李世阳：以不作为方式参与他人犯罪的责任归属

目次

我国刑法学界关于不作为犯的研究基本上以单独犯为预设前提，将问题焦点集中于作为义务来源的确定上，在这一焦点问题上形成两条具有递进关系的理论脉络，即形式的作为义务论和实质的作为义务论。而在形式作为义务论的框架下是否以及在多大范围内承认先行行为的作为义务来源资格，又成为讨论焦点；与此相对，在实质作为义务论的框架下，不少学者尝试构建对于不作为犯具有统一指导意义的作为义务论，其中，义务二分说和排他性支配领域说是两种具有代表性的学说。在讨论不作为犯的作为义务来源之前，有必要先明确作为义务的功能，而这必须放置在刑法的基本功能这一视角下进行考察。刑法的基本功能在于：通过对规范违反者施加刑罚从而向全体国民宣告被违反的行为规范继续有效，据此提供预防性的法益保护。因此，刑法应最大程度尊重并保护国民的行动自由，在这一点上，密尔所提出的关于自由的两个基本原则对于作为义务的确定及其功能具有重要的启示意义。第一，个人的行动只要不涉及他人的利害，个人就不必向社会负责；第二，关于对他人有害的行动，个人则应当负责，而且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。从第一个基本原则出发，任何人只要没有实施导致法益状态陷入恶化状态的行为，原则上实施任何行为都是自由的，不受国家和其他国民的任意干涉。从第二个基本原则出发，让某个特定的行为人承担法律责任或者以法律的名义命令某个行为人在特定的时空条件下采取积极的法益保护措施，需要具备特别的根据，即行为人实施了法益侵害行为或者对于被害法益具有保护职责。质言之，作为义务的功能是为了满足法治国家自由主义的基本要求，本着自我负责原则，当行为人对他人法益制造出危险状态，即使牺牲自己的部分自由，也应当尽一切努力采取结果回避措施。在这个意义上，应当将使他人法益陷入危险状态的先行行为视为作为义务来源。这里的危险是指一种事实状态，并不需要行为人故意或过失创设这种危险，因为这并不是不作为犯所要直接处罚的对象，不作为犯关注的是处于保证人地位的人在形成这种危险之后的态度。

此外，即使法益危险状态并不是由行为人直接创设的，当行为人对被害法益负有保护义务或者对危险源具有管理义务时，也应当肯定作为义务的存在。作为义务来源的确定应统合在侵害原理之下，只有基于行为人实施了法益侵害行为或者其处于与受损法益的保护相关联的地位上，才能以刑法名义令作为者承担保护受损法益的义务。具体表现为以下三个来源：第一，创设危险的先行行为；第二，对已经受损的法益具有保护义务；第三，对可能创设法益危险状态的危险源具有管控义务。与此相对，排他性支配理论无法直接为作为义务的来源提供判断标准。从因果共犯论的基本立场出发，所谓的“将导向结果的因果流程控制于掌中，具体、现实地支配因果经过”无非是正犯的判断标准，其本身无法成为作为义务的发生根据。那么，上述适用于不作为单独犯的作为义务来源是否可以适用于不作为参与中，抑或需要进行何种程度的修正？在这一点上，有观点认为：当不作为人对被害法益负有保护义务时，则成立不作为正犯；当不作为人仅负有危险源管控义务时则成立狭义的不作为参与犯。本文认为，既然作为义务的负担是自由主义的一种例外，不论是对不作为的正犯还是共犯都应具备相同的作为义务内容。换言之，作为义务本身不具有区分正犯与狭义共犯的功能，对法益受损流程的支配程度才是区分正犯与共犯的标准。以下，笔者结合具体案例，探寻上述的作为义务来源适用于不作为参与的下位准则。

（一） 从危险的先行行为引发的作为义务

当参与人制造的法益危险在正犯基于自律性决定而导向的构成要件结果中实现时，即使否定参与人的正犯资格，也存在成立狭义共犯的余地。本文考察的是，在行为人创设了这种危险状态后，当认识到正犯有意识地利用这种危险状态而实施犯罪行为时，是否负有阻止正犯实行犯罪的作为义务。根据侵害原理，行为人创设的危险程度与对其自由的限制程度成正比，因此问题的焦点就在于行为人所创设的危险类型及其程度。

