名的情况，调包行为和交货行为在时间、空间上都不重合，基于自然的观察，在社会的一般观念看来并非一个行为，(37)故不属于想象竞合犯。另一方面，连续犯是指行为人在一段时间内，基于同一个或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为。(38)成立连续犯要求数行为必须触犯同一罪名，但根据上述分析，调包行为和交货行为触犯的一定是不同罪名。
最后，通过对比分析牵连犯和吸收犯的特征及其区别，上述行为宜认定为吸收犯。在我国传统罪数理论中，数个性质不同的行为在触犯不同罪名的情况下，由于行为之间的特殊关系而以一罪处断的，可能构成吸收犯或者牵连犯。(39)关于两者各自的成立条件及对两者的区分，一直是理论上的难题。一般认为，吸收犯是一个行为(主行为或重行为)能吸收其他行为(从行为或轻行为)的情形，仅成立吸收行为一个罪名。之所以能认定为吸收关系，是因为从行为或轻行为是主行为或重行为的必经阶段，主行为或重行为是从行为或轻行为的自然结果。牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情形，之所以不数罪并罚仅仅是因为数行为之间具有牵连关系。通说(折中说)认为牵连关系要同时满足主客观两方面条件：既要求从社会生活的一般经验看来，A行为通常地被作为B行为的手段，或者B行为通常地、当然地作为实施A行为的产物、结果，又要求行为人主观上有意识地将A行为作为B行为的手段或原因。(40)
可以看出，单纯从行为之间具有自然关联性或密切关联性上无法区分两者。实际上，从处罚后果上看，牵连犯并不能充分地评价数行为造成的法益侵害，是犯罪认定中的例外。之所以对行为人有处罚上的“优待”，唯一能想到的理由就是数行为之间有经验层面的常态关联性，可以按照一个意思决定看待，责任相对减轻。(41)而吸收犯的本质是规范上的关联性，由于刑法已经将被吸收行为的法益侵害性概括且包容地评价在吸收行为的构成要件中了，换言之，吸收犯处罚原则的根据在于规范意义上法益侵害的同一性。基于不重复评价的原则，以一罪处断是题中应有之意。
本文讨论的司机的行为在性质上类似于“护赃抢劫案”，即行为人骗取财物之后，又通过暴力、胁迫等足以压制被害人反抗的手段，迫使对方免除自己支付价款或返还财物的义务。日本法院将“护赃抢劫案”认定为包括的一罪，以重罪即(利益)抢劫罪之刑处断。(42)此类案件和“故意毁坏盗赃物案”，即盗窃了他人财物，数年之后又将其故意毁坏这种典型的共罚的事后行为(或称为事后不可罚行为)，应作相同理解。虽然“护赃抢劫案”的诈骗行为和抢劫行为侵害的法益内容分别是财物和财产性利益，并非完全等同，但两法益侵害内容在实质上是重合的，仅凭这一点(侵害法益内容的实质同一性)，就算两行为在时间、地点上不接近(不具备密切关联性)，行为人并非自始就计划了抢劫行为(不具备意思决定单一性)，也应认为其和共罚的事后行为一样，一行为被另一行为所构成的犯罪所吸收，否则就是对同一法益侵害的重复评价。日本学者将“护财抢劫案”和“故意毁坏盗赃物案”类型化为“法益侵害的包括性评价、吸收评价”，是包括的一罪的类型之一。(43)显而易见，这与我国的吸收犯具有异曲同工之妙。就本文讨论的司机的行为而言，在日本完全可以归为包括的一罪处理，只是包括的一罪在我国刑法理论界都尚为新鲜概念，更不用说实务上的接受程度了。既然有现成的、能充分概括包括性评价、吸收评价之内涵的概念——吸收犯，将司机的行为以吸收犯论处不失妥当。因为，调包行为非法占有的货物，与因交货行为造成的放弃货物请求权，是互为表里的关系，被害人终局上只遭受了损失货物这一项法益侵害。
既然将吸收犯以一罪论处是为了避免对同一法益侵害进行重复评价，但同时也要充分地评价，这就决定了对吸收犯应采取从一重罪处理。就本文讨论的上述行为而言，根据调包行为构成的不同罪名，最终的处理结论有所不同。如果调包行为构成盗窃罪，其和后行为构成的诈骗罪法定刑一样，以盗窃罪一罪处断；如果调包行为构成侵占罪或者职务侵占罪，两罪的法定刑均低于诈骗罪，因而以诈骗罪一罪处断。
三、犯罪数额的认定
调包的行为往往是用同等重量的替代品替换运输中的货物，有的替换物是与原货物同类但不同品质的物，如将含铁量高的优质精铁矿替换为含铁量低的劣质铁矿、(44)将优质红枣替换为劣质红枣、(45)将G3F等级烟叶替换为劣质烟叶等，(46)这种情况属于替换物有一定的市场价值，属于“次品”；也有的替换物原本就是毫无价值的“废品”，如用沙子、泥土填充截留下来的巴卡粉、纽曼粉，(47)通过注水补足被截留的焦炭的重量等。(48)在替换物为有价值的次品的场合，在认定犯罪数额时能否扣减次品的价格，以整体上给被害人造成的经济上的损失计算，这也是实务中有争议的问题。主张扣减计算的理由认为：“交给收货方的铁矿粉也有一定的价值，应在盗窃数额中予以扣除。”(49)认为不扣减计算的判决指出：“行为人所掺的劣质煤虽有燃烧价值，但对被害人来说，劣质煤的燃烧值不能达到要求，且对生产不利，故数额应以被实际卸下的原物价值计算”。(50)
