张小宁：刑法中义务冲突的界定、类型与体系定位

在现实生活中，行为人面临两难选择的义务冲突情形并不少见，如以下案例：（1）战时安乐死案。“二战”期间，德国纳粹政权要求医生对一部分精神病人实施安乐死，否则纳粹政权将接管医疗机构，这会导致更多病人被杀害。为了挽救大多数精神病人的生命，医生被迫交出一份拟执行安乐死的病人名单，从而保全了其他大部分精神病人的生命。（2）家庭医生案。家庭医生在检查时发现一名男性患者罹患梅毒，但患者明确表示希望对其妻子隐瞒病情。家庭医生既有义务替患者保守病情秘密，也有义务保护其妻子的生命健康。最终，家庭医生选择将患者病情如实告知其妻子。（3）肖志军案。2007年11月21日，怀有九个多月身孕的李丽云因感冒在肖志军（两人系同居关系，无婚姻关系）的陪同下前往医院就诊。接诊后医生提出对李丽云实施剖腹产手术，后因肖志军拒绝签署手术同意单，医生出于对患者及家属知情同意权的尊重而未实施手术，致使李丽云于当日死亡。

当前刑法学的主流观点认为，义务冲突属于超法规的违法阻却事由。作为基本已成定论的知识点，义务冲突似乎并未受到足够的重视。但2015年司法考试中，一道有关不作为犯罪的选择题“在大火中究竟是救母亲还是救女友”的问题却一度掀起热议，将义务冲突理论的运用再度推至前台。之所以出现上述现象，主要在于现代社会价值观多元化所导致的如下状况：（1）法义务的膨胀化。现代社会中，个人价值的实现不再仅依赖于对个人价值的消极尊重，而是更多地取决于实现该价值的积极态度和作为。因此，现代法治国家在赋予国民更为多样化的权利的同时，也必须对国民课以相对应的更为多样化的义务。（2）法体系的复杂化。课以义务的法律受其立法目的、期望机能甚至制定者的利益倾向等复杂因素的左右而难免出现差别乃至冲突，义务主体无法同时履行不同法义务的情形在所难免。整体而言，我国刑法学界尚未对义务冲突给予充分重视，甚至对其概念界定、类型区分以及犯罪论体系定位等基础问题都未作出全面、细致的分析。有鉴于此，本文将围绕上述问题展开探讨，以期为相关问题研究提供些许参考。

在将义务冲突作为一项独立的阻却事由时，需要解决义务冲突与其他类似阻却事由的区别问题。与义务冲突最为相似的便是紧急避险，由于二者貌似存在竞合的部分，导致了二者在区分上的困难。为了准确界定义务冲突的范围，有必要对比分析义务冲突与紧急避险的异同，从而理清二者的界限。

（一）义务冲突与紧急避险的关系

关于义务冲突与紧急避险的关系，刑法学界存在不同见解。以是否承认义务冲突是独立的阻却事由为标准，形成了从属论与区分论的对立。从属论认为，义务冲突从属于紧急避险，其不过是紧急避险的一种特殊情形。例如，最早探讨义务冲突问题的德国学者宾丁便突破了当时德国刑法关于紧急避险的概念规定，将义务冲突作为下位概念，纳入了扩张的紧急避险之中；他认为法益冲突与义务冲突共同构成了超法规的紧急避险。日本学者木村龟二也认为，义务冲突只不过是紧急避险的一种特殊类型；西村克彦更是将义务冲突戏称为紧急避险的“异卵双胞胎”。我国也有主张从属论的观点：在等值法益的义务冲突中，义务冲突应当是免责事由；只有当义务冲突中的法益对比存在区别时，该行为才能构成紧急避险而具备正当性。另有学者认为，完全可以将义务冲突作为紧急避险的下位概念；在缺乏实体法规定的情况下，将义务冲突等原本属于紧急避险的违法阻却事由独立出来，是对紧急避险条款的技术性限缩，从根本上不符合立法目的。