１． 行为人实施犯罪行为之后的作为义务

当先行行为本身即可单独构成犯罪，后行行为人利用该犯罪行为所创设的危险状态进而实施犯罪行为时，先行行为人对于后行行为人的犯罪是否作为共犯处罚？解决这一问题主要取决于：后行犯罪行为实现的法益侵害是否可以被评价在先行犯罪行为所创设的法益危险范围之内。

案例三：王定贵等五人来到某宾馆开了一个房间，五人紧挨着躺在床上睡觉。次日凌晨３时许，董某趁王某某醉酒熟睡、不知反抗之机，与其发生了性关系。期间，柯某醒来，发现董某与王某某发生了性关系。在董某的行为结束后，柯某发现王某某衣衫不整，亦起意对王某某实施奸淫，遂与王某某发生了性关系。董某见柯某奸淫王某某，上前制止，遭柯某拒绝后仍继续睡觉。本案的一审和二审均将争议点聚焦在董某与柯某是否成立轮奸上。肯定说的主要理由在于：二被告人在同一时间同一地点均明知对方奸淫被害人，可认定二人在犯罪的过程中达成了犯意联络。而且，被害人遭受两次性侵害的犯罪结果与一般事先有预谋的轮奸行为并无区别。与此相对，否定说的主要理由在于：二人之间不存在任何意思联络；董某并不负有有效阻止柯某实施奸淫行为的义务。二审法院最终采取了否定说，判决董某与柯某各自作为强奸罪的单独正犯承担责任。然而，上述支撑否定说的两点理由仍然值得进一步考察。第一，认为董某不负有有效阻止柯某实施奸淫行为之义务的实质根据是什么。第二，与第一个问题相关联，董某先行实施的强奸行为对于柯某后续实施的强奸行为是否真的没有任何物理促进力及心理促进力。

（１） 作为义务的考察。如前所述，作为义务来源的确定应受制于侵害原理，当行为人实施的先行行为本身即可单独成立犯罪时，在对既发的法益侵害后果承担刑事责任的同时，该法益受损结果本身又成为新的危险源，先行行为人成为该危险源的管控者，如果先行行为人在认识到他人可能在此基础上继续实施法益侵害行为而放任不管，只要该危险源对于后续的法益侵害具有促进作用，先行行为人就至少承担片面帮助犯的责任。那么，董某对王某某实施强奸完毕后是否创设了一个足以被柯某利用的危险源，是值得思考的问题。此时应重点考虑的是：先行行为人的犯罪行为样态及其已经造成的法益侵害后果对于被害人的自我保护能力造成多大程度的损害。如果先行行为人的侵害行为致使被害人丧失或显著减弱自我保护能力，则先行行为人负有危险源管控义务。此时又可根据后续的侵害行为是否在先行行为人离开之后分为两种情形。例如，甲在公园里将乙打成重伤并强奸既遂，路人丙在甲强奸完毕后对乙继续实施奸淫。如果甲尚未离开案发现场，却不阻止丙的强奸行为，则甲直接违反了危险源管控义务，至少对丙的强奸行为承担帮助犯的责任。与此相对，如果此时先行行为人已经离开案发现场，当后行行为人利用既发的法益受损状态继而实施侵害行为，并且由后行行为开启的法益受损因果流程处于先行行为人的预见可能性范围之内时，先行行为人仍然成立片面的共犯。据此，即使甲已经离开案发现场，仍然要对丙的强奸行为承担帮助犯的责任。本案中，由于董某并不是采用暴力手段压制王某某的反抗之后对其实施强奸行为，而是利用王某某已经陷入的醉酒状态，在这个意义上，可以说董某实施的强奸行为并未削弱王某某的自我保护能力，但并不能据此直接得出董某没有制造危险源并负有管控该危险源的义务。这是因为，本案发生于某宾馆的房间内，五人共处一室，在董某实施强奸行为的过程中，很可能吵醒并激发其他同伴的性欲，在强奸行为实施完毕之后，将王某某衣衫不整放置于原地，显然增加了王某某被强奸的危险。据此，董某负有消除通过自己的强奸行为提升的被害人再次被包括柯某在内的其他在场人员强奸的危险性这一作为义务。