这涉及如何认定财产损失，对此在理论上有整体财产说和个别财产说之对立。个别财产说认为，只要丧失了个别的财产就认定为财产损失，不考虑是否取得了其他财产或在整体上有无财产损失。整体财产说从收支平衡的角度，认为只有财产在整体上减少才认定为财产损失。该问题只在诈骗罪之中被探讨，这是因为这组概念是源于德日刑法的舶来品，而盗窃罪在德日刑法中毫无争议地被认为是个别财产犯罪。在本文选取的这些案例中，从数量上来看，扣减计算的判决多为诈骗罪，不扣减计算的判例多为盗窃罪。在德国，财产损失被立法明确规定为诈骗罪的要件，而受骗者的处分行为未被规定为诈骗罪的要件，(51)所以毫无疑问地认为诈骗罪是侵犯整体财产的犯罪。相反，日本刑法将诈骗罪的罪状表述为“欺骗他人使之交付财物的”(以财产性利益为对象的二款诈骗罪表述为“以前款方法”)，而没有要求诈骗行为导致财产损失，这就决定了日本的诈骗罪采取的是个别财产说。(52)一方面，若将个别的财产说推向极致(形式的个别财产说)，在行为人提供了反向给付的场合就会导致处罚过宽，使诈骗罪的保护法益沦为纯粹的财产处分自由、青少年的健康成长等非财产性法益，(53)甚至发展为不许撒谎这种纯粹的规范命令。于是，日本现在的通说采取实质的个别财产说，即在财产的损失的判断上要进行实质的判断，与生命、身体这种“非手段性法益”即存在本身就是一种价值的法益不同，财产法益是作为经济的交换手段、达到某种目的的手段而予以保护的，即使基于欺骗而处分财物，如果达到了交易目的，就没有产生诈骗罪所要求的法益侵害。(54)另一方面，若将整体财产说推向极致，就会出现处罚过窄的局面。例如，行为人欺骗健康人患有急性肝炎，必须立即服药，被害人信以为真，从行为人处以市场价购买了肝炎药的场合，如果说因被害人同时获得了价值相当的财产(药)，整体财产并没有减损，所以不构成诈骗罪的话，甚至有违民众的一般观念。基于此，德国判例和刑法理论也对整体财产说以“个人化的财产损失”进行限定，即当因行为人的欺骗行为导致被害人对处分财产的意义发生认识错误，使得被害人期待通过处分财产而实现的目的完全落空时，即使存在经济价值上相当的回报，也存在财产损失，但如果被害人基于受骗购买了无法根据其原初目的加以利用的商品，却可以在无须付出额外时间和金钱的情况下将该商品转卖他人或另作他用，就不属于目的完全落空，进而不存在财产损失。(55)
可以看出，实质的个别财产说和经过限定的整体财产说，本质上都是以“目的失败论”对财产损失进行实质判断。就案件的判断结论而言，并无多大区别，只是从思考方法上存在着路径差别。(56)
在我国，采取何种学说直接关系到犯罪数额的认定。有学者持形式的个别财产说，相应地，犯罪数额指的是行为人通过诈骗手段骗取的财物的价值，而非其实际获得的经济利益价值，即不能减去行为人支付的对价。(57)例如，在被害人以转账4000元的意思向行为人指定的账户汇款，结果行为人利用事先设定好的程序划走了5500元的场合，行为人就5500元整体而言构成诈骗罪(转账案)。(58)有学者赞同实质的个别财产说，如果财产处分人交付财产的目的没有实现，就应认定为财产损失，在数额的计算上不能扣除行为人提供的对价。(59)还有学者提倡整体财产说，以被害人交付的财物价值扣除行为人提供的对价等犯罪成本计算犯罪数额。(60)
笔者认为，我国宜采取整体财产说的立场，以被害人处分的财产的经济价值扣除行为人支付的对价(被害人得到的财产)的经济价值计算犯罪数额。这一立场不仅适用于诈骗罪，也适用于盗窃罪。
首先，个别财产说会导致罪刑不均衡。实质的个别财产说在通过一定的判断标准认定存在财产损失后以被害人处分的财产的价值“一体的”认定数额，维持了个别财产说的基本特征。其和形式的个别财产说一样，在我国可能出现罪刑不均衡的问题，如转账案中，如果被害人被诈骗转账5500元，一个人得到了价值4000元对价的财物，另一个人得到了对价50元的财物，如果按个别财产说来认定，则都要以被划走的5500元计算犯罪数额，显然存在罪刑不均衡问题，令人难以接受。又如，无论行为人是以含金量10%的镀金项链(价值1000元)还是以含金量90%的镀金项链(价值9000元)冒充足金项链(价值一万元)欺骗被害人，让被害人误以为是足金项链而交付1万元购买的场合，如果按被害人交付的财产价值计算数额，行为人都构成诈骗罪且数额都是1万元，这相当于变相鼓励行为人以更劣质的商品行骗或者改进诈骗技术来降低诈骗“成本”。