与之相对，主张区分论的学者认为，义务冲突具有区别于紧急避险的独立价值。从区分义务冲突与紧急避险的立场出发，德国刑法学主流观点认为，义务冲突可以从现象形式上分为两种：第一种是作为义务与不作为义务的冲突，此时可以适用紧急避险的利益衡量原理，此种义务冲突不具备独立于德国刑法所规定的正当化紧急避险的意义；第二种是作为义务与作为义务的冲突，属于不作为犯中独立的正当化事由，其具备独立于紧急避险的意义。不过，弗兰克和韦伯基于区分论理义务冲突与实质义务冲突的立场，认为无论是作为义务与不作为义务的冲突，抑或是两个作为义务的冲突，均属于实质义务冲突，具备独立于紧急避险的意义。日本学者则认为，可将义务冲突区分为与紧急避险相类似的义务冲突和与紧急避险不相类似的义务冲突。其中，与紧急避险不相类似的义务冲突包括：因法令行为引发的义务冲突；因正当业务行为引发的义务冲突；因正当防卫引发的义务冲突。我国亦有学者主张，义务冲突与紧急避险的性质是不同的。

关于义务冲突的法律性质，紧急避险以外独自的正当化事由的见解是可取的，因为义务冲突与紧急避险之间存在重要区别。在大多数紧急避险的场合，会发生法益冲突但并不存在义务履行的问题。从客观行为看，义务的不履行与直接造成法益侵害的避险行为也存在性质上的区别。

（二）义务冲突与紧急避险的异同

1.二者的共性

前述主张从属论的观点，意图以紧急避险解决所有的义务冲突问题。诚然，部分义务冲突确实可以作为紧急避险来处理。例如，为了保护孩子，父亲扯下邻居家栅栏上的木条赶走野狗。此时，保护孩子的义务与不毁坏他人财产的义务会发生冲突，但完全可以运用紧急避险的规定和原理处理这类情形，此时的义务冲突只是表象性的——“如果履行某个作为义务只能通过违反某个不作为义务才得以实现，换言之，通过为某个受禁止的行为才算履行该义务，那么这时不存在义务冲突”。义务冲突之所以在外观及适用等方面与紧急避险存在竞合，原因在于二者确实有一定的共性。

首先，在客观构造上，紧急避险和大多数义务冲突情形均属于法益冲突。从形式上看，紧急避险属于法益与法益之间的冲突，义务冲突则是义务与义务之间的冲突。义务虽不同于法益，但由于互相冲突的法律义务也直接或间接地涉及对法益的保护，所以义务冲突与法益冲突在基本结构上是一致的。在我国刑法语境下，类似的客观构造也存在于其他常见的基于法益衡量阻却违法性的事由中，除了义务冲突，还包括法令行为、正当业务行为等，而并非紧急避险所独有。

其次，在成立条件上，义务冲突与紧急避险均属于紧急状态下的行为，在不得已而牺牲无法并存的利益这一点上，义务冲突与紧急避险相类似。换言之，二者的成立均须符合补充性要件：为了履行一项义务或者保全一方的利益，除了放弃其他义务或者牺牲其他利益之外别无选择，即“出于不得已而为之”。义务人在多个应履行的义务中只能择一履行而无法同时履行其他义务；紧急避险亦是在正当利益面临急迫、现实危险的情形下，避险人为了保全一方的利益而不得已牺牲其他利益。

再次，在处理方式上，义务冲突与紧急避险均是在冲突状态下针对不同义务或法益进行衡量后而作出的行为选择。在义务冲突中，不同义务背后存在着通过履行义务加以保护的法益即义务价值，而义务价值的高低主要取决于该义务所保护的法益价值之高低（但法益并非唯一的衡量标准），义务人需比较义务价值的高低；在紧急避险中，避险人所实施的避险行为亦是对各方利益进行权衡后作出的选择。

2.二者的差异

从属论的观点仅着眼于义务冲突与紧急避险的相似之处，却忽视了二者的重要区别。义务冲突是否具有不同于紧急避险的独立价值，恰恰取决于存在于二者之间的实质性差异。

首先，在法律性质上，紧急避险是大陆法系国家刑法中普遍明文规定的阻却事由，如我国刑法第21条的规定，而义务冲突由于普遍缺乏相关法律规定，通常仅在学理上作为超法规的阻却事由来加以讨论。这是二者在法律性质上的主要差别。关于义务冲突在犯罪论体系中如何定位的问题，主要包括违法阻却事由说、责任阻却事由说以及违法或责任阻却事由说等不同观点，下文会着重展开论证。

