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轻微暴力行为应否入刑?

2023-12-06 21:45 次阅读

编者按:2023年11月25日,南开刑法学术对话第二期活动在南开大学法学院123会议室成功举办。本期学术对话活动以“轻微暴力行为应否入刑”为主题,由南开大学法学院、天津市法学会刑法学分会、教育部刑法课程虚拟教研室联合主办,南开大学法学院刑法教研室、《南开法律评论》编辑部共同承办,华商(天津)律师事务所协办。南开大学法学院宋华琳院长、天津市法学会刑法学分会刘士心会长担任致辞人,北京航空航天大学法学院孙运梁教授、中国政法大学刑事司法学院郭旨龙副教授、南开大学法学院邹兵建副教授担任主谈人,华东政法大学刑事法学院马寅翔教授、吉林大学法学院吴亚可副教授、天津大学法学院李倩副教授、天津市第二中级人民法院张鹏飞法官、天津市人民检察院第二分院第五检察部曹纪元副主任、华商(天津)律师事务所王武生主任担任与谈人,南开大学法学院王强军副院长、邹兵建副教授、隗佳副教授、中国社会科学院大学法学院王芳凯博士后担任主持人。整场活动持续4个多小时,吸引了校内外学生、司法实务人员百余人到场聆听。本次活动的直播图片相册累计吸引1.6万余人次在线浏览。为了让更多的读者了解本次对话活动的内容,主办方整理了活动实录,经与会嘉宾亲自审定后,进行网络发表。全文4.6万字,阅读时间约1个小时。


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一、致辞环节


邹兵建(南开大学法学院副教授,主持人):各位领导老师、各位实务专家、同学们,下午好!欢迎大家来到南开大学法学院参加南开刑法学术对话的第二期活动。近几年,南开刑法学科在学院领导和社会各界的大力支持下,倾力打造南开刑法系列学术活动,其中包括南开刑法学术讲座、南开刑法学术对话、南开刑法学术沙龙、南开刑法学术会议4个子系列。南开刑法学术对话选取刑法学中的重要主题或刑法学与相邻学科交叉的前沿主题,邀请对相关主题有深入研究的专家学者进行真诚坦率的对话交流,促进观点的碰撞,彰显思想的力量。两年前,我们在同一个会场举办了南开刑法学术对话的第一期活动,当时对话的主题是“刑法教义学与刑法社会学的对话——阿里女员工被性侵案九人谈”。这场活动举办得非常成功,产生了很大的影响。本期学术对话的主题是“轻微暴力行为应否入刑”。我相信在各位嘉宾、各位同学的共同努力下,本次活动也一定能够取得圆满成功。本次活动由南开大学法学院、天津市法学会刑法学分会、教育部刑法课程虚拟教研室联合主办,由南开大学法学院刑法教研室、《南开法律评论》编辑部联合承办,由华商(天津)律师事务所协办。在此向所有关心、支持我们活动的领导同仁表示由衷的感谢。下面请允许我向大家介绍今天的与会嘉宾(略)。接下来进入致辞环节,首先有请南开大学法学院院长宋华琳教授致辞。
宋华琳(南开大学法学院院长、教授,致辞人):非常高兴在周末来参加本次活动,外面飘着小雪,我首先向来自校内外的法学界的专家、法律界的精英表示衷心的感谢:包括北航的孙运梁教授、法大郭旨龙教授、华政马寅翔教授、吉大吴亚可教授、天大李倩教授、社科院大学马上入职南开的王芳凯博士后;还有实务界的张鹏飞法官、曹纪元检察官、冯洁检察官;也要特别感谢华商律师事务所的王武生主任,也是我们93级的校友,一直情系南开,做了很多工作。我想,“独学而无友,则孤陋而寡闻”,学问学问,就要如切如磋、如琢如磨,所以今天这个活动叫南开刑法学术对话。有人瞧不起社会科学,说你们就是看看书、在电脑敲敲字,不是这么回事。社会科学有特殊价值,如果把自己只是关在一个小房间里,看书上网、在电脑上敲敲字,恐怕也创作不了什么很好的成果。学术就是要有这种交流,在交流中进步。我是研究行政法的,我个人在上海、在杭州、在天津,一直得益于和身边的老师、远方的师友线上、线下的交流。
