使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为定性
一、基本案情
被告人邱某其，男，1985年×月×日出生。2017年4月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2018年10月12日刑满释放。2021年1月28日因本案被行政拘留十五日，2月9日被刑事拘留，3月17日被逮捕。
被告人邱某森，男，1989年×月×日出生。2017年4月7日因犯销售有毒、有害食品罪被判处有期徒刑八个月十五天，并处罚金人民币三千元，2018年4月23日刑满释放。2021年1月28日因本案被行政拘留十五日，2月9日被刑事拘留，3月17日被逮捕。
被告人邱某后，男，1977年×月×日出生。2017年4月7日因犯销售有毒、有害食品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2018年5月8日刑满释放。2021年1月28日因本案被行政拘留十五日，2月9日被刑事拘留，3月17日被逮捕。
广西壮族自治区贺州市八步区人民检察院指控被告入邱某其、邱某森、邱某后犯盗窃罪和生产、销售有毒、有害食品罪，向广西壮族自治区贺州市八步区人民法院提起公诉。
被告人邱某其辩称其行为只构成盗窃罪。邱某其的辩护人提出本案涉及的两个罪名属于牵连犯，应择一重罪处罚，只构成生产、销售有毒、有害食品罪；邱某其最后一次实施盗窃后，盗窃的狗并没有出售，属于犯罪未遂；邱某其具有坦白情节。
被告人邱某森辩称其行为只构成盗窃罪。被告人邱某后对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议。
贺州市八步区人民法院经公开审理查明：被告人邱某后经与被告人邱某其、邱某森协商，将注有有毒物质的注射器捆绑在鱼竿上，由邱某其和邱某森分别驾驶摩托车，邱某其、邱某后使用绑有含有毒物质注射器的鱼竿捅到狗身上，将他人的狗毒死，然后将狗卖给他人，在扣除油费等费用后利益平分。其中，2021年1月13日，三人毒死7条狗（均为他人所养的土狗，以下同）；2021年1月23日，三人毒死6条狗。三人将上述两次所得的土狗分别运到贺州市八步区某镇和贺州市八步区中心市场卖给收狗老板获利4000元以上。2021年1月27日，三人毒死7条狗，欲将盗窃所得的狗运往贺州市八步区某镇进行销售，当车辆行驶至贺州市八步医车辆管理所对面公路时，被公安机关当场抓获。经贺州市公安局物证鉴定所鉴定，在查获的4条狗中检出琥珀胆碱，在查获毒针内的透明不明液体中检出琥珀胆碱。
贺州市八步区人民法院认为，被告人邱某其、邱某森、邱某后销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为确已触犯刑法第一百四十四条之规定，构成销售有毒、有害食品罪。邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为确已触犯刑法第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。邱某其、邱某森、邱某后一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，邱某其、邱某森、邱某后积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。邱某其、邱某森、邱某后曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。邱某其、邱某森、邱某后在第三起犯罪中毒杀狗后在前往销售地点途中被公安机关查获，就该起销售有毒、有害食品罪属于已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。邱某后如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚，邱某其、邱某森如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照刑法第一百四十四条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及刑事诉讼法第二百零一条之规定，判决如下：
（1）被告人邱某其犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元。
（2）被告人邱某森犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元。
（3）被告人邱某后犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
（4）责令被告人邱某其、邱某森、邱某后共同退赔被害人李某人民币390元、被害人陈某甲人民币520元、被害人陈某乙人民币390元、被害人陈某丙人民币390元、被害人陈某丁人民币780元、被害人何某甲人民币364元、被害人何某乙人民币286元。
一审宣判后，被告人邱某其提出上诉，辩称其参与偷狗的行为构成盗窃罪，不构成销售有毒、有害食品罪；原判量刑过重。被告人邱某森上诉，辩称其不构成销售有毒、有害食品罪，应当以盗窃罪定罪。