其次，在行为选择上，在紧急避险中，即使遭遇危险者不采取任何避险措施，即自愿承受该危险而不将危险转嫁给第三方，其不避险的行为也不会构成犯罪。与之相对，在义务冲突中，义务人必须选择履行其中一项义务而不得不违反其他义务，而且如果义务人所履行的不是同等重要或者更重要的义务，其会被追究刑事责任。换言之，就行为人是否必须侵害其他法益或者违反其他义务而言，紧急避险中的避险人可以任意选择避险与否，而义务冲突中的义务人必须就义务履行作出选择。

再次，在正当化条件上，义务冲突中行为的正当化条件明显低于紧急避险。在义务冲突中，义务人履行其中一项义务所保全的利益，可以与不履行其他义务所损害的利益相等。与之相对，由于紧急避险属于转嫁利益侵害的行为，所以其在成立要件的设定上更为严格——所保护的利益必须明显大于所侵害的利益，才可以主张成立紧急避险以阻却不法。关于紧急避险正当化的评价标准，除了法益衡量原理，可能还需要考虑社会善良风俗与美德、第三者的自律权、社会共同体的责任、法益的重大属性、社会公共利益以及人格尊严等诸多特殊因素。如果将义务冲突统一按紧急避险的规定与原理处理，基于成立紧急避险所要求的法益衡量原理，将难以妥善处理互相冲突的义务所保护的法益价值相等的情形，以及因义务背后缺乏相对明确的保护法益而导致义务衡量标准阙如的情形，这将不当限制义务冲突的正当化条件及成立范围。

综上，基于义务冲突与紧急避险之间存在的诸多差异，应当认为区分论的观点更具有合理性。紧急避险的意义在于免除禁止，以拓宽国民在社会生活中的行为空间，法律允许陷入紧急状态的行为人实施本不被允许实施的行为；义务冲突的意义则在于接纳义务人的不作为，为义务人不履行义务所导致的后果提供抗辩事由。因此，并非所有的义务冲突情形均符合紧急避险的适用条件与成立范围。以我国刑法中尚不存在有关义务冲突的规定为由，将义务冲突视为紧急避险下位概念的从属论观点，是对义务冲突理论的不当矮化。针对不符合紧急避险适用条件的义务冲突情形，应当考虑交由义务冲突等超法规的阻却事由单独予以处理。为此，需要在初步厘清义务冲突与紧急避险之间关系的基础上，进一步探讨义务冲突的具体类型。

（一）以作为义务与不作为义务为标准的区分

根据履行义务的方式不同，通常认为义务冲突可以分为三种类型：（1）数个不作为义务之间的冲突，例如“天才司机案”：行为人在高速路上误入反向车道，此时无论是停车、继续前行、后退还是调头皆违反不作为义务。（2）作为义务与不作为义务之间的冲突，例如“家庭医生案”所涉及的保守秘密（不作为）义务与告知实情（作为）义务之间的冲突。（3）数个作为义务之间的冲突，最典型的例子是“两孩落水案”：两个孩子同时不慎掉入水中，均面临溺亡危险，父亲尽其所能仅救起其中一个孩子，而不得不放弃另一个孩子。该案涉及的两个救助义务之间的冲突即为数个作为义务之间的冲突。

这一分类是义务冲突的经典分类，但关于义务冲突是否应当包含这三种类型却是存在争议的。德国学者韦伯就认为，义务冲突不可能出现在两个禁止规范（不作为义务）中，因为一个方向的不作为通常可以与其他方向的不作为相一致。例如，不得杀人与不得盗窃通常是可以同时履行的，而作为义务（抚养孩子）与不作为义务（不得盗窃）在母亲为了避免孩子饿死而实施盗窃时则可以发生冲突。当然，最常见的还是两个命令规范（作为义务）所引发的义务冲突。屈佩尔则认为，义务冲突只有作为义务之间的冲突这一种类型。在日本刑法学界，虽然通说认为存在两个以上互不相容的法律义务即可产生义务冲突，其中既包括作为义务也包括不作为义务，但反对观点主张，只有作为义务与作为义务之间才会发生义务冲突，除此之外的义务冲突情形皆可通过紧急避险或其他途径得到处理。

