虐待罪“告诉才处理”除外规定的司法适用

       《刑法修正案(九)》对虐待罪进行了修改,在现行《刑法》(以下简称“97刑法”)第260条第3款有关“告诉才处理”的规定中,增加了“被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉”的除外规定。这一除外规定将特定情形下的虐待罪,由原先的亲告罪转变为非亲告罪,引发追诉方式的改变,进而关系到公安、检察机关在虐待罪追诉过程中职权合法行使的边界。然而,“被害人没有能力告诉”的规定相对抽象,“因受到强制、威吓无法告诉”的规定与《刑法》第98条的内容存在竞合,如何恰当地理解和正确适用这一除外规定是司法实践无法回避的问题,需要进一步厘清。通过考察我国虐待罪“告诉才处理”追诉方式的运行机制,分析我国虐待罪“告诉才处理”在追诉中存在的困境及原因,才能明确适用除外规定时需要考虑的基本问题,进而合理确定虐待罪“告诉才处理”的适用范围。本文正是基于这样的思路进行分析,并依次展开。

      一、对虐待罪“告诉才处理”追诉方式之考察

      虐待罪在1979年刑法典(以下简称“79刑法”)中就有规定,除致使被害人重伤、死亡之外,在追诉方式上适用“告诉的才处理”的规定。(在对“79刑法”的修订研拟中,曾围绕告诉才处理的规定,对本罪法条的写法进行过修改。有部门提出,在司法实践中,被虐待的被害人多是年幼的儿童或者是卧病无法行动的老人,这些人的自身状况使他们往往无能力对虐待者“告诉”。若在刑法条文中只规定“告诉的才处理”,则不利于保护这部分无能力告诉的被虐待者的合法权益,故应增加“无能力告诉的除外”这一规定。立法工作机关采纳了这一建议,在1988年9月的刑法修改稿中增设了“本人不能告诉的除外”的规定。后来,考虑到刑法分则中告诉才处理的规定有多处,因种种原因致使被害人无法告诉的情形可以作为一个共性问题集中规定在刑法典总则中,故此,在1988年11月6日及以后的修改稿中,没有再在本罪中对此种情形专门作出规定。可见,“97刑法”与“79刑法”在虐待罪追诉方式上保持一致,直到《刑法修正案(九)》再一次对虐待罪被害人“不能告诉”的问题给予了关注,并增加了“但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”的规定,虐待罪追诉方式的刑法立法在具体内容上才有所改变。从刑法关于虐待罪追诉方式立法规定的演进来看,如何合理划定虐待罪“告诉才处理”的适用范围一直是刑法立法关注与争论的焦点。而虐待罪“告诉才处理”适用范围的确定与我国虐待罪“告诉才处理”的追诉方式本身的运行机制密切相关,因此结合现行法律规范,对我国虐待罪“告诉才处理”的追诉方式进行全面分析尤为必要。

      第一,我国虐待罪“告诉才处理”的追诉方式基本体现为绝对自诉,排斥了公安机关、人民检察院对案件进行侦查或审查起诉的管辖权。具体理由为:《刑法》第98条将“告诉才处理”的告诉主体明确规定为被害人;《刑事诉讼法》第204条明确将“告诉才处理”的案件规定为自诉案件;《刑事诉讼法》第18条在规定公安机关、人民检察院、人民法院对刑事案件的受理管辖权限时,明确了自诉案件由人民法院直接受理,从体系解释的角度分析,暗含了排除公安机关、人民检察院受理的可能。公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条更是明确将“告诉才处理”的自诉案件明确排除出公安机关刑事案件的管辖范围。

      第二,对于被害人“不能告诉”的特殊情况,法律规范给予了一定的救济。具体表现为:一是被害人因受强制、威吓等外力作用无法告诉的,人民检察院、被害人的法定代理人、近亲属可以代为告诉。二是被害人因生理、精神、年龄等自身因素不能亲自告诉的,其法定代理人、近亲属可以告诉或者代为告诉,具体包括被害人死亡、丧失行为能力或者由于限制行为能力、年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉的情形。其中,被害人是无行为能力人、限制行为能力人,其法定代理人、近亲属没有告诉或者代为告诉的,人民检察院可以告诉。

