作者简介：陈少青，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。原文出处：《中国法学》(京)2021年第1期 第285-304页
标题注释：本文系2018年度国家社科基金一般项目“金融刑法规制理念的重塑研究”（18BFX097）的阶段性成果。
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一、思考路径与问题意识
如何在诸多的欺骗案件中筛选出刑事诈骗，对诈骗罪的成立范围进行实质认定，是理论与实务中的难题。对此，学者通过实质解释“欺骗”“损失”以及“错误”等构成要件，形成“限缩行为”与“限缩结果”两种路径。
限缩行为路径认为，诈骗罪成立范围的实质认定应通过限缩行为来实现，重点评价欺骗内容是否与诈骗罪的保护法益具有相关性，是否属于“作为交付判断基础的重要事项”，其包括“欺骗”的实质化和“错误”的实质化两种思路。限缩结果路径认为，诈骗罪成立范围的实质认定应通过限缩结果来实现，重点分析被骗人是否真正遭受财产损失，即“损失”的实质化，将被骗人的交易目的、被骗人对财产的可利用性等与财产主体密切相关的个别化要素纳入损失的认定之中。
目前，我国学者对于诈骗罪成立范围的认定基本沿袭了上述两种路径，但均难以同我国财产犯罪的法律规定与司法实践相契合，不能有效实现刑民界分，存在如下问题。第一，限缩行为路径不能有效区分民事欺诈与刑事诈骗。当民事欺诈的内容同样属于重要事项时，刑民之间将无法界分，容易扩大刑事处罚范围。第二，限缩结果路径的判断标准较为模糊，与我国的法律规定难以契合。交易目的是否实现具有一定的模糊性，不同学者对同类案件可能得出不同结论。限缩结果路径不仅使犯罪数额的计算变得复杂，而且会破坏财产犯罪的整体协调性。第三，两种路径都与我国现有司法实践存在一定的割裂。在我国，承担限缩诈骗罪成立范围、区分民事欺诈与刑事诈骗职能的是“非法占有目的”。虽然非法占有目的在证据证明、实际效果等方面受到学者的批判，但完全忽视其在诈骗罪实质认定中的价值内核，另起炉灶，继受德日刑法理论“强行”解读我国财产犯罪的相关规定，在处理涉及刑民界分案件时较为无力。
二、限缩结果路径之否定：财产损失的形式判断
限缩结果路径对“财产损失”进行了实质化思考——财产损失的判断不能只对财产进行一般性的物质评价，还需考虑财产主体对特定财产的具体支配目的、财产所要实现的具体交换价值等个别化要素。
关于财产损失是采取实质判断还是形式判断，并不存在唯一正确之选，其必须结合本国的立法与司法语境进行体系性思考。至于是采取实质判断还是形式判断，应当同时考虑三个方面因素：是否有利于损失认定与数额计算、是否有利于财产犯罪的整体协调性、是否有利于区分民事欺诈与刑事诈骗。
（一）实质判断的不足
在我国，采取限缩结果路径、主张财产损失的实质判断是有力说。不过，从上述三个方面出发可以看出，这一做法存在以下不足。
第一，损失的有无与具体数额难以判断。诈骗数额作为定罪量刑的核心要素，不仅要对财产损失的有无作出判断，还要对财产损失的多少进行计算。限缩结果路径将交易目的是否实现等个别化要素纳入财产损失的认定中，容易导致不同的人判断出现分歧。第二，财产犯罪的整个体系难以协调。根据我国的立法特色，财产犯罪在保护法益、主观内容以及财产损失等要素上，宜采取统一的认定思路。若对其他财产犯罪的财产损失进行形式判断，却唯独在诈骗罪的场合进行实质判断，会使实质的财产损失变为诈骗罪独有的要件。第三，民事欺诈与刑事诈骗难以区分。损失的实质化多是为了解决相当对价给付与单向给付的问题，面对更为普遍的一般欺骗行为，损失的判断在刑民之间并无本质差异。