不同于学界主流立场，日本实务中处理义务冲突的方式更接近于上述反对观点。例如，在日本确实出现过作为义务与不作为义务发生冲突时通过判定成立紧急避险而阻却违法性的案例：当医护人员的紧急救助义务与不得在禁停区停车的义务发生冲突时，法院认定在禁停区停车的行为构成紧急避险。同理，当医生为了救助急病患者而超速行驶时，按照通说的理解，此时存在诊疗义务（作为义务）与不超速行驶的义务（不作为义务）之间的冲突，可以构成义务冲突，而根据反对观点的理解，则不妨视之为紧急避险。在“良心牧师案”中，牧师明知两名高中生实施了犯罪行为却仍将二人留宿在教会。关于该牧师的行为是否构成窝藏包庇罪，大岛一泰遵循通说的理解，将其认定为义务冲突。而山中敬一认为，此时既非法义务冲突的事例，亦非作为义务冲突的事例，以紧急避险处置即可。但有趣的是，判决在比较了“确保侦查活动顺畅进行”的国家法益与“教会活动自由”这一由宗教自由所派生的法益之后，最终跳出了紧急避险与义务冲突的窠臼，认定该牧师的行为构成正当业务行为。

仅从作为义务与不作为义务的角度区分义务冲突的类型并不可取，主要理由在于以下两点：（1）不作为特别是不真正不作为的义务来源往往缺少刑法上的明文规定，例如我国刑法第261条规定了遗弃罪，但有关该罪的作为义务却未在刑法中明确提及，而是需要依赖未成年人保护法等法律的规定。真正不作为犯尚且如此，故意杀人等不真正不作为犯的作为义务更是要仰赖学理推演与判例经验，甚至连在刑法总则中作概括规定的提议亦鲜有人提及。（2）从“战时安乐死案”和“良心牧师案”等案件中难以拆解出作为义务或者不作为义务，以作为义务与不作为义务为区分标准不但使得义务冲突的类型更加难以把握，也加剧了义务冲突与紧急避险之间关系的模糊化，进而间接瓦解了义务冲突区别于紧急避险的独立意义。

（二）以冲突原因为标准的区分

依据冲突原因进行分类的观点认为，发生义务冲突的原因在大多数情况下不可归咎于义务人，但在特殊情况下，也可能出现由于义务人的故意或过失行为而直接或间接引发义务冲突的情况。因此，从发生义务冲突的原因出发，义务冲突可以分为不可归咎于义务人的义务冲突和可归咎于义务人的义务冲突，前者可称为“偶发的义务冲突”，后者可称为“自陷的义务冲突”。偶发的义务冲突的典型情形如：医院仅有一台呼吸机，患者A正在使用，而患者B突然陷入面临生命危险的呼吸困难状况；此时，医生既不得卸下患者A正在使用中的呼吸机而致A死亡，也不得妨碍对患者B使用呼吸装置。与之相对，自陷的义务冲突是由于义务人自身的原因而引发的义务冲突，这种自身原因既包括合法行为也包括违法行为，既可能是故意行为也可能是过失行为。有学者认为如果发生义务冲突的原因在于义务人自身，则无论其自身能力如何，法规范均应要求其必须承担责任，此时便不存在义务的取舍问题，不构成义务冲突，即成立义务冲突的理论前提之一是冲突的形成不可归责于义务人自身。详言之，在救助母亲还是妻子的场合，要求的是义务人并非故意或过失使母亲和妻子陷于危险境地。不过，该观点忽略了义务冲突的前提不同于义务冲突的状况这一事实。对于义务人自身原因造成的义务冲突，仍需要通过义务冲突理论加以处理，而对于引发该状况的故意或过失等先前行为，则需要独立进行刑法评价。例如，行为人搞恶作剧将母亲和妻子推入水中时便需要承担两个救助义务，因救母亲而致妻子死亡时，成立义务冲突。行为人或许不需要承担（不作为的）故意杀人罪的刑事责任，但针对该恶作剧行为，刑法仍然可以就行为人至少构成过失致人死亡罪进行评价，即造成义务冲突的先前行为的法评价独立于义务冲突本身的法评价。