（２） 作为义务与法益侵害的关联性。共犯的处罚本身也是刑法为了实现法益保护功能的一个环节。既然如此，为不作为参与提供基础的作为义务也必须能够还原为防止法益侵害或危险，不应脱离这一点漫无边际地承认对他人的犯罪承担共犯责任。即使先行行为本身单独成立犯罪，如果正犯所实施的其他犯罪行为的法益侵害结果已经超出了先行行为危险的射程范围，当先行行为人对正犯实行犯罪持不作为态度，也不应肯定这种不作为态度的因果促进力。据此，应以事后判断的视角出发，比较Ａ（现实发生的在先行行为人不履行作为义务的情形下正犯实施犯罪行为）与Ｂ（假设在先行行为人履行作为义务的情形下正犯实施犯罪行为）的困难程度，只有Ｂ的困难程度大于Ａ，才能肯定先行行为人不履行作为义务对于正犯实施犯罪行为的促进力。这种促进力既可以表现为犯罪障碍的减少，也可以表现为这种不作为态度本身对正犯心理上的鼓舞，前者是一种物理促进力，后者则是一种心理促进力。将该解释论规则适用于本案的话，在当时的情况下，如果董某履行了基于其先行强奸行为而派生出的避免被害人再被他人强奸的作为义务，柯某在强奸行为的实施上显然会遭遇重大困难，甚至可以说就不可能实现强奸既遂。虽然董某在柯某实施强奸行为之际也上前制止，但这种程度的制止显然不能说已经履行了事前的结果回避义务，因为事前的结果回避义务要求行为人在当时的时空条件下竭尽所能去履行平行社会一般人期待其履行的作为义务。在本案中，董某仅需大声将其他同伴叫醒即可轻易阻止柯某的强奸行为，但并未实施，这种不作为既清除了柯某实施强奸行为的障碍，也为其强奸行为的实施提供了行动理由。

２． 行为人提供可能用于犯罪的危险物品之后的作为义务

当行为人向他人提供犯罪工具时，如果双方之间存在犯意联络，则这种提供行为是一种作为的参与，然而，如果提供工具时双方之间并不具有意思联络，则应区分以下两种情形：第一，该工具本身是具有侵犯法益之危险的禁制品或恶意软件等，当他人利用该工具实施相应犯罪时，一般可以肯定该工具所引发的危险在他人的犯罪结果中实现。第二，该工具本身是否危险完全取决于使用者的用法。此时，从信赖原则出发，原则上应否定工具提供者的危险消除义务。以下，以非法出租、出借枪支罪以及丢失枪支不报罪为例，对上述第一种情形进行检讨。刑法上针对违禁品本身所设置的构成要件都是为了实现对危险源的管控，但危险源一旦脱离管控者之手，管控者的责任并不止于危险源管控义务的不履行，因为与此同时其也创设了被法所不允许的危险，如果管控者不履行危险消除义务并最终导致该危险在他人的犯罪中现实化，则可能承担不作为参与的责任。例如，非法出租、出借枪支罪的构成要件虽然并不要求具备“严重后果”这一要素，但《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《规定》）第５条区分了两种情形：第一，依法配备公务用枪的人员或单位将枪支出租或出借给未取得公务用枪资格的人员或单位，这种情形下的出租或出借行为本身即可立案追诉；第二，依法配备公务用枪的人员或单位非法将枪支出租或出借给具有公务用枪配备资格的人员或单位，此时需要造成人员轻伤以上伤亡事故或被他人利用进行违法犯罪活动，才立案追诉。如果说第一种情形因租赁或借用枪支方不具有持枪资格而类型性地增加枪支的危险性，那么第二种情形显然是通过出租或出借方所制造的危险行为在他人的犯罪中实现以补强违法程度。据此，可以说司法适用过程中，已经将出租或出借方在出租、出借枪支之后因不履行危险消除义务而加功于他人犯罪的这种不作为参与情形吸收到构成要件的认定上。与此类似的情形还出现在丢失枪支不报罪中，关于本罪所要求的“造成严重后果”这一要素，《规定》第６条也将其解释为丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故，或者丢失的枪支被他人用于违法犯罪活动中。