其次，从立法上看，除特殊盗窃手段以外的盗窃罪和诈骗罪在侵害法益的性质上具有同一性。在引入并选择外国理论学说时，必须了解这些理论所缘起的原生语境，考察其与我国立法规定之间的差异。整体财产说和个别财产说分别产生于德国和日本的诈骗罪理论与实践，这是由德日两国的立法规定所决定的。在德国，法条将非法所有目的规定为盗窃罪的主观违法要素，将财产损失规定为诈骗罪的结果要件，这就决定了盗窃罪和诈骗罪的保护法益是不同的，前者的保护法益是所有权，后者的保护法益是财产，两者在性质上自然是不同的。围绕“财产”定义展开的法律财产说、经济财产说、法律—经济财产说的讨论也仅在诈骗罪范围内有意义。在日本，诈骗罪和盗窃罪都只规定了行为要件，没有规定结果要件，因此将财产损失作为独立的成立要件于法无据，个别的财产的丧失本身，就是盗窃罪和诈骗罪的法益侵害。关于财物的含义及其相关问题的解说(如何解释日本《刑法》第242条之规定)，即有关占有说、本权说、中间说的讨论同时适用盗窃罪和诈骗罪。(61)
从我国盗窃罪和诈骗罪的罪状描述来看，除了盗窃的方式包括扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃这种特殊形式以外，普通手段的盗窃罪和诈骗罪的法条差别仅在于行为手段的不同，对两罪的保护法益作同样的理解不存在立法上的障碍。并且，普通手段的盗窃罪和诈骗罪一样，以数额较大作为入罪门槛，以数额的大小决定法定刑的高低。数额应当反应财产损失即法益侵害的大小，只不过，仅就立法上的规定来看，数额并不一定是所得和所失相加意义上的整体财产的减损，完全可能是作为个别财产的价值。这就要结合我国司法实践中出现的相关问题进一步思考。
最后，我国司法实践表明，以整体财产说计算数额更符合罪刑均衡原则，处罚更公平。例如，在所有权人窃回、骗回被他人合法占有的财物的场合，如果单纯考虑对象物的价值，而不从整体上考虑是否给占有人造成了经济损失，以及造成了多大经济损失，就会出现处罚畸重的后果。因此，我国司法实务不仅在诈骗罪中以诈骗行为给被害人造成的实际的经济损失计算犯罪数额，(62)并且处理盗窃罪的基本逻辑也是重视盗窃行为给被害人造成的实际损失，在所有权人窃回质押物的场合，以质押权所保护的债权计算数额。
基于此，有学者提出，我国《刑法》分则第五章以下的侵犯财产罪全部是侵犯整体财产的犯罪，而非侵犯个别财产犯罪。(63)然而，这样的处理方式可能会造成处罚漏洞，甚至有悖于基本的财产秩序。例如，在盗窃了他人财物的同时留下了与该财物价值相当的现金的场合，按照整体财产说的观点，因为没有给被害人造成客观的经济利益损失，被害人的客观上的经济总量没有减少，不成立盗窃罪。盗窃罪和诈骗罪在是否有被害人参与这一点上是对立的，在盗窃罪中，被害人从头到尾未曾促成损害结果的发生，不认定为盗窃罪无疑等于承认任何人有权单方面将他人所有的财物置于交换中，这显然不合理。不过，当盗窃财物并留下金钱的场合能实现权利人占有该财物的目的时，似乎也能否定盗窃罪的成立。比如，有关规范规定了某种药品必须凭借身份证方能购买，甲未携带身份证，于是在药店盗窃了该药品，并留下了相当价值的现金的场合；酒吧老板认为乙已经醉酒再喝下去可能会在店里闹事，而不愿再向其出售酒，乙趁老板不注意，偷偷拿了架子上的啤酒并留下了相当价值的现金的场合，(64)如果认定为盗窃罪，也会面临盗窃罪的保护法益沦为防止药品滥用等行政管理目的或抽象的社会秩序。也就是说，对于货币、待出售的商品等存在本身就是为了经济交易的财物而言，通过以钱换物，实现“自助交易”，尽管转移占有违背了占有人意志，也不宜认定为盗窃罪。
综上所述，无论是盗窃罪还是诈骗罪，在我国都可以认为是侵犯整体财产的犯罪，以“财产损失”作为结果要件，但要通过“目的失败论”判断是否存在“个人化的财产损失”以及损失大小。在“以A物换B物”“双向给付”的场合，要注意以下两点：其一，行为人交付的A物能够完全达成“被害人”(B物的原占有人)丧失B物的目的，没有财产损失，能够部分达成丧失B物的目的，在计算财产损失时对达成的部分目的对应的经济价值予以扣除；其二，行为人交付的A物没有实现“被害人”丧失B物的原初目的，但A物对于“被害人”而言，在无须额外付出时间、金钱的前提下就可以转卖他人或另作他用的，也视为目的达成或部分达成，在计算数额时予以相应的扣除。
回到本文讨论的案情上来，结合实际案情，以下几种情况存在扣减次品价值的余地：第一，收货方很容易将收到的次品转手卖出，比如收货方出售各个不同等级品质的红枣，司机以5元/斤的三星级红枣调包了10元/斤的五星级红枣，在没有增加库存成本的前提下，可以扣减次品价值；第二，收到的次品对于收货方而言和原货物发挥同种类作用，仅仅是生产效率降低，相当于“部分”达成收货方的签收目的，也可以说很容易将收到的次品转为他用，比如收货方是水泥生产厂，800元/吨的煤和400元/吨的煤对于该水泥厂而言，仅仅是数量不同，尤其在水泥厂已经将次品用于生产的场合，也可以扣减劣质煤的价值。(65)