（三）以法益类型异同为标准的区分

根据冲突义务所关涉的保护法益类型异同，义务冲突可以区分为相同类型法益的义务冲突和相异类型法益的义务冲突。前者是指在义务冲突的场合，互不相容的义务所涉及的法益在类型上具备同一性，最典型的案例是“两孩落水案”。需要指出的是，只要关涉的法益在类型上具备同一性即可，而无需考虑法益之间的量差。例如，救助受轻伤的母亲与救助受重伤的妻子这两项义务在保护法益即健康权方面具有同一性，此时即可构成义务冲突。至于轻伤与重伤的法益衡量问题，至少在认定义务冲突成立与否时是没有意义的。与之相对，相异类型法益的义务冲突是指在义务冲突的场合，互不相容的义务所涉及的法益在类型上不具有同一性，“家庭医生案”“肖志军案”等即属该类型。

以法益类型异同为标准区分义务冲突的类型虽然具备理论上的直观性，但该标准无法完满涵盖并处理义务冲突可能存在的各类情形。问题的处理依然绕不开考量义务位阶或权重这一核心课题，而义务位阶的衡量与义务冲突的犯罪论体系定位及其依据密切相关。

（一）违法阻却事由说

违法阻却事由说是目前学界的主流观点，比如部分德国刑法教科书就将“正当化的义务冲突”置于“违法性”的章节中，日本学者与我国学者亦不例外。违法阻却事由说的基本立场是：承认在构成要件阶段存在义务冲突状况，认定行为人负有多个互不相容的义务，而后在违法性阶段依据某种理由否定对行为人未履行某项义务的违法性评价。关于依据何种理由阻却违法性，主要存在如下两种观点。

1.法益衡量说

该说的基本立场是，当行为人唯有通过损害、威胁较低价值或较低位阶的法益才能保护更高价值或更高位阶的法益时，其侵害法益的行为不具有违法性。关于利益与义务的关系问题，早在1927年德国最高法院一项关于堕胎罪的判决中便已详细论及：“在某种生活处境中，当符合犯罪构成要件的行为是保护法益或者履行某种法律义务的唯一方法时，该行为是否符合法律、是否被禁止、或是否具有违法性......这个问题应当根据互相冲突的法益或义务的价值关系来确定，而这种价值关系是从生效法律中推导出来的”。这一判决关于利益、义务及其衡量的表述，对于利益衡量在义务冲突中的理论价值具有启示意义。例如，麦茨格就认为，义务冲突是基于优越利益原则排除违法性的事由之一，在归类上属于基于特别行为义务的行为，其与职务行为、法令行为、惩戒权等具有同等地位。我国学者张明楷也主张，义务冲突是基于法益衡量阻却违法性的事由；当行为人履行重要义务而放弃非重要义务时，其行为不具有违法性；当履行两种义务所保护的法益具有等价性时，行为人履行任何一种义务均阻却违法性。法益衡量说的理论贡献在于：首先，将义务冲突的体系定位转移至违法性阶段；其次，将解决冲突的关键从义务比较转向利益衡量；再次，将着眼点从义务冲突状况转向利益受损状况。

法益衡量说虽然可以解决冲突利益存在价值或位阶差别时的义务选择问题，但如果冲突利益属于等价（等阶）利益或是无法比较的利益，则该说显得理论弹性不足，对问题无法作出妥善处理。在等价利益的场合，行为人的任一抉择权如果能够成立，也是需要其他附加因素的。例如，医生为救助更可能康复的患者甲而放弃救助患者乙时，仅从生命法益的角度进行衡量，两个法益是完全等同的，不可能由此得出医生救助患者甲更具有合理性的结论。此时，“更可能康复”属于一种合理的社会性期待，对此只能从社会效益更大化的角度寻找合理依据。

