作者简介：马春晓，南京大学法学院副教授，法学博士。原文出处：《中国法学》(京)2023年第6期 第263-282页
标题注释：本文系2021年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“功能主义视域下行政犯归责原理的重构与适用研究”（项目批准号：21YJC820030）的阶段性成果。
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一、问题的提出 伴随着“行政犯（法定犯）时代”的到来，违法性认识错误问题呈现出前所未有的复杂性与重要性。由于我国刑法缺少关于违法性认识错误的明文规定，实践中大量“难办”案件又亟待处理，因此，作为“为说服法官而付出的努力”的刑法理论便走在立法的前面：主流学说从“违法性认识不要说”逐步转向责任说。对于“赵春华非法持有枪支案”等引发舆论关注的热点案件，学理上大多主张基于责任说予以出罪。实务总是围绕着犯罪故意的有无来探讨违法性认识错误问题，这与学理上的责任说将违法性认识视作独立责任要素的体系定位大相径庭。
导致理论与实践错位的根本原因在于，责任说未能回应行政犯中违法性认识错误存在的特殊问题。为了回应质疑，责任说也不断修正和软化关于违法性认识错误可避免性的判断规则，最终导致可避免性的判断具有较大的不确定性。若未经充分的反思与检讨便直接引入德日的学说用以解决我国行政犯的违法性认识错误问题，无异于“以其昏昏，使人昭昭”。
鉴于此，在借鉴法教义学方法论的同时，找到一个能够妥善解决行政犯违法性认识错误问题的学理方案，并将其逻辑自洽地纳入我国既有立法体例、司法惯例与刑法知识体系之中，成为当前行政犯理论研究的重要任务。下文将逐次阐释：（1）行政犯的双重违法性构造对应着其主观上存在的双重违法性认识错误，这是行政犯违法性认识错误特殊问题的产生根源；（2）责任说并未正视这种双重违法性认识错误的特殊性而在行政犯领域广受批评，故而故意说在学理上日渐取得有力地位，故意说对责任说的批评存在部分合理性，但其自身也存在无法与既有犯罪论体系逻辑自洽的问题；（3）立足体系性思考，应结合行政犯的双重违法性构造对责任说进行改造，将行政违法性纳入行政犯的构成要件，关于行政违法性的认识错误因而属于构成要件错误，阻却犯罪故意。经改造后的“新责任说”更为契合我国自然犯与行政犯一体化的立法体例与司法现状，能够妥善解决行政犯违法性认识错误问题。
二、行政犯违法性认识错误的特殊性及其问题根源
学理上通常将行政犯违法性认识错误的特殊问题归结于行政犯在道德上的中立性或法益侵害的欠缺性。这些观点都仅触及表象，而未能将其与行政犯的整体规范构造联系起来。
第一，行政犯违法性认识错误的特殊性并非源于其道德上的中立性。以是否具有反伦理性来界分自然犯与行政犯，不仅标准本身具有流动性，导致理论穿透力有限，更是混淆了犯罪学和刑法学的范畴，将反伦理性与违法性混为一谈。这并不符合现代刑法理论关于犯罪本质和责任非难本质的基本理解。
第二，行政犯违法性认识错误的特殊性也并非因为行政犯缺少法益侵害的实质内涵。朗格认为，在核心刑法的罪名中，可以明确区分出实质违法性与形式违法性，前者是指侵害特定的法益，而后者则是指违反法规范，这是责任说得以明确区分构成要件认识错误与违法性认识错误的前提。相反，附属刑法中的罪名并不具有法益侵害性，只是违反了法规范，责任说便丧失了适用的前提。然而，我国自然犯、法定犯一体化的立法体例与“定性+定量”的犯罪认定模式决定了我国的行政犯只能是对法益造成侵害或危险的实质犯。