四、其他参与人的行为定性
(一)收购货物的人员
1.是否与司机构成共同犯罪
在不考虑犯罪数额的情况下，单就行为的性质来看，收购司机截留的货物的人员与司机是否构成共同犯罪，应当按照共同犯罪的有关原理进行判断。如果收购人员与司机事前共谋，(66)如向司机发名片，表示“承揽换煤业务”，可提供煤矸石、铁渣等“次品”，(67)收购钢铁片、沥青、石油、混凝土等物品，(68)可以为卸货提供场所和作案工具等，属于“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益”，则应以共犯论处；如果收货人员是帮助“调包”行为的完成，如提供以次充好的“次品”“替代物”等物品，(69)参与卸下货物，(70)或者把次品装车、上磅，提供专门用于打开集装箱的工具等，(71)则无疑构成共同犯罪。至于成立何种犯罪的共同犯罪，则取决于实行犯司机的行为性质。虽然侵占罪和职务侵占罪属于身份犯，但不影响收购人员成立教唆犯或帮助犯。
相反地，如果收购人员只是负责收购，并没有参与共谋，对调包行为的完成没有起到任何作用的话，如司机已经破坏封缄物并从中取出货物，此时盗窃罪便已经既遂，针对再出卖给收购人的场合，(72)则收购人与司机并非共同犯罪，明知自己收购的物品是犯罪所得的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
2.犯罪数额的累积认定
在收购人员与司机构成共同犯罪的情况下，如果司机在共同犯罪中起主要作用，应被认定为主犯，而收购人员只是在卸货和装次品时“搭把手”，在共同犯罪中起次要作用，应被认定为从犯。对于参与数额达不到入罪门槛的司机而言，其行为不构成犯罪。根据共犯从属性原理，不存在没有正犯的共犯，收购人员也不构成犯罪。如果收购人员参与了多次，累计数额达到了入罪门槛时，对其不以犯罪处理，就会造成“聪明”的收购人每次只收购数额未达较大程度的财物，这显然不利于打击犯罪。
为了解决处罚收购人员的问题，有学者提出了虚拟共同犯罪说。在某职业电工甲利用电工技术，先后帮助20户居民非法使电表走慢，每户少交电费均未达到盗窃罪的数额较大，但20户累积少交电费共1.8万元的场合，虽然甲与作为自然人的每户业主均不成立共同犯罪，但如果把20个不同的业主虚拟成一个非真实的自然人主体X，相当于甲与X共同实施了20次偷电行为，便对甲进行处罚。这种将部分行为参与者进行虚拟化的共同犯罪与一般意义上的共同犯罪存在显著区别，之所以能够虚拟化，是因为犯罪的实质在于法益侵害，当评价甲的行为时，业主是同一人还是不同人，对法益侵害没有任何影响，在价值考量上是完全等价的。(73)这种解决方案不尽合理。其一，将不同的自然人虚拟化为X的前提是这些被虚拟化的自然人每个人都分别不构成犯罪，所以相当于甲与X共同实施了20次行为，但如果这些自然人里有的自身数额就达到了较大程度，自身就构成了犯罪，这些自然人的行为性质就存在罪与非罪质的区别，似乎就不能再统一的被虚拟化了。其二，该方案是论者为了解决数额犯而提出的，却还是无法解决所有数人共同参与犯罪行为，而触犯不同罪名(比如两人分别以强奸与抢劫的故意共同对被害人实施暴力)或者有人基于责任年龄等因素不构成犯罪，数人还能否成立共同犯罪的问题。还有学者提出将数额视为罪量要素，即在确定行为类型(罪体)的基础上，从纵向、犯罪与违法的行为程度差别意义上决定犯罪成立与否，起次要作用的甲构成犯罪并不违反共犯从属性，其从属的不过是“作为一般违法处理的‘犯罪’行为”而已。在行为类型的基础上成立共同犯罪后，再累积计算数额。(74)然而，将数额视为罪量要素也有诸多疑问。其一，罪量要素的体系地位实际上是客观处罚条件，意味着罪量不需要成为行为人主观认识的对象，那么类似“天价葡萄案”即盗窃行为实际造成的法益侵害和行为人的主观认识存在重大差别的案件，就要按照客观的法益侵害定罪量刑，令人难以接受。其二，我国财产犯罪的保护法益为具有经济价值的财产，那么数额的多少就表明法益侵害性的程度轻重。在我国二元处罚模式下，只有达到一定程度才算是刑法意义的“不法”，其必然属于主观故意的认识对象。
从问题根源上来说，实务中之所以产生主犯不构成犯罪时如何对从犯进行处罚这样的疑惑，乃是因为对有关共同犯罪的本质，我国传统刑法理论采取的是犯罪共同说。犯罪共同说认为，共犯是数人共同实施“特定犯罪”，大家形成一个共同体，实现同一犯罪。因此，主犯的行为若不构成某罪，从犯也不能构成该罪。与此不同，行为共同说认为，共犯是数人共同“行为”，实施各自的犯罪，各个参与共同犯罪的人，相互利用对方的行为，实现“各自”的意图。在行为共同说看来，共同犯罪就是实施犯罪的一个方法类型而已，即为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，就其中一人的犯罪而言，他人的行为是不是犯罪，是否构成该罪，均在所不问，他人行为的意义只是等同于这个人亲自实施了该行为。(75)共同犯罪的立法和理论主要是为了解决法益侵害结果归属于谁的行为这一问题，本质是不法形态，至于各参与人是否构成犯罪，构成何种犯罪，则要结合各自的责任分别判断。(76)