2.法秩序无能说

法秩序无能说认为，处于义务冲突状况的行为人在紧急状况下既无法作出义务选择，也无法履行全部义务，法秩序本身对此无能为力。德国学者屈佩尔认为，法秩序不能作出强人所难的引导，即不能作出“必须履行全部义务才能认定不具有违法性”的引导；只有当法秩序能够提供一个明确且特定的选择时，再进一步评价行为人的选择才是有意义的。据此，在难以进行义务衡量的义务冲突中，行为人的任何选择均应受到法秩序的非消极评价，除非其不作任何选择。在法秩序能够提供具体指引的义务冲突中，只有行为人的正确选择才能获得法秩序的非消极评价；如果行为人什么也不做，则必然具有违法性。

法秩序无能说的理论价值在于从法评价这一外部视角考察义务冲突，使研究者能够更清楚地认识到义务冲突状况的客观存在性，同时也澄清了违法阻却事由说的误区——对违法性的阻却并不意味着法规范对该行为作积极评价，而只是意味着法规范对该行为在最大限度内不予消极评价。从法秩序的指引功能着手，也解决了行为人故意不作任何选择时的责任承担问题。但是，法秩序无能说也存在严重缺陷：当义务位阶存在差别时，法秩序必然会作出明确的指引，此时很难说法秩序仍是无能为力的。因此，法秩序无能说所提供的是一种基础性的但并不完善的理论依据，其依然无法为互相冲突的义务提供一个相对明确的衡量标准。

3.小结

虽然主流学说将义务冲突归为违法阻却事由，但其根据并非如想象中那般牢不可破。法益衡量说是其中较有优势的学说，但这种优势不过是该学说作为违法阻却事由的统合理论在义务冲突领域的反映，其与义务冲突是否具有高度的适配性是有疑问的。法秩序无能说提供的外部视角具有一定的理论价值，但其无法为行为人的选择提供实际可行的操作标准。概言之，能力所及范围之外的义务无效等理由可以成为抽象的基础理论，却无法成为可操作的标准。

（二）责任阻却事由说

1.行为人无能说

必须明确的是，将义务冲突视为责任阻却事由的观点甚至早于违法阻却事由说，特别是其中的行为人无能说为前述法秩序无能说提供了直接借鉴与批判标靶。德国学者韦伯是行为人无能说的代表人物，其引用“不可能时无义务”这一法谚，认为发生实质义务冲突时，由于义务人不可能遵守义务，所以即使存在规范，亦否定义务的存在。在韦伯的理论构造中，由于此时需要进行良心衡量，所以需要判断的并非客观的义务违反之有无，而是主观的义务违反之成否。换言之，需要判断的是行为人意思的非难可能性是否存在，而该要素显然是有责性（责任）要素。故而，义务冲突应当属于责任阻却事由。概言之，行为人无能说认为陷入义务冲突状况的行为人本来应当履行所有义务，但因其实际上不能全部履行，所以应在责任层面解决问题。以“战时安乐死案”为例，韦塞尔斯认为：在如此特别，几乎是不可解脱的义务冲突中，行为人如果是依据最善的良知作出了决定，其由拯救目的所决定的行为在当时情况下也是阻止最高价值的法益遭受更大灾难的唯一手段，故法秩序不能对其提起责任谴责。由此可见，良心决定构成了处理义务冲突的核心所在。

但问题在于，首先，良心决定是一个主观概念，不仅不可探知，也难以评判；当判断标准完全取决于个体性、主观性的判断时，其作为判断标准的意义也就不复存在。德国学者威尔策尔认为，特定秩序的效力及义务设定力应当植根于该秩序自身所内在的性质，而不应当委决于个人良心的认可；法秩序唯有依据其内在的价值内容才能拥有设定义务的效力即规范效力，而该价值内容有别于法的单纯暴力；义务设定力是客观的，不取决于良心的认可，这样的价值内容才使得法的强制获得规范正当性。其次，良心决定并不必然引发行为免责。在评价良心自由不受侵犯的宪法保障是否以及在多大程度上影响基于良心自由而作出的行为的可罚性时，必须区分消极的不作为与积极的作为。针对不作为的情形，在个别例外状况下，德国判例确实认可了行为的不可罚性，例如“福音兄弟会丈夫不救助案”和“老妇人自杀未遂案”。因此，耶赛克等人认为，在不作为犯的情形下，考虑良心决定的可能性通常是正确的。不过，以之作为刑罚阻却事由通常是有前提条件的，即当事人拒绝了不作为的行为人原本应当实施的行为，且该行为有利于该当事人。与之相反，将良心决定导致行为不可罚的效果扩张至积极的作为犯则应当被否定，因为若将该效果扩张至积极的作为犯，刑法对公民的保护将会被建立在信仰犯的喜好的基础之上。这也佐证了良心决定的不可探知性与难以评判性。再次，良心决定并非刑法上的规范概念。以良心决定作为阻却责任的根据，至少从法教义学的角度看是无法获得支持的，其中蕴含着以伦理评判取代刑法评价的潜在危险。最后，良心决定能否构成义务冲突的内核也是存疑的。与其认为良心决定是义务冲突的内核，倒不如将二者视为同类而不同型的阻却事由。