（二） 对受损法益的保护义务

基于对受损法益的保护义务而引发的作为义务经常发生在以下两种情形中：第一种是基于不作为人与被害人之间亲密的人身关系；第二种是基于不作为人所处的职务上的地位。

１． 基于亲密人身关系的法益保护义务

案例四：２０１７年３月以来，赵某作为鹏鹏的法定监护人，在明知鹏鹏继母孙某对儿子多次施加体罚殴打等虐待行为，且在微信上看到孙某所发鹏鹏脸伤照片后，仍然放任妻子的虐待行为。２０１７年７月中旬后，赵某又在鹏鹏受伤呈植物人状态时，置其不顾，既不履行抚养照顾义务，也不提供生活来源。法院认为，赵某作为鹏鹏的监护人，明知孙某有虐待行为，仍不依法履行法定监护职责和保护义务，与孙某构成虐待罪的共犯。同时，赵某将鹏鹏遗弃在医院，情节严重，构成遗弃罪。由此可见，裁判理由将赵某的不作为分为以下两个阶段：第一阶段是在鹏鹏遭受继母虐待时的不作为态度，即违反应当阻止犯罪行为的义务这一意义上的不作为；第二阶段是在孙某对鹏鹏实施伤害并致其重伤之后的不作为态度，即违反结果回避义务的不作为。前一阶段的不作为加功于正犯的虐待及伤害行为，而后一阶段的不作为则为单独正犯的成立提供基础。之所以肯定赵某具有阻止孙某实施虐待的义务，并不是基于赵某与孙某之间的夫妻关系，而是基于赵某对被害人鹏鹏的人身安全保护义务。这一义务的履行时间是在正犯实行犯罪当时，因此，不作为人与正犯之间的人际关系将会影响作为可能性的有无及其程度，从而也将最终决定不作为人是否以及在多大程度上承担不作为参与的责任。与此相对，后一种义务的履行时间则是在正犯的侵害行为实施之后，此时，如果保护义务人不履行法益保护义务而放任构成要件结果的发生，则承担相应犯罪的单独正犯责任。

２． 基于职务的法益保护义务

任何人都不可能无时无刻地管理并保护自己的利益，由此也推动了社会分工的精细化。那么，当行为人接受以保护他人的人身或财产利益作为职责内容的职业时，如果面对他人的人身或财产权利遭受侵害而放任不管，是否以及在多大程度上应对损害后果承担刑事责任？当代表国家公权力的国家机关工作人员发现侵害公民人身权利或财产权利的犯罪行为却不阻止时，除了可能构成渎职罪之外，是否可能成立不作为的共犯，值得追问。

案例五：被告人马某在中原油田某油井工作期间，被告人李某等人先后两次到该油井盗窃原油１．６吨，当时值班的马某发现后，未予制止和上报且接收偷油者的现金３３０元。一审和二审法院的裁判理由可以概括为以下三点：第一，马某身为油井上的看护工作人员，发现偷油者未予有效制止，并接收盗油者钱财，事后不向上级汇报；第二，马某与盗窃犯罪人形成非法占有国家财产的共同故意；第三，马某以不作为形式放任犯罪人盗油，其行为构成盗窃罪，且属于共同犯罪。

虽然本案的一审和二审法院均认定马某以不作为的形式参与到李某等人的盗窃行为中，并承担盗窃罪共犯的责任，但是以上三点裁判理由仍然存在值得进一步商榷的余地。第一，阻止盗油者偷盗原油这一作为义务是否来源于马某作为油井看护工作人员这一职业地位。这一问题取决于油井看护工作人员的职责范围，即其承担的法益保护义务的具体内容和范围。显然，马某所应保护的法益主要就是原油这一财产本身，因此对于可能导致原油财产价值减损或灭失的行为或事象，马某都应在自己的能力范围内竭尽全力阻止。第二，上述第二点裁判理由认为马某与盗窃犯人形成非法占有国家财产的共同故意，这一点并非不证自明。盗窃罪在财产犯罪体系中属于利得型犯罪，虽然法律条文并没有规定应当具备非法占有目的，但大多数观点认为利得型犯罪应具备非法占有目的这一不成文的构成要素。一般认为，非法占有目的由排除意思和利用意思构成。排除意思的有无直接决定了是否成立财产犯罪，应将其视为违法要素；利用意思的有无决定了是否具备利得型犯罪的特征，可以将其视为责任要素。从不法共犯论或者因果共犯论出发，应承认违法的连带性与责任的个别性。本案中，只要马某认识到了李某等人具有排除意思即为足够，并不需要其本人也具有排除意思；与此相对，只有马某也具备利用意思才能具备完整的非法占有目的从而与李某等人构成盗窃罪的共犯。在本案中，由于马某接受了来自偷油者的现金，可以容易肯定这种利用意思的存在。据此，本文认为判决的结论是完全正确的。但如果没有任何证据表明不作为的参与人具有利用意思，根据部分犯罪共同说或行为共同说，不作为参与人仅仅在毁弃型犯罪的限度内与正犯成立共犯关系。第三，正犯所实施的犯罪所侵犯的法益应当在不作为参与人所承担的法益保护义务的范围之内，对于超出的部分，不作为参与人不承担共犯的责任。例如，仓库管理人员甲发现进入仓库行窃的乙在行窃之后为抗拒抓捕打伤了另一名仓库管理人员丙，却放任不管，如果仓库管理人员的职责被限定于货物的管理与保护，那么甲的不作为所能波及的范围也仅仅是乙的盗窃行为，由于乙的转化型抢劫已经涉及人身法益的侵犯，因此甲对人身法益的侵犯并不应承担法律责任。