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今天的活动由南开大学法学院、天津市法学会刑法学分会、教育部刑法课程虚拟教研室主办,这次的活动得到了以刘士心老师为代表的天津市法学会刑法学分会、以车浩教授为代表的教育部刑法课程虚拟教研室的大力支持。所谓虚拟是跨越时间、空间的距离进行交流,既要在线上虚拟交流,也要在线下交流。我们这次会议参会人员来自天南海北,有从长春、北京、天津、上海几个城市来的中青年著名学者。今天兵建老师选的主题也很好——轻微暴力行为应否入刑的问题。邹兵建老师不久前在《环球法律评论》上发表了《轻微暴力行为入刑否定论》的文章,这篇文章我今天上午还稍微学习了一下,我觉得确实是一篇好文章。
对于刑法我是外行,但是行政法和刑法,广义上还是属于公法,有些原理、有些理念还是相通的。比如说一个行为是不是入刑,我个人理解,这也不光是解释论的问题,还有立法论的问题,有一个政策选择的问题。同时我也注意到刑法学界,有人主张刑法谦抑,有人主张积极主义刑法观,不同的观点都有,但是我个人,因为我研究行政法,引用澳大利亚学者Braithwaite的观点“Responsive regulation”,叫“回应型规制”。他主张首先是告诫、劝告、说服,然后是罚款,然后吊销许可证,最后才是刑罚。他认为在刑罚手段和行政手段中,尽量优先采取干预程度比较低的方式,如果能够奏效就不要用干预程度比较高的方式。我通过回应型规制理论,为邹老师的观点做一个小小的注脚。我觉得这个问题从理论上、从实务上、从立法上、从解释上、从比较法上,都有很多很丰富的空间。在座的各位老师们有不同的求学背景,包括法官,检察官和律师的参与,我们一起在南开做一些事情,也是在为建构法律职业共同体做一些微不足道的努力。在此预祝对话圆满成功!祝大家一切顺利!谢谢各位!
邹兵建:感谢宋华琳院长的精彩致辞。宋院长不仅是行政法的权威学者,对刑法学也有非常独到的认识。宋院长刚刚特别强调了学术交流、尤其是线下的学术交流的重要性,讲到“独学而无友,则孤陋而寡闻”,说得特别好。我觉得还有一句话也特别适合今天这个场合,尤其是外面还下着小雪——“有朋自远方来,不亦乐乎”。再次感谢宋院长!接下来有请天津市法学会刑法学分会会长刘士心教授致辞!
刘士心(南开大学法学院教授、天津市法学会刑法学分会会长,致辞人):各位来宾、各位老师、各位同学,大家下午好!首先,祝贺第二期南开刑法学术对话顺利召开!我们这一期有三个主办方:南开大学法学院、天津市法学会刑法学分会和教育部刑法课程虚拟教研室。我给大家解释一下为什么是这三家,这三家都是有渊源的。一是南开大学法学院,以刑法学科为主的老师,这个很好理解。另外,我们法学院是教育部刑法课程虚拟教研室的共建单位之一,获得了他们的支持。同时,我们法学院也是天津市法学会刑法学分会的秘书处所在地。我们三家共同来主办今天的活动,形式上看是三家,实质上核心力量就是南开大学法学院刑法学科。
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在这里我给大家简单介绍一下南开刑法学科,因为我们有一些津外的专家可能是第一次来南开。我们刑法学科从2005年开始招收硕士研究生,当时是在诉讼法名下招生。2006年,我们获得了刑法学二级学科的硕士学位授权点,与此同时,南开大学法学院也获得了一级学科的法学硕士授权点,这两个其实是同时批下来的。从2006年开始,我们正式招收刑法专业的硕士研究生。2011年,南开大学法学院获得了一级学科的法学博士点。当时分五个专业、五个方向开始招生,刑法是其中的一个,我们从2011年开始招收刑法学的博士研究生,一直到现在。我们现在的师资,这几年都保持在六位老师这样的一个总数上,始终保持有三位正教授、三位副教授,基本是这样的结构。我们今天刑法学科的人,除了张心向老师有特殊的事来不了以外,我们都到齐了,所以给大家介绍一下。
另外,兵建刚才所讲的系列学术活动中,兵建都起了非常大的作用,今天的这个活动主要也是兵建来策划、创意、组织的。尽管我们都是参加者,但是我们做出的贡献其实远不如兵建,所以在这我作为教研室的一位老师也向兵建表示感谢,确实辛苦了!另外,南开大学的刑法学科和天津市法学会刑法学分会,始终得到了南开大学法学院领导的高度重视和关心,我们能够有今天离不开南开大学法学院这棵背靠的大树,特别是以宋华琳院长为代表的管理团队对我们给予了非常大的支持。今天是一个公开场合,我也向华琳院长表示感谢!