总之，当收购人员分别与每位司机都能认定具有共同犯罪性质时，无论司机自己参与的涉案数额是否达到了入罪门槛，收购人员的涉案数额都应累积计算。
(二)收货方的验货人员
可以明确的是验货人员与司机构成共同犯罪，是司机构成的犯罪(盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪)的共犯。那么其利用自己检验货物的便利条件是否属于利用职务上的便利，进而成立职务侵占罪的正犯呢？验货人员的工作任务是检验收到的货物是否符合标准，其工作权限是对符合标准的货物才能签收，而无权处分单位的债权(财产性利益)，即无权免除司机给付原货物的义务。其签收假货的行为只是利用了工作便利，并非基于主管、管理、经手的职务便利。对此，有判决正确地指出，“对本单位财物不具有实际控制、处置的职务和职能”，(77)“拿事先准备的样品冒充取样的样品交送化验室的行为，是利用工作上的便利条件”。(78)
五、结论
一个完整的犯罪过程可能由数个行为阶段组成，先通过前行为和后行为的关联找出所谓的主要作用、主行为、关键环节，再对其进行定性的做法不可取，应分别判断每个行为阶段的构成要件符合性，再通过罪数理论解决定罪量刑的问题。在货物调包类案件中，对于正犯司机而言，根据运输中的货物占有归属的不同，前阶段调包行为可能成立的罪名有盗窃罪、侵占罪和职务侵占罪，后阶段交货行为构成以财产性利益(债权)为对象的诈骗罪。两阶段的行为按照吸收犯从一重罪处罚。在财产损失的认定上，宜采取整体财产说的立场，通过“目的失败论”判断“个人化的财产损失”大小，在次品能够达成(部分)签收目的的场合，计算犯罪数额时应扣减次品价值。若收购人员与司机存在共谋，对调包行为的完成起到了作用，则与司机构成共同犯罪，根据行为共同说，即使数名司机彼此之间没有共谋，收购人员的涉案数额也应累积计算。验货人员与司机勾结，明知是不合格的次品而予以签收的行为，不属于利用职务上的便利，不构成职务侵占罪的正犯。
在导引案例中，生铁如果呈现开放式的堆放状态，就不属于封缄物，在没有押运人的场合下，货物就归司机占有。该案的司机是个体户经营，前阶段的调包行为构成侵占罪，后阶段行为构成诈骗罪，从一重罪处理，应认定为诈骗罪。因铁渣、注水对被害人而言没有任何价值，财产损失应以调包的原货物价值计算。刘某参与了添加铁渣、注水等调包行为，与司机成立共同犯罪，犯罪数额累积计算，以32616元认定。
注释：
①参见江苏省徐州市钢山区人民法院(2018)苏0312刑初字第587号刑事判决书；江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312刑初字第592号刑事判决书。
②关于诈骗罪和合同诈骗罪的关系，本文采取法条竞合的立场，关于实务中如何进行区分，不在本文的讨论范围内，因此，在成立诈骗罪的意义上，下文在讨论过程中不对两个罪名进行区分。
③例如，案情同样是收货方的验货员和运输司机等人共谋，明知货物是已经发生过调包的次品，却仍出具单据予以收货的，有的认定为盗窃，参见山西省交城县人民法院(2015)交刑初字第60号刑事判决书；有的认定为职务侵占罪，参见山西省襄汾县人民法院(2017)晋1023刑初字第63号刑事判决书；还有的认定为诈骗罪，参见山西省柳林县人民法院(2019)晋1125刑初字第25号刑事判决书。又如，同样是实施完调包行为后，在向收货方交货时被验货员当场发现，有的案例判为诈骗既遂，参见河南省获嘉县人民法院(2011)获刑初字第165号刑事判决书；有的判为诈骗未遂，参见河北省邯郸市复兴区人民法院(2012)复刑初字第12号刑事判决书；还有的判为盗窃既遂，参见陕西省神木市人民法院(2013)神刑初字第00346号刑事判决书。
④案情同样是用劣质煤调包品质高的煤，有的案例以被调包的原货物的价值计算犯罪数额，参见宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院(2015)石刑终字第42号刑事判决书；有的案例以原货物的价值扣减替代物的价值计算，参见河南省三门峡市陕州区人民法院(2018)豫1203刑初字第21号刑事判决书。