      第三,对解决被害人取证能力不足的问题,法律规范存在一定的制度支持。具体包括:一是自诉案件举证指导。人民法院在审理家庭暴力自诉案件时,对于因当事人举证能力不足等原因难以达到法律规定的证据要求的,应当及时对当事人进行举证指导,告知需要收集的证据及收集证据的方法。二是对于因客观原因不能取得证据的情形,赋予当事人申请人民法院调取证据的权利。三是公安机关直接介入取证工作。将家庭暴力报警纳入“110”出警工作范围,并要求公安机关在受理家庭暴力案件后，应当及时依法组织对受害人的伤情进行鉴定,对属于告诉才处理的虐待案件,应当告知其有直接向人民法院起诉的权利,并及时将案件材料和有关证据移送有管辖权的人民法院。

      二、虐待罪“告诉才处理”在追诉中的困境及原因

      (一)虐待罪“告诉才处理”在追诉中的具体困境

      通过考察我国虐待罪“告诉才处理”的追诉方式,可以发现,有三个问题一直被刑事法律规范所关注:一是被害人因主体原因“不能告诉”时的追诉问题。该问题自“79刑法”修订以来就一直备受关注，在相关法律规范中多次体现,并最终成为《刑法修正案(九)》修改的对象。二是被害人举证能力不足的问题。该问题在法律规范中被多次提及。三是被害人没有告诉时,是否能够发动公权力主动追诉的问题。该问题在2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第14条中曾经有所反映。这三个问题中,前两个问题实质上可以归为同一个问题,即如何保障虐待罪被害人追诉权利的问题。对该问题的解决,有一种趋势需要关注，即《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第9条突破了《刑法》第98条的规定,扩大了人民检察院享有“代为告诉”权的情形。第三个问题实质上涉及如何平衡对虐待罪被害人追诉意愿的尊重与国家特定社会秩序的维护的问题。对该问题的解决,从《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第14条与《刑法修正案(九)》对虐待罪的修改内容来看,出现了一种将特定情形下的虐待罪视为主要对国家社会秩序的侵犯,并动用公权力主动介入的倾向。

      如何保障虐待罪被害人的追诉权利、如何平衡对虐待罪被害人追诉意愿的尊重与国家特定社会秩序的维护的关系,是虐待罪“告诉才处理”追诉方式的立法设计与虐待罪“告诉才处理”相关法律规范的司法适用中面临的重要的疑难问题。从保障虐待罪被害人追诉权利的角度看,采取绝对自诉形式能够最大限度地尊重被害人的追诉意愿,但在被害人能力受限的情形中,如果缺乏公权力的强力介入,就很难切实保障被害人追诉意愿的顺利实现;采取国家公诉形式,在我国法律制度语境下,能够最大限度地实现被害人对虐待罪的追诉目的以及国家特定社会秩序的维持与保护,但难以完全尊重被害人不予追诉的个人意愿,容易造成公权力对公民个人私生活的过度干预,最终可能从根本上损害被害人的权益。可见,如何平衡保障虐待罪被害人的追诉权利、尊重虐待罪被害人的追诉意愿以及维护国家特定社会秩序三者之间的关系,成为虐待罪“告诉才处理”追诉方式的立法设计与虐待罪“告诉才处理”相关法律规范的司法适用中面临的最大困境。由于虐待罪限于家庭成员之间,被害人往往是社会中的弱势群体、家庭中的弱势成员,在我国社会保障制度仍未健全的情况下,家庭往往是被害人最后的栖息之地、庇护之所,追诉虐待罪时难免投鼠忌器,左右为难,这种社会现实又进一步加剧了上述困境对立法和司法的困扰。