今天对话的主题是轻微暴力行为要不要入刑。我觉得我们学术对话选择这个主题确实具有十足的学术性,因为它涉及到在刑法谦抑性背景下刑法触角到底能深入社会生活多远的问题。在这个问题上,学术界有着两派不同的立场,有的人就强调刑法应该积极一点,管的事多一点,不能在很多事儿上都畏缩不前、无所作为;有的人认为刑法尽可能少一点地涉及社会生活,能够用其他办法避免的、规制的,就尽量避免适用刑法。另外,这还涉及到刑法和行政法的衔接的问题,华琳院长的致辞是有道理的,他不光是院长,也是我们国内屈指可数的青年行政法学家。国外确实有轻微暴力行为入刑的做法,英美刑法中有处罚轻微暴力行为的规定。问题是我们国家是有《治安管理处罚法》的。殴打他人,我们是按《治安管理处罚法》来处罚的。在这个背景下要不要把轻微暴力行为归到刑法里面确实是一个复杂的学术问题,其还涉及到行刑衔接的问题。另外,还有轻罪制度的设置问题。我们大家都知道,我们国家现在从上到下都普遍关心一个问题,即是否把轻罪拿出来进行单独的规制、制定单独的政策。在这个背景之下,可能有的人就会想反正也是轻罪的,处罚不重,那就把轻罪范围扩大一点、入刑的标准放低一点,这有什么不可以吗?在这种背景之下,我们更应当保持刑法的谦抑性,一定要恪守刑法的介入社会生活的底线,当然这个底线在哪是需要研究的。
总体来讲,我觉得今天的活动用“学术对话”可谓恰如其分,学术性非常强,我觉得“对话”这个词用得也非常好。当然不只是今天的活动叫对话,而是说大前提是对话。今天这个活动的安排,从多个角度体现了“对话”。第一个是,今天来了一些天津之外的学者,有北京、有上海、有长春来的,这些名字很多都是各位同学以前可能只能在文章、著作里面看到的,今天终于见到本尊了。这些专家都非常的有创造力,其实也是我们学习的榜样,他们思想非常活跃,学术能力非常强,知识背景特别深厚。各位老师之间的对话和交流,是观点的碰撞,像刚才兵建老师提到的,这是一个层次的对话。还有一个层次的对话,就是我们刑法学术界和实务界的对话。我们很荣幸地邀请到王武生主任律师、张益钧律师,感谢你们的支持。另外,我们还邀请到了天津司法实务界的精英,像鹏飞、纪元都是我们天津市政法系统里面知名的青年业务专家。另外,本次活动中,我们有一个自由讨论的环节,就是师生之间的对话,我希望在自由讨论过程中大家能够多多提出问题,这个机会非常难得。所以我们这次活动的内容是非常丰富的,我觉得讨论也会比较激烈。因为刚才兵建老师说了,我们坦诚地交流观点,“坦诚”这个词其实意思挺丰富的,包括彼此批评、真诚相对、观点交锋。因此,对这个活动我是很期待的,我相信大家应该跟我们感觉差不多。如果暂时没有这方面的感觉,相信当你听完之后,就会产生相同的感觉了。我就说到这,预祝我们的活动圆满成功,谢谢大家!
邹兵建:感谢刘士心会长的精彩致辞。刘士心会长的致辞内容非常全面,他首先介绍了这个活动的主办方、承办方和协办方,我们相当于是“共同犯罪”。然后介绍了我们南开刑法学科的发展状况,最后又解释了我们的主题选择和活动形式安排。这里要特别说一下,刘老师是我们南开刑法学科的带头人,为我们南开刑法学科的发展倾注了非常多的心血。我相信在刘老师的带领下,我们南开刑法学科一定会发展得越来越好!致辞环节到此结束,下面进入主谈环节,有请王强军副院长主持。


二、主谈环节


王强军(南开大学法学院副院长、教授,主持人):今天主谈环节有三位主谈人,他们对轻微暴力行为应否入刑这一主题都有文章发表,而且观点还不太一样。今天第一位主谈人是北京航空航天大学法学院教授孙运梁教授,有请。
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孙运梁(北京航空航天大学法学院教授,主谈人):感谢强军院长!尊敬的刘士心教授、南开大学法学院的各位同事以及天津市政法系统的各位朋友,今天很高兴能够借助兵建老师搭建的南开刑法学术对话的平台,和各位交流一下我这些年关于暴行罪的一些观察和思考。首先要感谢兵建教授,不仅学术能力强,而且组织能力也是超强,一两天就把这个活动组织起来了,刚才士心教授也表扬了他。南开大学法学院确实气象很大,同学们的热情很高。今天的这个会议室可谓是四梁八柱,看来也是有意义的。今天我报告的主要有这么几个方面。