第三，行政犯违法性认识错误的特殊性根源于其双重违法性的规范构造。这种双重违法性不仅是“既违反行政法律规范又违反刑法规范”的并列关系，而且是“因为违反了行政法律规范，所以违反了刑法规范”的位阶关系。与这种客观上的双重违法性相对应，行政犯主观上的违法性认识也具有双重性：既涉及关于前置行政法律规范的认识（即行政违法性认识），也涉及关于刑法规范的认识（即刑事违法性认识）。行政违法性认识错误是行政犯独有的问题，在自然犯中并不存在，这便使得以自然犯为原型的责任说在处理行政犯时常常捉襟见肘。
对于责任说而言，看似一元的处理规则下，实际上暗含了两套不同的处理逻辑，其实只是将自然犯与行政犯在违法性认识错误问题上客观存在的差异转移到了责任说的内部，最终导致可避免性的判断标准暗藏内在的二元性。
三、故意说对责任说的批评及其问题
故意说主张故意的内容既包括对实现构成要件之事实的认识，也包括对该事实在刑法上所受评价的认识，因此没有必要区分构成要件认识错误与违法性认识错误。其理由在于，构成要件认识错误和违法性认识错误在对待法规范的忠诚态度方面，并无本质的区别。应当认为，在目的理性刑法思潮的影响下，故意说通过将违法性认识纳入故意概念之中来实现故意的规范化与实质化，是顺应这一趋势的体现。同时，故意说有效支撑了实践中的判决结论，有其合理性的一面，但其具体论点不乏可商榷之处。
（一）故意说与当前犯罪论体系难以完全兼容
首先，故意说认为，对于构成要件事实既需要认识因素也需要意志因素，而对违法性评价则仅需要认识因素即可，则恰恰说明两者在主观归责层面的意义并不相同，区别对待两者的认识错误在刑法归责体系上有其必要性。其次，故意说急于赋予违法性认识错误以阻却故意的效果，却忽略了反面违法性认识错误的处理，陷入了仅关注问题解决而忽略体系协调的思考误区。事实上，反面构成要件错误成立可罚的犯罪未遂，而反面违法性错误属于不可罚的幻觉犯，恰恰说明在既有刑法体系中，构成要件认识与违法性认识在主观归责层面的意义并不相同。
（二）以“未必的违法性认识”堵截处罚漏洞的效果较为有限
“未必的违法性认识”概念只是将“认识到行为可能违法”的不法怀疑与“没有认识到行为违法”的违法性认识错误区分开来，并不能避免在故意说中行为人可能通过主张自己不知法来免除故意犯罪的责任而产生的处罚漏洞。此外，在不法怀疑的场合，在最高司法机关就争议问题尚未作出一般性裁决之前，“未必的违法性认识”理论认为公民有义务通过咨询来消除这种不法怀疑，实际上是让公民来承受因法律适用的不确定性而造成的风险。
（三）将违法性认识纳入故意之中并非故意概念规范化的必由之路
首先，故意说认为责任说采用的是本体性的事实故意概念，缺乏规范的归责内涵，这一批评仅适用于目的行为论犯罪论体系基础上的责任说，而并不适用于当前目的理性刑法体系下的责任说。其次，“故意概念缺少规范的归责意涵”与其说是责任说的缺陷，毋宁说是目的行为论体系本身的方法论缺陷。最后，在当下目的理性导向的刑法体系中，非法性、违法性等要素也可以成为构成要件要素，进而成为故意的认识对象。这通常取决于具体罪名的构成要件解释。欲实现故意的规范化与实质化，关键在于客观构成要件的规范化与实质化，而非简单地放弃构成要件认识与违法性认识之间的区分。
四、“新责任说”视野下行政违法性认识错误的处理
（一）行政违法性作为故意的认识对象
结合行政犯的规范构造，可能成为故意的认识对象包括以下三个部分：（1）实现客观构成要件的事实；（2）该事实的行政违法性；（3）该事实的刑事违法性。理论分歧的核心在于故意认识对象的范围：责任说主张，故意的认识对象仅限于实现客观构成要件的事实，而违法性认识的对象则包括构成要件事实的行政违法性和刑事违法性；相反，故意说则认为故意的对象应包括全部三个部分，即实现客观构成要件的事实、构成要件事实的行政违法性和刑事违法性。