      (二)虐待罪“告诉才处理”在追诉中遭遇困境的深层次原因

      通过对刑事立法中“告诉才处理”制度的比较研究,能够较为清晰地发现我国虐待罪“告诉才处理”在追诉中面临困境的深层次原因。

      就“告诉才处理”的案件,主要存在三种向法院提起诉讼的模式:一是单纯公诉制，日本、韩国、法国、意大利、瑞典、芬兰等国家的刑事诉讼实行公诉独占主义,全部犯罪均为公诉。被害人或者其他告诉人只有对检察官不予公诉不服时,才有自诉权,自诉权仅仅在检察官不提起公诉时作为救济权利存在。二是混合起诉制。德国、俄罗斯等国或我国台湾地区对刑事案件实行公诉和自诉并存的起诉体制,具体又分为被害人选择型自诉(如我国台湾地区,既可公诉也可自诉,一般实行公诉,但被害人有充分证据的情况下,为提高诉讼效率也可直接向法院提起自诉)和被害人不可选择型自诉(如德国,部分实行公诉,部分实行自诉,应当自诉部分检察官一般不予公诉,但特定情况下,可通过检察官接管转换为公诉)。三是单纯自诉制,如我国“告诉才处理”的案件只能通过自诉形式追诉。由上可知,在域外立法中,“告诉才处理”与自诉并没有必然的对应关系,是两个完全不同的概念,对“告诉才处理”的犯罪同样可以采取公诉的形式予以追诉。

      从域外立法来看,“告诉才处理”的犯罪(即亲告罪)与非亲告罪的关键区别在于,追诉犯罪时是否充分尊重被害人的追诉意愿,是否以被害人的“告诉”作为发动公诉的前提。“告诉乃论之罪,国家机关虽然仍有追诉犯罪的职能,但是,能否追诉却取决于被害人或其他告诉人能否提出合法告诉,因此,告诉成为国家追诉犯罪的诉讼要件。”“亲告罪的设置是公权力对个人私权的一种妥协和让渡,是基于对公民自我决定权的承认和理解。”亲告罪设置的主要理由在于“对于有些侵犯个人权利的轻微犯罪处理时应当充分考虑到被害人的隐私、意愿等,以更好地保护被害人的权利”。避免被害人本人权利因国家公诉遭受更大的损害。追诉犯罪是国家应当承担的职责,“告诉才处理”制度的目的应是给予被害人更多的尊重,而非使其负担更重的诉讼义务,更不是将追诉犯罪的责任全部交由被害人承担。

      基此理念,域外“告诉才处理”制度的设置给予了被害人追诉犯罪更多的选择自由,既能尊重被害人的追诉意愿,又能通过公诉制度作用的充分发挥,保障被害人追诉权利的实现。如此设计,能够最大限度地平衡“保障被害人的追诉权利”“尊重被害人的追诉意愿”“维护国家特定社会秩序”三者之间的关系,解决我国虐待罪“告诉才处理”追诉中存在的困境。可见,我国绝对自诉主义的立法设置误读了“告诉才处理”制度的宗旨,客观上造成了对此类犯罪的追诉困难。虽然立法不能在司法中被随意突破,但是司法完全可以在现有的法律规范内,以正确的理念为指导,通过合理的解释与各项制度的充分运用,尽量克服虐待罪“告诉才处理”的追诉困境,最大化地实现该制度的应然价值。

      三、虐待罪“告诉才处理”除外规定的解析与适用

      基于前文分析,对虐待罪“告诉才处理”除外规定的解析与适用,本质上属于划定虐待罪“告诉才处理”适用范围的问题。在司法适用时,应当遵循的基本价值理念是,在我国现行的法律规范内最大化地平衡“保障虐待罪被害人的追诉权利”“尊重虐待罪被害人的追诉意愿”“维护国家特定社会秩序三者”之间的关系。