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社会上发生的一些打人事件表明,有些国人不尊重他人的身体和人格尊严到了无以复加的程度,与其等酿成惨烈的后果刑法再插手,不如刑法早亮剑。对于殴打他人等暴行,虽然未造成轻伤以上后果,也应有相应罪名评价,对于这种不尊重他人、毫无敬畏之心的人,使他受到刑罚的惩罚,在司法程序上走一遭,从而发挥刑罚特殊预防与一般预防的功能,震慑犯罪、预防犯罪。如果打人事件中凶徒知道,只要动手打人即构成犯罪,也不致于肆无忌惮、毫无节制暴打他人。在我国,许多殴打他人等暴行,由于没有造成轻伤以上的后果无法以故意伤害罪评价,至多由公安机关处以15日的行政拘留,这未充分体现对暴力行为的打击以及对人身的特别保护。为了严厉打击暴力犯罪,体现人身法益的优先地位,全面严密地保护公民的人身权利,我们应借鉴日本、英美刑法的立法理念及法律规定,结合我国刑法关于侵犯人身权利犯罪的法律规定,将暴行罪引入我国刑法,将以殴打或其他暴行侵犯他人身体的行为纳入刑法的评价视野,从而更有效地保护公民的人身安全。
我考察了一下域外法律。在大陆法系国家,通常将侵犯人身的犯罪分为暴行罪与伤害罪。一般来说,暴行罪只要对他人实施了一定程度上的暴力即可,并不要求出现具体的伤害结果;而当出现具体的伤害结果时则以伤害罪论处。日本作为我们的东亚近邻,其刑法立法和实务对我们很有借鉴意义。日本刑法中设立了单独的暴行罪。首先,来看日本的法律规定,日本刑法在第27章规定了伤害类犯罪,具体罪名是,第204条伤害罪、第205条伤害致死罪、第206条对于伤害的现场助势罪、第207条同时伤害的特例,以及第208条的暴行罪。第208条规定:“实施暴行而没有伤害他人的,处2年以下惩役、30万日元以下的罚金或者拘留或者科料。”从该条文的规定即可明确,所谓暴行罪是指,对他人施加暴行而未致人伤害的犯罪。日本刑法无处罚伤害罪未遂的规定。在刑法中设立暴行罪实际上承担了一种处罚伤害罪未遂的功能。其次,暴行罪的保护法益为人身的不可侵犯性,即身体的安全是暴行罪的保护法益。再次,暴行主要是指一种行为方式、手段,伤害则既是指行为,也指造成的结果。我们可以说造成了伤害,但是不能说造成了暴行。伤害行为的态样,可以有形、无形,作为、不作为,直接、间接方法为之;而暴行的态样,则限于以有形力或物理力的方法为之,两者的内涵不尽相同。暴行是不法使用具有危害他人身体安全性质的有形力量。拳打、踹踢、推拉他人是常见的暴行,用手按住他人肩膀,抓住他人的衣服等,都是典型的暴行之例。由于不要求暴行在性质上有产生伤害的可能性,直接向对方身体实施吐口水,或者撒食盐之类的,连伤害未遂都说不上的物理力量的行为,也是暴行。利用噪音、放射线、电流、强光等施加影响,也是暴行。最后,成立暴行罪要求有暴行的故意,但持伤害的故意实施暴力而未造成伤害结果时,也成立暴行罪。
下面我们看一下英美法系国家,英美法系同样有梯度式的罪刑体系。例如英国将殴打罪分为普通殴打罪和加重的殴打罪;美国将伤害罪通常分为企图伤害、殴击和重伤三类。从英美对罪名的设置以及法定刑的配置可以看出,其故意伤害成罪的门槛很低。殴打罪的构成,并不以形成了身体伤害的事实为必要条件,仅要求接触被害人身体即可构成犯罪,不要求提出非法暴力造成被害人伤害的证明。同时,与侵犯财产罪相比,故意伤害犯罪配置的法定刑明显更重,这体现了英美刑法对人身保护的重视和对暴力犯罪打击的力度。