2.欠缺期待可能性说

对于义务冲突的处理，德国学者加拉斯认为，应着眼于行为人作出选择时的心理条件，并区分了（可解决的）义务冲突的具体情况：第一，行为人认为自己选择了主要义务，但实际上履行的是次要义务；第二，行为人清楚地认识到自己选择的是法秩序意义上或者社会伦理意义上的低位阶义务，但仍出于个人原因或者宗教信仰等理由履行了该义务；第三，行为人出于无法克制的物质上或者精神上的冲动而选择履行了某项义务。在上述三种情形中，第一种属于禁止错误的情形，根据德国刑法第17条的规定，当行为人在行为时欠缺不法认识且该错误无可避免时，其行为无罪责；当该错误可避免时，得依该法第49条第1款的规定，减轻处罚。第二种情形属于确信犯，一般而言，确信犯是需要承担刑事责任的。当然，在满足所需的条件时可能会出现减轻刑事责任的情况。换言之，第二种情形原则上不阻却责任，但例外时可得减轻。第三种情形是义务冲突的典型状况。例如，父亲未能及时将患病的女儿送往医院救治而致其死亡，但未能及时送医的原因是女儿与濒临死亡的妻子均恳求其先救助对方而非自己。法院认为，女儿与妻子的生命是同等法益，父亲既非认识错误，亦非根据个人信仰而作出选择，故只能适用期待可能性理论阻却其责任。对此，加拉斯指出：无论是不法判断抑或责任判断，皆是在以法规范为标准加以确定后得出的结论；义务冲突中的行为人处于心理上的强制状态，这是一种“能力”的欠缺，从而具备免责基础。我国学者李兰英也主张这种观点：义务冲突的实质是将行为人置于一种“万般无奈，顾此失彼”的境地。在当时的情况下，任何一项义务都是应当履行的，只是因特殊情形而产生选择上的困难。因此，法律真正应当做的不仅是对行为人表示怜悯和慈悲，而是应授予其在左右为难的困境中作出善意选择的权利。

欠缺期待可能性说能够合理解释行为人未履行部分义务而构成违法的问题，同时为依据具体情状免除义务人的刑事责任提供了解释空间，从而获得了学界的支持。但必须指出的是，该说的判断标准是最模糊的，这也是其适用性存在不足的重要原因。

3.小结

责任阻却事由说的基本观点是：义务冲突并非违法阻却事由，当行为人作出恰当的义务选择时，可以阻却责任。至于阻却责任的理由，该说内部虽有不同解释方案，但核心均在于良心决定，尤其当行为人承担的义务在重要性上难以取舍时，良心决定便是关键的阻却责任因素。责任阻却事由说在义务冲突理论发展初期曾一度占据主流，但由于判断标准的模糊性，行为人作出良心决定即可阻却责任的论证也不够严谨，从而影响了该学说的进一步发展。

（三）违法或责任阻却事由说

违法或责任阻却事由说也被称为二元论，该说将义务冲突分为阻却违法性的义务冲突和阻却责任的义务冲突。该分类方式最初来自于德国学者弗兰克：义务冲突可以分为论理义务冲突和实质义务冲突两种类型，只要无明示规定，为了履行高阶义务而牺牲低阶义务便是妥当的。受其影响，韦伯也将义务冲突分为论理义务冲突和实质义务冲突，并指出前者是表象性的，是法秩序可以解决的，而后者由于陷入了人格尊严的无制约性要求与重要的人的利益的冲突，会出现将人作为促进或是实现重要利益的手段，或者不放弃重要的人的利益便无法化解冲突等状况，因而是法秩序无法解决的。