⑤参见张勇、李炜：《运输司窃取封缄油罐内汽油的行为定性》，载《法学》2010年第8期(该文讨论的情形没有调包)；刘光明、王国明：《职务侵占罪与盗窃罪的认定——以罐车司机倒卖罐车原料为视角》，载《法制与社会》2013年第7期；朱根明：《货车司机将货物“调包”牟利行为如何定性》，载《人民公安报》2016年8月8日，第5版；邱利军等：《运输途中将货物调包行为的定性》，载《江苏法制报》2017年6月19日，第00C版；李金阳：《“掉包”式盗窃与诈骗竞合的司法认定》，载《检察日报》2019年5月5日，第3版。
⑥参见何伟：《运输人截留运输物品该当何罪》，载《江苏法制报》2011年1月31日，第6版；朱根明：《货车司机将货物“调包牟利行为如何定性”》，载《人民公安报》2016年8月8日，第5版。
⑦参见安徽省濉溪县人民法院(2017)皖0621刑初字第228号刑事判决书等；湖南省郴州市苏仙区人民法院(2015)郴苏刑初字第218号刑事判决书：山西省乡宁县人民法院(2018)晋1029刑初91号刑事判决书。
⑧参见山东省东营市东营区人民法院(2013)东刑初字第549号刑事判决书；甘肃省嘉峪关市中级人民法院(2012)嘉刑初字第127号刑事判决书；山西省襄汾县人民法院(2017)晋1023刑初字第63号刑事判决书。
⑨参见山西省原平市人民法院(2017)晋0981刑初字第84号刑事判决书；山西省忻州市中级人民法院(2017)晋09刑终416号刑事裁定书；广东省深圳南山区人民法院(2014)深南法刑初字第408号刑事判决书；山西省临汾市中级人民法院(2015)临刑终字第00211号刑事裁定书。
⑩参见河南省安阳县人民法院(2013)安刑初字第00119号刑事判决书；山东省青岛市北区人民法院(2014)北刑初字第430号刑事判决书；山西省临汾市中级人民法院(2013)临刑终字第00260号刑事裁定书。
(11)参见河北省昌黎县人民法院(2018)冀0322刑初字第137号刑事判决书。
(12)参见傅庆涛：《张海岩等合同诈骗案——承运过程中承运人将承运货物暗中调包的行为如何定性》，载最高人民法院：《刑事审判参考》(总第89集)，法律出版社2012年版；张震星、姜丽丽：《吴某合同诈骗案——挂靠轮船公司的个体船主，在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的，该行为如何定性》，载最高人民法院：《刑事审判参考》(总第89集)，法律出版社2012年版。
(13)参见吉林省长春市宽城区人民法院(2015)宽刑初字第338号刑事判决书。
(14)参见河北省昌黎县人民法院(2018)冀0322刑初字第137号刑事判决书。
(15)参见周光权：《论中国刑法教义学研究自主性的提升》，载《政治与法律》2019年第8期；张明楷：《刑法学(下)》(第五版)，法律出版社2016年版，第1009页、第1012页。
(16)参见黎宏：《刑法学各论》(第二版)，法律出版社2016年版，第336页、第338页；上注，张明楷书，第970页。
(17)有学者认为：“构成侵占罪的前提是受托人占有他人财物和管理他人财物两个要素。根据委托关系，受托人合法占有他人的财物后，并不对他人财物的各个方面都负管理义务……在受托人对他人财物的某一内容是否负管理义务难以分清的情况下，可以用‘财物损失风险承担’这一实质标准来衡量，即受托人占有的他人财物如果发生损失，在查不清案情的情况下，如果由受托人负赔偿责任，就说明受托人负有这方面的管理义务。”韩玉胜、胡同春：《论普通侵占罪与盗窃罪的界限》，载《人民检察》2013年第3期。这种观点一方面在纯物理性上理解占有，削弱了占有在刑法理论中需要承担的意义；另一方面，财物损失风险承担只是双方约定的民事上的责任分配，不宜直接作为刑法上判断占有归属的标准。
(18)参见黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期；陈子平：《刑法上的“持有”概念》，载《月旦法学教室》(台北)2010年第93期。
(19)参见车浩：《占有概念二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期；梁云宝：《财产罪占有之立场：缓和的事实性占有概念》，载《中国法学》2016年第3期；马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期等。
(20)参见周光权：《财物占有的意思与犯罪界限》，载《法学评论》2018年第5期。
(21)参见前注(15)，张明楷书，第945页。
(22)参见前注(16)，黎宏书，第317页。
(23)参见上海市中级人民法院(2008)沪一中刑终字第682号刑事裁定书，载《最高人民法院公报》2009年第8期。