在我国,与暴行罪、殴打罪相类似的故意伤害他人行为,未造成伤害后果或者致人轻微伤的,不被认为是犯罪。在司法实践中,一般由公安机关依据《治安管理处罚法》第43条第1款、第2款的规定,对造成被害人轻微伤的情形进行行政处罚。为了惩罚、预防侵犯他人身体一类的暴行,我主张在我国刑法中增设暴行罪。该罪的罪名可以确定为暴行罪。在条文设计上,可以这样表述:以殴打或者其他暴行侵犯他人身体的,处拘役、管制,并处或者单处罚金。这样就可以把《治安管理处罚法》第43条的“殴打他人或者故意伤害他人身体的”纳入到刑法罪刑体系中来,也与刑法第234条故意伤害罪的罪名与刑罚相衔接。暴行罪的构成要件为:其一,行为对象是他人的人身;其二,实行行为是殴打或者其他方式的暴行,造成他人人身的轻微伤害或者没有造成伤害;其三,犯罪主体是已满16周岁的人;其四,主观罪过是故意,即故意殴打他人人身或者实施其他暴行侵犯他人人身。
最后,我想阐述一下我国刑法中增设“暴行罪”的理由。第一,以刑罚处理暴行是我国的历史传统。我国《唐律》《宋刑统》《大明律》《大清律例》均有关于殴、斗殴的详细规定,这就是关于暴行罪的规定。只是到了清末刑法改革,在日本的冈田朝太郎主导下,暴行被归入《违警律》,刑法不再规定暴行罪。这终结了我国自古就用刑罚禁止暴行的传统。从此,没有致人伤害的暴行属于违警行为,致人伤害的行为属于刑法上的伤害罪,开启了暴行处置的二元区分体制。
第二,增设暴行罪可以构筑保护人身的严密法网。许多国家和地区规定了单纯以暴行为实行行为的犯罪,我国刑法第234条只以两款条文规定了故意伤害罪,而且成立故意伤害罪要求造成轻伤及以上后果。我国的这种立法模式过于简略,没有体现出对公民人身权的严密保护,对暴力犯罪的打击力度不够,只以刑罚惩罚相当严重的侵犯人身行为,纵容了相当数量的侵害人身行为。日本等国的暴行罪以及英美刑法中的殴打罪,通常是与伤害罪放在一起加以规定的。对他人实施暴行行为,造成身体伤害时构成伤害罪,但在未造成人身伤害时即构成暴行罪(殴打罪)。从犯罪形态的角度来说,未造成他人伤害后果的属于伤害罪的未遂形态,而法律却将其单独作为一种犯罪来处理。立法中之所以出现这样的规定,一方面是因为暴力行为对他人的人身具有潜在的伤害危险性;另一方面区分暴行罪中的暴力与实害犯即伤害罪的伤害,体现了对公民人身权利的周延保护,使刑事立法更加严谨合理。通过严密法网来强化人们的规范意识,有利于实行法治。
第三,增设暴行罪可以阻遏诉诸拳脚的纠纷处理方式。对别人拳打脚踢造成对方重伤或者死亡,可能会构成故意伤害罪被判处刑罚,最高可至死刑,这无疑是一种非常可怕的刑罚。但是,拳打脚踢对方没有造成伤害或者轻微伤的,就不会受到刑罚处理,有的可能赔礼道歉了事,如此刑罚的威慑力被大大削弱了。因此,虽然司法实践中不少因拳打脚踢而被处重刑的案例,但许多人遇到纠纷时仍诉诸拳脚,不断地酿造新的悲剧。如果刑法设立了暴行罪,对单纯实施暴力的行为进行刑事惩罚,那么即使没有导致伤害结果的暴行也会受刑事处罚,这便会影响公众的行为方式,避免了实施暴行不被惩罚的侥幸心理,从而最大程度上遏制暴行的发生。国家制定并运用刑罚的目的并不只是惩罚犯罪,更重要的是预防犯罪,即所谓刑期于无刑。英美刑法规定殴打罪这样的罪名,与刑法预防犯罪的功能是一致的。我国完善罪刑体系的时候,应当借鉴这种罪名设计。我们在刑法中设立暴行罪的最终目的不是惩罚暴行这种犯罪行为,而是期望通过惩罚犯罪达到预防暴行发生的目的。刑法典中规定暴行罪的条款,会对公众产生引导、警示的作用。即使司法实践中没有广泛适用这个罪名,也潜移默化地影响了公众的思维方式和行为习惯。刑法中增设暴行罪,就是启示公民尊重他人的人身权,不要对其进行侵犯,从而防止犯罪的发生。
第四,增设暴行罪可以解决故意伤害未遂处置的难题。实施伤害行为没有发生伤害后果的,在刑法中设立暴行罪的国家和地区,不将其作为伤害罪的未遂犯来处罚,而将其定性为暴行罪。但是,在没有设置暴行罪的国家,如我国,这种情形会导致处理上的难题。其一,这种情形是否应按照伤害罪的未遂犯来处罚呢?其二,是按照普通伤害的未遂来处罚还是按照重伤害的未遂来处罚呢?这需要做进一步的理论分析。如果行为人主观上只有轻伤他人的故意,客观上又没有造成伤害结果的,不认定为故意伤害罪的未遂犯,也就是不认为是犯罪。如果行为人主观上具有重伤他人的故意,客观上也实施了重伤害的行为,由于意志以外的原因而没有造成伤害后果的,应认定为故意伤害罪的未遂犯,作为犯罪来论处。由此可见,有些伤害行为,仅因为没有造成伤害后果,就不以犯罪论处,至多由公安机关处以15日的行政拘留,这样对人身权益的保护力度是不够的。如果增设了暴行罪,上述情形完全可以认定为暴行罪,最高处以6个月拘役。