相较于上述主张，耶赛克等人的观点更为明确：合法化的义务冲突即阻却违法性的义务冲突，这是指行为人在不同位阶的义务互相冲突时，履行了较重要的义务而放弃了位阶较低的义务。该类义务冲突属于合法化的紧急避险的一种特殊类型，所以处理方式也遵从合法化紧急避险的处理原则。换言之，既然必定要违反两项义务中的一项，当存在价值较高的义务时，则必须履行该义务。在进行判断时，除了需要考虑涉及义务关系的法益价值关系之外，相关冲突的整体利益、行为人追求的最终目标以及得到承认的公众价值观念等都是重要的考量因素。如果行为人出现了义务位阶衡量方面的错误，则构成德国刑法第17条规定的禁止错误——当行为人在行为时欠缺不法认识且该错误无可避免时，其行为无罪责；当该错误可避免时，得依该法第49条第1款的规定，减轻处罚。与之相对，阻却责任的义务冲突主要包括以下两种情形：第一，行为人为了履行位阶较低的义务而选择放弃位阶较高的义务。第二，在无法衡量位阶高低或者位阶等价的义务冲突类型中，行为人的履行或者不履行可能涉及生命法益时，由于生命法益具有特殊性而无法在违法性阶段轻易作出判断，则将该类型的义务冲突置于责任阶段进行处理。实践中引发难题的是阻却责任的义务冲突中的第二种情形，例如在“战时安乐死案”中，行为人无论作何种选择均无法排除行为的违法性，但是，只要行为人认真进行检验，选择并履行部分义务，便应当认定其选择了较小的恶害，可以阻却行为的责任。不过，二元论也明确指出，这并不意味着行为人必须选择较小的恶害才应当免责，对于无力改变事态发展的行为人，也应当免除其责任。

二元论提出的时间较晚，由于其负有克服前人学说弊端的使命，因而自始便呈现出更具优越性的理论构造。在阻却违法性的义务冲突中，二元论吸纳了法益衡量说的基本思路，准用紧急避险的认定方法来解决问题；在阻却责任的义务冲突中，则融合了良心决定与“较小恶害”等观点。这种方法有效避免了将义务冲突单一认定为违法阻却事由或者责任阻却事由时难以克服的理论弊端，从而使二元论具备了更旺盛的生命力。

不过，必须承认的是，二元论也存在一定的问题：（1）区分阻却违法性事由与阻却责任事由的标准并不明确。二元论是以与义务对应的法益是否存在位阶差别为区分标准的，但事实上这并非真正有效的区分标准。耶赛克等人在谈论该标准时提出的若干关键词，如“最终目的”“价值概念”等，均缺乏实际操作性。（2）主张义务位阶无法衡量时或者义务位阶相等时只能在责任阶段处理义务冲突的观点过于僵化。更何况，义务位阶无法衡量与义务位阶相等是不同层级的问题，本就不应等同视之。（3）二元论主张阻却责任的义务冲突必须与生命法益相关联，这使其类型边界愈加模糊。（4）将阻却违法性的义务冲突归为紧急避险之特殊类型的做法，恐怕有损义务冲突的实质独立性。刑法教义学有关义务冲突的理论推演旨在使义务冲突独立于紧急避险，如果认为阻却违法性的义务冲突实际上属于阻却违法性的紧急避险，那么真正存在的义务冲突将仅剩下阻却责任这一种类型。加之二元论又将阻却责任的义务冲突与生命法益相关联，这样一来，义务冲突从整体上便丧失了独立存在的价值。

关于义务冲突的犯罪论体系定位，通过对三种主要学说的梳理与评析，可以发现无论是违法阻却事由说、责任阻却事由说抑或二元论，均不同程度地存在不足之处。但比较而言，笔者认为二元论更具有理论优势。有鉴于此，下文将对二元论的理论构造进行改良，以提升其实际适用性。