(24)针对该案件的判决，学理上有不少反对声音。参见林学飞：《论刑法中的占有——〈最高人民法院公报〉相关案例的回顾与评析》，载《浙江社会科学》2011年第5期；前注(20)，周光权文。
(25)参见前注(12)，张震星、姜丽丽文。
(26)参见福建省龙海市人民法院(2015)龙刑初字第201号刑事判决书；江苏省苏州市吴江区(2015)吴江刑二初字第00496号刑事判决书；河南省卫辉市人民法院(2015)卫刑初字第11号刑事判决书；河南省卫辉市人民法院(2015)卫刑初字第95号刑事判决书。
(27)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第八版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第514页；王作富主编：《刑法分则实务研究(中)》(第五版)，中国方正出版社2013年版，第1004页。
(28)除了前文提到的“李江职务侵占案”，“快递公司分拣员杨某窃取包裹案”(该案一审法院判为盗窃罪，二审法院判定其行为属于职务侵占的性质，因数额未达定罪起点，故判为无罪)、“贺豫松职务侵占案”等案例在实践中都引起了很大的争议。后两个案例分别参见苏云、张理恒：《快递公司分拣员窃取邮包行为定性为盗窃罪之刑法教义学可行性路径分析——以杨某窃取邮包二审无罪案展开》，载《中国刑事法杂志》2015年第5期；最高人民法院：《刑事审判参考》(总第57集)，法律出版社2007年版，第43页以下。
(29)参见周光权：《职务侵占罪客观要件争议问题研究》，载《政治与法律》2018年第7期。
(30)参见前注(15)，张明楷书，第1021页；周啸天：《职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读——以单一法益论与侵占手段单一说为立场》，载《政治与法律》2016年第7期。
(31)参见前注(15)，张明楷书，第1021页。
(32)[日]西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第203页。
(33)如果买卖双方的交易形式是一手交钱一手交货，则有可能针对财产性利益和金钱分别构成诈骗罪。例如，甲给乙展示了一条真金项链，乙决定购买，甲趁乙不注意之时从口袋里掏出一条赝品项链递给了乙，把刚刚展示的真金项链放进口袋，乙以为是刚刚看过的真金项链，于是向甲付款。这种情况属于履约诈骗。参见王钢：《德国判例刑法(分则)》，北京大学出版社2016年版，第221-222页。基于甲乙的买卖合同，乙本享有的是获得真金项链的债权，由于甲的欺骗，乙收下赝品，就意味着放弃了真金项链的请求权，并且基于认识错误处分了金钱，分别构成针对财产性利益和金钱的诈骗罪。不过，由于行为人只有一个欺骗行为且被害人只有一项损失(金钱)，所以应以一个诈骗罪定罪处罚。
(34)同前注(12)，张震星、姜丽丽文。
(35)参见张明楷：《刑法学(上)》(第五版)，法律出版社2016年版，第458页。
(36)参见前注⑤，李金阳文。
(37)参见前注(35)，张明楷书，第482页。
(38)参见前注(16)，黎宏书，第326页。
(39)牵连犯的本质是应予以并罚的数罪，为了充分评价其造成的法益侵害，理论上不乏废除牵连犯的呼声，或认为牵连犯可以数罪并罚。考虑到牵连犯在我国司法实务中被普遍接受和适用，笔者认为不应废除牵连犯的概念且对其不能按照数罪并罚处罚。因为，若对牵连犯的处罚包括数罪并罚，也等于让牵连犯成为形式概念，没有实质意义。
(40)参见前注(27)，高铭暄、马克昌书，第195页。
(41)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第3班)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第406页。
(42)日本最高裁判所：《刑集》第40卷第7号9(1986年11月18日)，第523页。
(43)[日]桥爪隆：《论包括的一罪》，王昭武译，载《苏州大学学报(法学版)》2017年第2期。我国学者通常也把共罚的事后行为、共罚的事前行为放在吸收犯中讨论。参见前注(16)，黎宏书，第329-330页；陈兴良主编：《刑法总论精释(下)》(第三版)，人民法院出版社2016年版，第700页。
(44)参见陕西省神木县人民法院(2013)神刑初字第00346号刑事判决书。
(45)参见新疆生产建设兵团第(农)三师中级人民法院(2018)兵03刑终第3号刑事裁定书。
(46)参见云南省罗平县人民法院(2016)云0324刑初字第103号刑事判决书。
(47)参见河北省邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404刑初字第127号刑事判决书。