      (一)“没有能力告诉”的解析与适用

      “有无能力告诉”显然是一个刑事自诉能力的问题,刑事自诉是介于民事诉讼与刑事公诉之间的一种诉讼方式。刑事公诉由检察机关发起,较少存在诉讼能力的争论,而民事诉讼与刑事自诉均可由自然人发起,因而对诉讼能力问题有较多的探讨。因此,可以借鉴民事诉讼能力的研究成果对刑事自诉能力进行考察。我国民事行为能力的划分采取完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三分法,而在民事诉讼法中对诉讼行为能力的划分却采取完全诉讼行为能力和无诉讼行为能力两分法,且民法上的无民事行为能力人和限制民事行为能力人都属于无诉讼行为能力人。限制民事行为能力人不能独立地进行诉讼活动的观点已成为学界通说。外国民事诉讼法也不允许限制民事行为能力人参加诉讼,因为诉讼是一种技能性很强、难度很大的活动,限制行为能力人难以胜任,不利于对限制行为能力人合法权利的保护。据此,依据我国《民法通则》的相关规定,未成年人和精神障碍者(不能辨认或不能完全辨认自己行为的人)是民事诉讼法上的无诉讼行为能力人。诉讼行为能力是诉讼当事人能够以自己的行为亲自实施诉讼的能力,是实行有效诉讼行为的一种资格,因此,无诉讼行为能力人必须由其监护人作为法定代理人代为诉讼。刑事诉讼较民事诉讼与当事人切身利益的关联度有过之而无不及，民事诉讼基于维护当事人合法权益的考虑,认为无民事行为能力者与限制民事行为能力者均不具有诉讼行为能力,而必须辅之以监护制度来保障诉权。那么,在刑事诉讼中就更没有理由认定上述两类人具有刑事自诉能力,而应将其视为无自诉能力者,并辅之以代为告诉制度或者自诉转公诉制度[22)以保障其诉权的实现。事实上,此种认识在前文介绍的给予“不能告诉”的被害人一定救济的法律规范中已有所体现。综上,无民事诉讼行为能力应当作为虐待罪中“没有能力告诉”的一个基本判断依据,如果没有民事诉讼行为能力则必然没有刑事自诉能力,也就不可能具有告诉能力。

       具有民事诉讼行为能力是否一定可以被认定为具有虐待罪中的告诉能力呢?对此应持否定态度。有学者提出诉讼实施能力的概念,认为诉讼实施能力可归纳为本能、体能、智能和财产能力四个方面。诉讼实施能力反映了有诉讼行为能力的人实施诉讼行为的实际能力的大小,与具体案件相联接,对当事人诉讼实施能力的考察应就个案进行具体判断。诉讼实施能力与诉讼行为能力不同,诉讼行为能力重在资格而不在实力,更多地体现为程序上的意义。对于具有诉讼行为能力但尚不具备实施诉讼不可欠缺的诉讼实施能力的人来说,当事人权利保障因为仅仅限于保障机会平等而将变得有名无实。

      上述观点为虐待罪中“没有能力告诉”的判断提供了思路。本文认为,虐待罪的对象多为家庭中的妇女、老人、患病者等弱势成员,即使其具有上述民事诉讼行为能力,可认知、可表达,但由于体能等身体原因(如年老、患病、盲、聋、哑等)影响其顺利告诉时,应当认定为虐待罪中“没有能力告诉”的情形。至于因“智能”,如书写能力、思辨能力、证据收集能力等,以及因财产能力,如无路费盘缠无法前往告诉等，是否认定为虐待罪中“没有能力告诉”的情形,应作具体分析,如果上述情形的存在很大程度上阻碍了告诉的顺利进行,则应当认定为“没有能力告诉”,如由于思辨不清无力陈述和辩论等。总之,诉讼实施能力应该成为虐待罪中“没有能力告诉”判断的一个重要考量因素,若无诉讼实施能力则必然没有本罪中的告诉能力。对诉讼实施能力的判断,应当秉持有利于保护虐待罪被害人合法权益、保障虐待罪被害人追诉权利、维护国家特定社会秩序的指导思想,积极扩大此类案件的公诉范围,以便公权力保护能够及时介入。近年来我国司法解释、立法修改表现出来的公权力对虐待罪介入的扩张趋势客观地反映了司法实践的迫切需求,这种解释思路与该趋势相符,具有一定的现实合理性。