在行政犯中，行政违法性认识错误在根本上有别于刑事违法性认识错误，应赋予其阻却犯罪故意的效果。为了论证这一观点，现有的思考停留在对犯罪故意这一主观要件的实质解读上。但无论是从我国传统上坚持的主客观相统一的定罪原则、客观判断先于主观判断的刑法适用原理，还是从德日刑法理论强调的构成要件具有故意规制机能的角度看，故意概念的实质化都并非孤立存在，而应被理解为构成要件实质化的结果。换言之，仅在主观层面对故意进行实质解释是不够的，而必须将前置行政法律规范理解为行政犯客观构成要件的必要组成部分，这是使行政违法性认识错误能够阻却犯罪故意的关键逻辑前提。
（二）前置行政法律规范是行政犯构成要件的必要组成部分
将行政违法性纳入故意认识对象的做法，并未取消构成要件认识错误与违法性认识错误的区分，而只是在责任说的基础上，将行政违法性纳入行政犯的构成要件之中，既维系了自然犯与行政犯在认识错误处理规则上的统一性，又兼顾了行政犯的双重违法性特点，在此意义上可称之为“新责任说”，主要基于如下理由：
第一，构成要件应当具有征表违法性的机能，而在行政犯中离开行政违法性便只有“裸的”、价值上中立无色的自然事实，难以独自承担征表违法性的机能。
第二，不能简单地以事实与规范来僵化地划分构成要件认识与违法性认识，在构成要件实质化趋势下，构成要件中本就包含了越来越多的规范性要素。具体到行政犯领域，用以塑造行政犯不法的前置行政法律规范是构成要件的组成部分，理应成为行政犯故意的认识对象。
第三，前置行政法律规范与刑法规范在国家整体法秩序中处于不同的位阶。“对于繁复庞杂的行政法律规定，要求每一个公民都具有基本的认识，或及时地进行查询，则过于严苛。”
（三）“新责任说”在司法适用中的具体展开
新责任说是在旧责任说区分构成要件认识与违法性认识的框架下，通过实质解释行政犯的构成要件，将前置行政法律规范的存在本身纳入行政犯的构成要件之内，从而使行政违法性认识错误作为构成要件认识错误发挥阻却故意的效果。行为人只有具备行政违法性认识时，才具备相应罪名的犯罪故意。在个案处理中，当行为人对行政违法性认识提出辩解时，司法机关必须综合全案证据予以积极查明。我国司法实践在该类问题的处理上也正发生着转变，特别是《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条明确将“对野生动物及其制品的认知程度”作为认定犯罪和量刑的重要要素，虽然这一表述尚不够明确，但可以为“新责任说”的适用提供相应的规范文本空间。
五、结论
第一，行政犯违法性认识错误问题的特殊性源于行政犯特殊的客观规范构造。责任说并非针对行政犯时代的违法性认识错误问题而提出，反而是行政犯的违法性认识错误对传统的责任说提出了挑战。学界试图通过继受责任说的观点来解决行政犯的违法性认识错误问题，存在问题意识上的错位。
第二，故意说批评责任说剥离了犯罪故意所具有的规范归责意涵，主张为实现故意的规范化必须取消构成要件认识与违法性认识的区分。然而，并不是只有彻底取消构成要件认识与违法性认识的区分才能实现故意的规范化。解决行政犯认识错误的关键，应定位于正确理解行政犯的客观构成要件及其规范构造。
第三，责任说的问题并不在于区分构成要件认识错误与违法性认识错误，而在于僵化地理解行政犯的构成要件，进而片面地将行政违法性认识错误归入违法性认识错误之中。“新责任说”结合行政犯在行政违法性认识上的特殊性对责任说进行了改造，同时又保留了责任说关于构成要件认识错误否定故意、违法性认识错误减免责任的一般规则，实现了自然犯与行政犯处理规则的统一，在统一刑法典的立法体例下是对行政违法性认识错误问题相对理想的处理方案。