【基本案情】
被告人赵某甲与被害人赵某某系前夫妻关系，两人于2020年6月协议离婚。由于在婚姻存续期间，赵某甲存在家暴行为，离婚后赵某某未将现住址告诉赵某甲。后赵某甲通过登录赵某某购物网站得知其住址，并于2021年1月25日15时许，冒充快递员骗赵某某开门后强行进入赵某某位于北京市通州区某小区暂住地室内。进入室内后赵某甲以携带刀具、用胶带捆绑相威胁，欲与赵某某发生性关系，并对赵某某进行亲吻，摸胸等行为，赵某某反抗过程中造成唇部擦伤，后赵某甲经赵某某劝说后主动停止犯罪。赵某某身体所受损伤经鉴定为轻微伤。
2021年5月27日北京市通州区人民检察院以赵某甲构成强奸罪，并认为属于强奸中止造成损害，依法提起公诉。6月30日北京市通州区人民法院依法作出判决：赵某甲犯强奸罪，系强奸中止，减轻处罚，判处有期徒刑一年二个月。
【主要问题】
《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”本案中，对于赵某甲系强奸中止没有争议，但其对被害人是否造成了刑法意义上的“损害”则存在不同意见。“损害”的认定影响到底是免除处罚还是减轻处罚，殊有界分之必要。
【意见分析】
〖意见分歧〗
第一种意见认为，犯罪中止中的“损害”只包括物质性的损害，而不包含非物质性的损害。物质性的损害是指《刑法》所规定的作为其他犯罪构成要件的危害结果，而不是一般意义上的损害结果。如轻伤是故意伤害罪的构成要件结果，轻微伤则不是故意伤害罪的构成要件结果。因此，本案中赵某甲的行为只造成被害人身体轻微伤；其对赵某某的亲摸行为属于非物质性结果，因此均不属于犯罪中的“造成损害”，应认定为强奸中止，没有造成损害，对其免除处罚。
第二种意见认为，犯罪中止中的“损害”既包含物质性的损害，也包含非物质性的损害。物质性的损害，如身体机能的损伤；非物质性的损害，如他人的名誉、性羞耻心理等，均是刑法规范所要保护的法益。物质性的损害包含刑法所规定的作为其他犯罪构成要件的危害结果，但并不是唯一标准。需要区分不同种类犯罪，根据行为所侵害的法益性质以及对法益产生的影响来具体判断。本案中，赵某某反抗所造成的唇部擦伤不属于犯罪中止的损害，但是赵某甲对赵某某以携带刀具、用胶带捆绑相威胁的行为构成了胁迫，其亲摸行为不但侵害了赵某某的性自主权，也是赵某某反抗导致唇部轻微伤的原因。综合起来看，属于“造成损害”，应当认定为造成损害的强奸中止，对其减轻处罚。
〖意见评析〗
笔者同意第二种意见，理由如下。
第一，犯罪中止中的“损害”仍然是犯罪对于法益所造成的侵害，在行为人自动放弃犯罪的节点上，因前期预备行为或实行行为对法益造成了损害，所以，行为人对于该损害要承担一定责任，但可以减轻处罚。
犯罪中止是故意犯罪发展过程中的一种犯罪形态，它可能发生在犯罪的预备阶段，也可能发生在犯罪的实行阶段。成立犯罪中止，必须是行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。对于已经造成的损害，行为人不可免责，仍应承担刑事责任，但可以减轻处罚。所以，在理解“损害”时，不可脱离法益抽象地理解，如将损害限定在物质性损害上，而将非物质性损害排除在外。有观点认为无形的精神损害过于抽象，如果将其认定为中止犯中的损害，则助长了司法的随意性，导致中止犯承担刑事责任具有不确定性。①实际上，强奸罪的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权（性自主权），其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。不能片面地理解，只要行为人自动放弃犯罪，没有与被害人发生性关系，就算没有造成损害。这样，行为人“自动性”地达致犯罪未遂就要免除处罚，显然将犯罪中止中的两级处理抹平了，必然导致罪刑不均衡。如单纯强制猥亵妇女的，构成强制猥亵罪，在以强奸故意实施强制猥亵行为后因为自动中止犯罪，反而认定其未造成损害，对其免除处罚，显属不当。