      以上对“没有能力告诉”的解析充分满足了保障虐待罪被害人追诉权利的要求,但同时存在是否尊重虐待罪被害人追诉意愿的隐忧。虐待罪有其特殊的发生环境,如果被害人基于亲亲相隐的观念抑或现实困境利弊权衡的思量不愿对犯罪人进行追诉,基于刑法适用社会效果的考虑,司法人员应当在现有的法律规范内,充分运用各项制度对其意愿给予最大程度的关照。根据我国《刑事诉讼法》第204条的规定,自诉案件包括被害人有证据证明的轻微刑事案件。《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第8条规定:“尊重被害人的程序选择权。对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件,在立案审查时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的,公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中,被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的,应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的,公安机关应当依法撤销案件。”笔者认为,对因“没有能力告诉”而成为非亲告罪的虐待案件,在被害人可认知、可表达的前提下,除情节、影响特别恶劣或后果特别严重的情形外,原则上应将其认定为“轻微家庭暴力犯罪案件”,并保障其自诉或公诉的程序选择权,被害人如果选择自诉程序,则其对是否进行追诉具有了独立的决定权,虐待罪被害人的追诉意愿得以尊重。对于被害人不可认知,无法表达,虐待情节、影响特别恶劣或后果特别严重的虐待案件,基于保护被害人合法权益与维护国家特定社会秩序的考虑,应当一律予以公诉处理,在被害人有能力、有意愿的情况下,可以通过调解、和解制度适当反映被害人的追诉意愿。

      综上,通过对“没有能力告诉”的扩大解释,将虐待罪案件最大程度地纳入公诉范围,以实现对虐待罪被害人追诉权利的保障;借助法律规范赋予的被害人自诉或公诉的程序选择权,实现对虐待罪被害人追诉意愿的尊重;利用“轻微家庭暴力犯罪案件”范围的合理界定,以实现对国家特定社会秩序的维护。由此可最大程度地实现虐待罪被害人追诉权利的保障、虐待罪被害人追诉意愿的尊重以及国家特定社会秩序的维护三者关系的平衡。

       (二)“因受到强制、威吓无法告诉”的解析与适用

       “强制”是指身体上被施以外力而使被害人不能告诉的情形,如被捆绑、拘禁等,被强制的原因为何以及强制力的实施者是谁在所不问;“威吓”是指精神上受到胁迫而使被害人不敢告诉的情形,这种胁迫可以是行为人直接使用语言和行为进行威胁、警告,也可以是基于行为人一贯的强势以及因被害人对行为人的依附而使被害人心生畏惧不敢告诉,对“威吓”作适度扩大解释有利于保障虐待罪被害人的追诉权利。

      我国《刑法》第98条对于“告诉才处理”的犯罪同样规定了“被害人因受强制、威吓无法告诉的”情形,但处理方式与本除外规定不同。《刑法》第98条属于“代为告诉制度”,是实现“告诉才处理”的一种救济手段,本质上并未改变特定情形下虐待罪为亲告罪的性质:而本除外规定将特定情形下的虐待罪，由原先的亲告罪转变成了非亲告罪,是一种质的改变。这种立法变化反映了立法者突出被害人合法权益保护与特定社会秩序维护的价值倾向。结合犯罪人“强制、威吓”被害人恶劣情形的考虑,对于“因受到强制、威吓无法告诉”的虐待案件应当一律予以公诉处理,在被害人有能力、有意愿的情况下,可以通过调解、和解制度适当反映被害人的追诉意愿。这种理解同时符合分则与总则规定不同时,分则的特殊规定优先的通常法则。此外,虐待罪“告诉才处理”除外规定的两种情形并不相互排斥,被害人同时符合两种情形的,基于被害人合法权益保护与特定社会秩序维护的价值取向,应当按照“因受到强制、威吓无法告诉”的虐待案件一律予以公诉。