第五,增设暴行罪有利于实现程序公正。在法治国家里,对于犯罪行为的裁判,必须由法院按照严格的程序进行。在没有暴行罪的我国,大量的轻微违法犯罪行为由公安机关不经严格的司法程序快速做出裁决。这种对于轻微违法犯罪人自由的限制、财产的剥夺,有违保障程序公正的宪法精神的,并不符合现代法治的要求。现代法治国家里,各种犯罪行为都应当纳入正当程序予以审理,被告人的各项权利必须得到充分保障。在一个成熟的法治社会里,程序公正得到尊重和执行,由刑法来规制各种轻微的犯罪行为,各种惩罚措施由法院依法作出,而不是由行政机关单方决定。
第六,增设暴行罪可以规范公安机关的行政与司法职权。在我国,公安机关是一个行政部门,但它也按照刑事诉讼法的规定行使着一些司法职权。司法实践中,公安机关接到故意伤害案件时,会面临一种选择,是按照行政程序作为行政案件来处理,还是按照刑事司法程序作为刑事案件来处理。在伤害事实尚未作出司法鉴定前,公安机关的行政职权与司法职权会发生冲突。公安机关可能会基于自身利益的考虑,在这种矛盾冲突中作出选择,既可能将行政案件刑事司法化,更可能将刑事案件行政化处理。这种职权配置和程序设计,会造成公安机关处罚违法犯罪行为的时候流于主观化、利益化。这种关起门来行使选择权的做法会损害行为人、被害人的实体权利与程序权利,有悖于职权合理配置、有效制约、依法行使的法治精神。
以上是我的“抛砖引玉”,很多思考并不成熟,谢谢各位的倾听。各位同学们的精神面貌都特别好,我非常开心与南开的学子们一起探讨刑法问题。天气那么寒冷,我们这么热烈,我也衷心地为士心教授、强军教授、兵建教授感到高兴。谢谢主持人!
王强军:感谢孙教授精彩的报告。孙教授从人身法益和财产法益的对比,结合英美法系、大陆法系对暴行罪的规定,提出了非常充分的增设暴行罪的理由。我认真做了笔记,非常有收获。下面我们有请第二位主谈人中国政法大学刑事司法学院副教授郭旨龙老师,有请!
郭旨龙(中国政法大学刑事司法学院副教授,主谈人):感谢王老师的精彩主持,也要感谢南开大学法学院的各位领导和刑法学科的大力支持。特别要感谢邹老师,他是我学生时代的偶像,给了我这个宝贵的机会,让我有机会线下就这一主题进行交流,我感到非常高兴。今天我们的主题是对传统的线下暴力如何进行恰当的、有效的治理的问题。
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首先要提到的是暴行入罪的理论视角。暴行在宽泛的语义上指的是凶残暴虐的行为。但在刑法上,一般指的是针对人身的侵害行为。特别地,在与西方法治国家相比较的意义上,暴行指的是针对人身的轻微伤害行为。较为严重的暴行(造成轻伤以上的后果)在中国刑法上已经被覆盖,而较为轻微的暴行的入罪问题则不断引起纷争。近五年来,较为轻微的暴行入罪的热点和难点问题主要分为两方面。一方面是侵害特殊人群的行为,考验着社会的情绪与理论的智慧。2020年底《刑法修正案(十一)》新增了多个其他具体场景下的暴行犯罪,相比之下,针对儿童、医护人员的暴行近些年并没有得到刑法的特别关注。另一方面是日常伤害行为在被揭露后引起社会公愤,而刑法却难以制裁。正是因为一般罪名存在基本构造上的入罪解释缺陷,才导致特殊罪名罪刑构造的立法完善压力巨大;而特殊罪名的推动进程又凸显了基本罪名完善的必要性和紧迫性。系统地看,人身暴行的基本罪名和特殊罪名的构造完善都体现了、并且应当体现统一的人身文明秩序的要求:与其简单地综述域外各个法域对各种人身暴行的当代规制体系,不如历史性地考察典型法域的人身犯罪体系如何与时俱进地呼应社会需求、促进国家治理。