(48)参见山西省介休市人民法院(2018)晋0781刑初字第162号刑事判决书。
(49)山西省泽州县人民法院(2014)泽刑初字第4号刑事判决书。
(50)河南省卫辉市人民法院(2015)卫刑初字第95号刑事判决书。
(51)德国《刑法》诈骗罪的罪状规定为“以使自己或第三人获取非法财产利益为目的，通过虚构事实或者歪曲、隐瞒真相引起或维持认识错误从而损害他人财产的”。同前注(33)，王钢书，第192页。
(52)参见张凌、于秀峰编译：《日本刑法及特别刑法总览》，人民法院出版社2017年版，第50页。
(53)例如，未成年人A冒充成年人，在规定了不向未成年人出售烟酒的商店购买香烟，店员信以为真便将香烟交付A的场合，如果采取形式的个别财产说，店员因认识错误而交付财物，即使A支付了价款，也不影响诈骗罪的成立。参见[日]松原芳博：《刑法各论》，日本评论社2016年版，第257页。
(54)参见[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第312-313页。
(55)参见前注(33)，王钢书，第223页以下。
(56)参见付立庆：《财产损失要件在诈骗认定中的功能及其判断》，载《中国法学》2019年第4期；蔡桂生：《论诈骗罪中财产损失的认定及其排除——以捐助、补助诈骗案件为中心》，载《政治与法律》2014年第9期。
(57)参见前注(16)，黎宏书，第330页。
(58)参见黎宏：《电信诈骗中的若干刑法问题》，载《法学》2017年第5期。
(59)参见张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》2005年第5期。
(60)参见前注(56)，付立庆文。
(61)参见前注(54)，[日]山口厚书，第311页、第286页。
(62)参见陈文全、洪水：《刘芳等诈骗案——为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为应如何定罪量刑》，载最高人民法院：《刑事审判参考》(总第26集)，法律出版社2002年版。
(63)参见徐凌波：《论财产犯的主观目的》，载《中外法学》2016年第3期。
(64)类似的案情在美国不作为盗窃罪处理。See Joshua Dressler,Understanding Criminal Law(6th)(New Jersy:Matthew Bender & Company Inc.,2012),558.
(65)类似的案情可参见山西省应县人民法院(2018)晋0622刑初字第58号刑事判决书。
(66)参见山西省应县人民法院(2018)晋0622刑初字第58号刑事判决书；山西省阳城县人民法院(2014)阳刑初字第170号刑事判决书。
(67)参见陕西省凤翔县人民法院(2015)凤翔刑初字第00080号刑事判决书。
(68)参见吉林省长春市宽城区人民法院(2015)宽刑初字第338号刑事判决书。
(69)参见河北省邯郸市中级人民法院(2012)邯市刑终字第5号刑事裁定书。
(70)参见山东省莱芜市钢城区人民法院(2014)钢城刑初字第134号刑事判决书；山东省莱芜市中级人民法院(2015)莱中刑二终字第17号刑事裁定书；山西省吕梁市中级人民法院(2014)吕刑终字第32号刑事裁定书；广东省深圳市中级人民法院(2011)深中法刑二终字第647号刑事裁定书；河南省获嘉县人民法院(2011)获刑初字第165号刑事判决书；山西省清徐县人民法院(2014)清刑初字第15号刑事判决书；山西省襄汾县人民法院(2017)晋1023刑初字第20号刑事判决书。
(71)参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2013)杭余刑初字第1324号刑事判决书。
(72)参见广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法刑二终字第590号刑事裁定书；山西省临汾市中级人民法院(2013)临刑终字第00260号刑事裁定书。
(73)参见董玉庭：《论数额犯中的虚拟共同犯罪问题——以盗窃罪为分析背景》，载《人民检察》2007年第20期。
(74)参见王强、胡娜：《罪量要素的价值属性在共犯中的运用》，载《中国刑事法杂志》2012年第12期。
(75)参见前注(16)，黎宏书，第263-264页。
(76)参见前注(35)，张明楷书，第381页。
(77)山西省忻州市中级人民法院(2017)晋09刑终字第416号刑事裁定书。
(78)山西省柳林县人民法院(2019)晋1125刑初字第25号刑事判决书。