广西壮族自治区贺州市中级人民法院经审理后认为，上诉人邱某其、邱某森与原审被告人邱某后共同密谋、共同实施用毒针把他人的狗毒死后偷走，然后拿去销售。他们用毒针把他人的狗毒死后偷走的行为，是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。上诉人将有毒的狗进行销售的行为，侵犯了国家对食品安全的监管秩序和消费者的生命健康安全，构成销售有毒、有害食品罪。邱某其、邱某森提出不构成销售有毒、有害食品罪的上诉理由，不能成立。原判在量刑时，已经充分考虑了各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，量刑并无不当。2022年3月11日，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为应当如何定性？
三、裁判理由
在本案的审理过程中，对于被告人邱某其、邱某森、邱某后的行为应如何定性，存在两种不同观点：第一种观点认为，邱某其、邱某森、邱某后使用毒针将狗毒死后，卖给他人的行为只构成盗窃罪；第二种观点认为，邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的，使用含有琥珀胆碱的注射器盗杀多名被害人养的土狗的行为构成盗窃罪，之后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，又构成销售有毒、有害食品罪，应当数罪并罚。
我们赞同第二种观点，具体理由如下。
（一）罪名的问题
刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大'_‘数额特别巨大’。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准……”第三条第一款规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。”广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院印发的《（关于常见犯罪的量刑指导意见）实施细则（试行）》中，有关盗窃罪的规定为：“盗窃公私财物，犯罪数额达到数额较大起直一千五百元或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，或者在二年内三次盗窃的，在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。”本案中，被告人邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的，多次（半个月内三次以上）使用含有琥珀胆碱的注射器盗杀多名被害人养的土狗，数额较大（超过1500元），其行为确已触犯刑法第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。
刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金……”被告人邱某其、邱某森、邱某后将使用毒针盗杀的含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，符合销售有毒、有害食品罪的构成要件，三被告人并没有加工制作食品的过程，犯罪行为未涉及选择事项的生产行为，故三被告人构成销售有毒、有害食品罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪。
（二）罪数的问题
公诉机关指控三被告人构成盗窃罪和生产、销售有毒、有害食品罪；有被告人提出只构成盗窃罪；有辩护人提出本案涉及的两个罪名属于牵连犯，应择一重罪处罚，只构成销售有毒、有害食品罪。
我们认为，对于本案三被告人应当数罪并罚。
牵连犯是指犯罪的手段行为与目的行为触犯不同罪名，原因行为与结果行为触犯不同罪名。牵连犯是学术上的观点，理论上倾向于认定一罪，但是我国刑法分则处以并罚的也并不在少数。对于单一罪名无法同时准确描述、涵盖原因行为与结果行为的，或者为了突出对某种权益的特殊保护，通常法律或者司法解释规定予以数罪并罚。
本案中，三被告人先使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利，实际上实施了两个危害社会的行为，即偷盗他人土狗和将有毒土狗出售牟利，侵犯了刑法所保护的两种法益，即公民的合法财产权利以及国家对食品安全的监管秩序和消费者的生命健康安全，其行为已分别构成盗窃罪和销售有毒、有害食品罪。而元论是盗窃罪还是销售有毒、有害食品罪均不足以涵盖被告人行为的危害性，故不适用牵连犯择一重罪处理的原则，故对于三被告人偷盗他人土狗的行为和出售有毒土狗的行为，应分别以盗窃罪和销售有毒、有害食品罪定罪处罚，实行数罪并罚。
需要说明的是，被告人邱某森、邱某后曾于2016年8月在将用毒针毒死的2条死狗出售时，被公安民警当场抓获。2017年4月，二人被广西壮族自治区钟山县人民法院以销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑，并处罚金。该案没有被害人报案有土狗被盗，不能确定被毒杀的狗是属于有主的狗还是流浪狗，故未认定构成盗窃罪。
综上，人民法院判决三被告人的行为构成盗窃罪和销售有毒、有害食品罪并予以并罚，是正确的。
（撰稿：广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 李畅
审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温）