因此,第二个问题是历史视野中人身犯罪的演进。整个人身暴行犯罪化的历史就是国家“文明攻势”下不正当暴行范围的扩大和人身观念的演进过程:通过规定在人与人的关系和人与国家的关系中可接受的行为,国家塑造了社会的文明秩序。以英格兰为例。第一个阶段是为保护国家、公共秩序而打击特定的严重暴行。在十八世纪的英格兰,社会对暴力行为有很高的容忍度,暴力是公共空间、家里的常见事件。在十八世纪后半期,随着暴力被认为是对文明秩序的损害,对他人的暴力开始被认为是公共问题,而并非是私人问题。但是,十九世纪早期之前的立法仍然主要是应对特定的情形,聚焦于扰乱国王安宁的暴行。第二个阶段则开始为保护个人人身而打击野蛮、残忍、不文明的暴行。直到十九世纪早期开始,人身暴力才开始被认为主要是针对个人人身的违反,而非对公共秩序的违反,犯罪化标准开始聚焦于个人行为。法律整体是通过暴力的野蛮性、残忍性这样的文化性理解而得到解释,打击暴行是为了让人学会内在限制或者自我控制的文明美德,提高社会对人们自控暴行的责任期待。第三个阶段,国家开始为了保护人格自主而全面打击暴行。英格兰1970年以来的刑法改革基本解决了犯罪圈过小的问题。本性的认识变化就是将人身的概念从身体完整(physical integrity)扩张到个人自主、自治(personal autonomy)。在此之前的观念都是从暴行是否在道德上有价值或是否符合公共利益出发界定暴行的合理范围,但是现在人们将暴行与个人控制其人身的个体自由联系起来看,个人自决能力受限时也可犯罪化。
接下来看一下我国晚近以来暴行犯罪体系的进路。首先是暴行对象,也就是人身权利这一概念的演变。虽然建国以后的法制、79刑法和97刑法都规定了基本的故意伤害罪,但对于达不到轻伤的伤害行为、殴打行为,更注重其扰乱社会秩序的性质。但是,随意殴打行为的概念与意义在两部刑法的实施中悄然发生了变化。79刑法中的流氓罪在制裁随意殴打行为时注重行为人的流氓动机,要求打人动机的不道德性,而97刑法的实施对这一动机进行了消解。殴打的随意性标准在于殴打的理由、对象、方式、次数等方面因素具有异常表现。但是,以保护秩序而保护人身,面临着道德哲学上的诘难。《人体损伤程度鉴定标准》虽说从器官完整性这一视觉角度过渡到了功能健全性这一医学角度,在一定程度上摆脱了依赖直觉的现象考察,但仍没有触及到人身健康的本质。身体不仅有生物上的生理接触性质,而且有社会学意义上的人际沟通性质,身体在社会关系中受到社会规范和社会经验的影响而形成与发展。在与熟人和陌生人的接触、沟通当中,个人的社会经验发生变化,对社会规范的认知也发生变化,结果是身体承载的人格(个人自主、自决的意识与能力)也发生变化。
其次是暴行入罪标准应降低。我国的刑罚结构虽已够重,但效果尚不尽人意。近几年来,虽然社会整体的暴力犯罪数量得以下降,但相比其他犯罪的比例仍然不容乐观。根据最高人民检察院公众号发布的2021年一季度主要办案数据,起诉罪名前五位中旧罪名故意伤害排第四,新罪名中袭警排第一。可见暴力氛围还比较浓厚。刑罚的有效性不在于刑罚的残酷性,而在于刑罚的及时性和必定性。二十余年来,我国刑事犯罪结构发生重大变化,判处三年有期徒刑以上刑罚比例从1999年的45.4%降至2023年1至9月的17.2%,犯罪结构呈现明显的轻罪化,社会治理进入新阶段。限于当前社会对于人身承载人格自主的重要性认识还不够深入,需要一定的时间,不可能将犯罪化的范围一步到位,延伸至几乎所有侵害人格自主的行为。但是,可以并且应当适当提前人身侵害行为的制裁节点。2011年《刑法修正案(八)》规定了扒窃入刑,扒窃行为还侵犯了财产权,所以殴打行为的入罪标准应当适当高于仅仅接触人身的标准。所以,当前可以考虑对于引发身体痛疼或情感焦虑、痛苦的殴打行为予以犯罪化处理。当然,这很可能仍然被认为过于严苛:考虑到我国违法行为治安处罚和犯罪行为刑罚处罚的二元机制,似乎最多只能将故意造成轻微伤的行为入刑。但是,如果仅仅将造成轻微伤的人身侵害行为犯罪化,仍然不能解决当前的一系列刑法问题。第一,法律平等问题且不说刑法明文关注的未成年人、老年人、少数民族、犯罪嫌疑人、被告人、被监管人得不到这种保护,刑法未明文规定的但其他法律规范和社会规范予以重视的弱者、病者、孕者、残者更得不到这种严格保护。