（二）形式判断的合理性
如果对财产损失采取形式判断，认定诈骗罪成立范围的立足点转至欺骗行为，则与我国的法律规定相契合，并能更为精准地把握诈骗罪法益侵害的本质。
第一，形式判断容易计算损失数额。财产损失数额的大小对应于财产客观的市场经济价值，具有明确性，不会因财产主体的不同而发生变化。第二，形式判断便于整合财产损失概念。在财产犯罪的体系中，对于财产损失，宜采取统一的认定思路，诈骗罪的财产损失应与其他财产犯罪的损失认定方法相一致，进行形式判断。第三，形式判断能够精准把握表征法益侵害的核心要素。财产法益作为交换手段或目的达成手段受到保护，那么财产与主体之间的关联性是刑法保护的重要内容，当财产法益在行为阶段受到侵害时，被害人对财产的具体交换价值或特定目的实现等方面产生认识错误，二者之间的关联性遭到破坏，进而导致被害人遭受财产损失，所以真正表征诈骗罪法益侵害的核心要素是“欺骗”。
三、限缩行为路径之修正：民事欺诈与刑事诈骗的区分
在对财产损失采取形式判断的同时，诈骗罪成立范围的实质认定聚焦于欺骗行为——行为人针对被害人财产交付的重要事实进行欺骗，限缩行为路径的基本思路具有合理性。不过，该路径尚不能有效区分民事欺诈与刑事诈骗，故有必要基于我国法律规定蕴含的内在逻辑，对其进行修正。
（一）现有学说的展开
限缩行为路径从欺骗内容入手对欺骗行为进行实质判断，主要包括重要事项说与基础信息说。“重要事项”与“基础信息”本质上属于同一种理论，重要事项即基础信息，二者都指向能够决定或操纵被害人交付财物的内容，适用结论也相互重合。两种学说能够将针对“非重要事实”的欺骗排除出诈骗罪，虽然在一定程度上限缩了犯罪成立范围，但仍具有一定的局限性，即，不能合理划定民事欺诈与刑事诈骗的界限。对此，应立足于我国刑法的具体规定，剖析法条与司法解释在刑民界分时蕴含的内在逻辑，由此对诈骗罪的欺骗行为作出更加实质的认定。
（二）刑民界分的内在逻辑
在我国立法与司法实践中，民事欺诈（纠纷）与刑事诈骗的区分标准是“非法占有目的”的有无。根据我国刑法和相关司法解释，诈骗罪中的非法占有目的主要表现为行为人没有履行能力与履行意愿。
但是，以没有履行能力或履行意愿概括非法占有目的并不足以对民事欺诈与刑事诈骗进行区分，有必要在拒绝履行的基础上进一步挖掘非法占有目的的内核。如果实施欺骗的行为人只是普通地拒不履行约定义务，被骗者有能力通过民事救济的手段获得赔偿，即便行为人没有履行能力和履行意愿，也不满足刑事诈骗所要求的非法占有目的；反之，如果欺骗行为使受害人对于其所遭受的财产损失陷入失去民事救济可能的高度风险，则行为人具有非法占有目的。根据刑法与司法解释的规定，可以抽离出非法占有目的的内核——“民事救济可能的基本丧失”，欺骗行为导致受骗人陷入失去民事救济可能的高度风险之中。
（三）“民事救济可能的基本丧失”标准的合理性
将民事救济可能性是否基本丧失作为刑民界分的标准，与刑法的补充性原则有着紧密的逻辑关系。不过，仅从补充性原则阐释该标准的合理性尚不充分，需要进一步探究在诈骗领域“民事救济可能的基本丧失”所特有的意义。在区分民事欺诈与刑事诈骗时，应考虑“意思自治”是否被彻底击穿。当意思自治被彻底击穿时，意味着公民自主决定权彻底失效，其在救济途径方面的意思自治被消解，问题解决的主导权转移至司法机关，利益的保护不再以个人意志为转移，而是寄托于国家公权力的主动介入。民事救济可能的基本丧失作为意思自治被彻底击穿的外在表现，为刑法的介入提供了依据。