第二，犯罪中止中的“损害”必须是刑法规范禁止的侵害结果，即必须与法益结合起来可以具体评价的实际影响，而不能是一种道德判断或者行政法、民法的判断。也就是说，“损害”要置于刑法规范的框架之中，在与法益的关系当中进行评价。
就日常所理解的物质性损害而言，并非任何的负面影响都可以认定为“损害”，例如，行为造成他人的身体不适、轻微的损害、小额财物损失，都可以纳入实害的范畴，但如果都以“造成损害”论，必然漫无边际，中止犯的刑罚减轻优待也成了具文。就非物质性损害而言，也不能以抽象的观感作为依据来认定“损害”，张明楷教授指出，“只有刑法规范禁止的侵害后果，才属于中止犯的“造成损害’，倘若将刑法规范不禁止的结果作为中止犯的损害，就不是一种刑法判断，而是一种道德判断或者行政法、民法的判断”，否则，就有违罪刑法定的原则。中止犯造成的“损害”是建立在犯罪成立评价前提下的，不能等同于一般意义上的损伤。出现刑法禁止的结果是给予行为人刑事处罚的底线。例如，《刑事审判参考》第601号“朱高伟强奸、故意杀人案”中，判决认为中止犯所造成的损害包含物质性损害和非物质性损害，而且这种损害是为刑法评价、达到一定社会危害程度的后果，而不是一般意义上的损伤。同时也要看到，“损害”的认定要与法益结合起来，予以相对化处理。如“故意杀人行为客观上给被害人造成颈部勒痕等轻微伤结果，但刑法对于侵犯公民人身权利犯罪追究刑事责任的损害结果要求至少达到轻伤标准，典型的如故意伤害罪，举轻以明重，故意杀人罪作为比故意伤害罪更重的犯罪，亦应对故意杀人犯罪中止的损害进行相应的要求，否则就会出现中止犯反而成为法律从严惩处情节的结果，有违罪刑均衡，也不符合刑法设置中止犯的初衷”。就本案的强奸犯罪来说，也要达到强制猥亵的程度才能认定为造成“损害”。
第三，刑法对强奸罪的法益保护较之故意伤害罪更加周延，不能以是否造成轻伤以上的实害后果作为衡量“造成损害”的唯一标尺。
强奸罪是一种复合行为犯，但不是暴力行为与奸淫行为的简单相加，其核心在于侵犯了性自主权。在强奸犯罪中，行为人实施暴力、胁迫行为压制被害妇女反抗后实施奸淫行为，不能将重心放在非暴力行为造成的身体损伤上，更应着力分析对于妇女性自主权受侵害造成的性器官损伤、精神损害以及社会名誉降低
等。《刑法》对强奸罪的法定刑相对较高，体现了对妇女性自主权利的周延保护。
所以，强奸罪不同于那些侵害身体完整性的犯罪，在判断犯罪中止的“损害”时，不能以至少达到故意伤害罪的最低轻伤标准作为认定强奸中止“造成损害”的标准。在某些强奸案件中，虽然只造成了轻微伤，但是社会、家庭关系的难以修复远远大于轻伤害结果给被害人所带来的痛苦。当然，任何犯罪一经实施就必然或多或少会对法益造成一定损害，如果损害没有最低的限定，那么，根本不存在没有造成损害的情形，必须导致犯罪中止制度名存实亡。在认定是否属于中止犯的损害上应有“量的标准”，即需要达到启动刑罚才能起到惩罚犯罪或者预防犯罪的目的。②这个量的标准取决于到底是什么行为导致什么法益损害的程度。例如，在强奸罪中行为人对被害人实施触摸手臂、面部等非身体敏感部位等轻微侵犯行为，由于未对被害人性羞耻心理达到一定程度的侵犯，也不是强制猥亵罪所要求的构成要件结果，不宜认定为“造成损害”。
供稿：北京市通州区人民检察院王蒙
案例编辑：北京市人民检察院王志坤
原文载《首都检察案例参阅（第二辑）》，北京市人民检察院法律政策研究室编，法律出版社，2022年12月第一版，P3-7。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。