（三） 对危险源的管理义务

在风险社会的今天，危险源无处不在，危险达到怎样的程度才可以成为刑法意义上的危险源？这不仅取决于工具本身的危险性，也取决于行为人对于工具的使用方式，甚至取决于行为人是否掌握了优越于被害人的危险源信息。以下以一则案例为素材探讨危险源的确定标准以及由此引发的作为义务。

案例六：某日，徐某将陈某带至陈某某的暂住地。当天晚上徐某强行与陈某发生性关系。其间，陈某多次向在同一房间内的陈某某求救，陈某某仅对徐某作一般言词劝阻，之后即听之任之，致使强奸行为得逞。法院在认定徐某构成强奸罪的基础上，认为陈某某以不作为的方式成立强奸罪的共犯，具体裁判理由如下：第一，作为房间提供者，陈某某负有相应的安全保障义务；第二，作为徐某的长辈亲属，陈某某负有约束晚辈不当行为的责任；第三，作为被害人当时唯一的求助对象，陈某某并未积极履行上述义务与责任；第四，在主观方面，陈某某具有间接故意，构成共犯关系上的事中故意。前三点理由都是成立不作为犯的论据，最后一点理由则是成立共犯的论据。可以说，该裁判理由是将学理解释与案件事实相融合的典范，尤其是，并未以第四点理由为根据直接肯定共犯关系的成立，而完全忽视作为义务的证立。然而，在这些裁判理由中仍然存在可以进一步挖掘和扩展的余地。

第一， 房屋居住者在怎样的情形下应负有安全保障义务。房屋在物理空间上与外界相对隔离，一方面是为居住者提供安全的饮食起居场所；但另一方面对于不熟悉该居住环境的被害人而言，有可能成为危险源，如果在房屋内遭受他人侵害，获取外界力量救助的可能性就会比在公共场所小很多。从这两方面出发可以作出以下推论：首先，如果他人未经居住者允许而进入其房屋，即使因房屋建筑存在安全隐患而受伤或者被危险宠物咬伤等，房屋居住者也不承担刑事责任。其次，一旦房屋居住者允许他人进入房屋，在房屋居住者与进入者之间即产生了关于房屋安全事项上的信息不对称，因此，经允许而进入他人房屋的人就处于相对脆弱的、需要由房屋居住者提供安全保障措施的处境。

第二， 房屋居住者的安全保障义务的具体内容是什么。从以上房屋的两个基本特征出发，房屋居住者的安全保障义务主要源于以下三点：房屋内存在安全隐患；房屋内存在可能侵犯进入者的危险人物；进入者一时陷入无法自救的状态中。本案中，陈某某对于被害人陈某的安全保障义务首先来源于允许徐某与陈某进入其房屋内。其次，当陈某某发现徐某具有侵犯陈某的潜在可能性时，就负有管控这一危险源的义务。再次，当徐某开始对陈某实施性侵时，性侵的危险转化为现实，由于犯罪发生在处于陈某某支配领域范围的房屋内，被害人已经处于无法自救的脆弱状态中，因此陈某某负有阻止徐某强奸陈某的作为义务。最后，从陈某某“作为被害人当时唯一的求助对象”这一点出发并无法推导出陈某某负有作为义务的结论，但这种对被害法益的排他性支配可以为正犯性提供根据。

第三， 陈某某与徐某之间的人身关系将对陈某某的作为可能性产生影响。这里的作为可能性有无的认定应坚持事前判断，陈某某实际上并未实施被平行的社会一般人所期待的结果回避措施，因此具备不作为的实行行为性。但法院在裁判理由中却将属于实行行为性判断的问题领域归入因果关系论之中，混淆了事前判断与事后判断。