四、欺骗行为的实质认定与具体应用
民事救济可能的基本丧失作为刑民界分的标准被纳入限缩行为路径，其与欺骗行为相结合，会使“欺骗行为”的概念或内容发生变化。
（一）行为认定：欺骗程度与欺骗内容
对于诈骗罪的欺骗行为，应从两个方面进行把握：一是欺骗的程度，行为导致被害人失去民事救济可能的高度风险；二是欺骗的内容，包括“财产给付的基础事实”与“民事救济的重要事实”。
刑事诈骗行为对被害人的欺骗应当达到使被害人陷入失去民事救济可能的高度风险之程度，民事救济可能的基本丧失是欺骗程度从民事欺诈到刑事诈骗发生“质”的飞跃的界限。必须强调的是，失去民事救济可能的风险与事后民事救济的实际状况不可相混淆。诈骗罪的认定限于对欺骗行为导致被害人失去民事救济可能的风险判断，不包括被害人无法获得民事救济的事后判断。
欺骗内容可以分为两部分：一是“财产给付的基础事实”，二是“民事救济的重要事实”。财产给付的基础事实对受骗人交付财物起决定性作用。行为人针对重要事项进行欺骗，对之后被害人交付、财产转移等具有支配性，从而使侵害结果归责于行为人。民事救济的重要事实对财产给付的基础事实进行二次限缩。
因此，诈骗罪的欺骗行为是指，行为人针对“财产给付的基础事实”和“民事救济的重要事实”进行虚构、隐瞒，使被害人陷入失去民事救济可能的高度风险的行为。
（二）案件处理：民事救济无力与难以发现真相
1.民事救济无力
在多数的刑民界分案件中，“民事救济无力”是问题的关键所在。如果被害人在交付财物后即便能够发现真相，也难以通过民事诉讼等救济措施弥补损失，则构成刑事诈骗；反之，虽然受害人在与给付相关的重要事项上陷入认识错误，但只要采取相应民事手段能够保障财产权益，就属于民事欺诈。在下述场合，仅成立民事欺诈：第一，欺骗内容只包括财产给付的基础事实，不包括民事救济的重要事实；第二，在相当对价给付的场合，受害人获得了虽不能满足交易目的但市场价值基本相当的对价。
2.难以发现真相
由于交易双方信息的严重不对称或被害人经济活动能力的薄弱，被害人一旦受骗就难以识破骗局，民事救济从源头上被直接阻断，陷入失去民事救济可能的高度风险。真相发现的难易程度不仅与诈骗手段是否“高超”有关，更与受骗人发现真相的能力密切相关。即便受骗人事后因某一契机发现被骗，并且行为人及时向其进行赔偿，也不影响诈骗罪的成立。判断被害人是否难以发现真相的时点是行为时，不能以事后是否实现具体、个别的民事救济反推欺骗行为是否导致受骗人陷入风险之中。
结语
诈骗罪成立范围的实质认定必须与本国的立法、司法状况相联系。我国财产犯罪的规定包含犯罪数额，这要求对财产损失必须进行一般性地客观判断，不能夹杂交易目的等个别化要素，真正对框定犯罪圈起决定意义的是欺骗行为。从“非法占有目的”可以提炼出民事欺诈与刑事诈骗的根本性差异在于欺骗行为是否导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险。因此，对于现实中常见的“刑事倒逼民事”的现象，司法机关一方面应尽量杜绝公权力被民事主体肆意滥用，另一方面也需审慎地对欺骗行为进行实质判断，如果民事主体因受骗而基本丧失民事救济的可能，则刑法应积极地予以保护。