第二,社会氛围问题只有在全社会一般性地消灭人身侵害氛围,弱势群体才能得到时空统一的刑法保护。从这个角度我们可以理解,如果不降低一般性罪名的入罪标准,不一般性地降低对人身暴力容忍度,对刑法系统的完整性和一致性造成的无形损失是无法估计的。也就是说,刑事司法成本可能会因此而增加若干倍。第三,从“亲权”到“人权”涉及法律到向现代转型的问题对于脆弱者的保护,首先应当将其作为一个具有人格自主的独立主体看待,保护其基本的人身权利,其次才是考虑特殊关系中的权利义务,这样才能实现对个人权利的全面保护,推动现代文明秩序的演进。第四,国家治理现代化问题国家想垄断暴力,但又常常不能对暴力及时进行控制和消除;公民想正当防卫,但其正当防卫权又受到很大的限制。出现这种局面的一个重要原因就是对人身权利不够重视,对暴行的容忍度过高,影响了法益衡量的结论。人们从诸多判决中得出结论:我殴打你,最多只能给你造成轻微伤;我只是“微微”侵害了你,你怎能反应这么大?对人身权利越不重视,人身侵害就越猖獗,正当防卫就越发受限。
既然暴行入罪有上述必要性,那么,暴行入罪的障碍又是什么?殴打行为入罪在新中国历史上曾有条件地被认为合理:早在50年代,“打人犯罪”就成为当时的普遍共识,殴打行为违法,侵犯人身,具有犯罪可能性。在治安行政法尚未公布的时候,被害人坚持告诉、调解无效的,应当作为“侮辱”或常用的“暴行”罪论处。所以说我国在50年代对殴打行为就充分认识到了其严重危害性并以犯罪处理,其条件是没有治安处罚、调解无效。首先,上面的论证表明,治安处罚这一替代性措施并不足以解决问题,只有犯罪化才能解决一系列刑法问题和社会治理问题。而且,如果继续对未达轻伤的侵害行为适用行政拘留,不仅导致法律体系面临在15日拘留和1个月拘役之间的空白,更体现国家对人身权利价值的不够重视,未将剥夺公民人身权利的处罚事项纳入刑事司法的审查范围。其次,所谓的熟人社会应当适用调解、推动恢复性司法、缓解社会矛盾,也不是阻止暴行犯罪化的理由。多年来我国大力推行城镇化,很多地区已经是流动社会,日常生活中接触的对方往往是陌生人,他们之间的暴行不太需要进行调解以恢复长久和谐关系。民事和解机制的另一个目的是促进赔偿,但兴起的市民阶层不太看重经济赔偿,而且更能负担诉讼成本,且新时代诉讼成本本身也降低了。生活困顿的受害者也可求助于日益完善的社会救助制度。以此反对暴行的犯罪化并不合理。反对暴行犯罪化的另一个出发点可能是节约司法资源。但这个理由在新时代也不成立,适用简易程序的暴行罪所需的司法资源并不多,2011年危险驾驶罪的增设并未对司法资源造成严重负担就是明证。且反而极大加强了公共安全,发挥了刑法引领社会行为和价值取向的积极功能。2021年“两会”期间热议的醉驾入刑的执法和司法成本过高和犯罪记录、政审制度对个人与家庭的综合损失过高的问题,本身并不能认定为醉驾入刑立法错误,而主要是最高司法机关根据社会形势变迁通过司法解释、指导性案例等制度调节公共政策的灵活性、及时性问题,其次是配套的犯罪记录制度和政审制度本身的不完善。反对暴行犯罪化的最后一个出发点可能是防止监禁的负面效益。这涉及到将暴行犯罪化后的刑罚处遇问题。
最后,我认为可以通过重述“伤害”罪刑以将暴行入罪。79刑法和97刑法对故意伤害的罪状表述一致,都只是“故意伤害他人的”,并未要求构成轻伤才能定罪处罚,只是后者在第一款规定中增加了管制刑,在第二款中加重了重伤和重伤残疾对应的刑罚。97刑法已经对故意伤害罪行危害性的上限和下限都有了更为充分的认识。在此背景下,对97刑法中的“故意伤害他人的”情形作出比79刑法相同条款更为宽泛的理解,是司法在立法预留空间内的合法选择。对此,最高司法机关进行了有限的反应。2010年到2013年的量刑指导意见对轻伤危害性幅度的认识扩大了,量刑起点由六个月至一年六个月扩大到两年至一个月。在此基础上,最高司法机关完全可以通过司法解释和指导案例明确,将故意伤害罪的入罪标准由轻伤降低为侵犯人身导致身体疼痛或者心理情感焦虑、痛苦等障碍,以涵盖后果达不到轻伤的暴行,其量刑起点是相应的管制期限,并提高故意伤害罪的非监禁刑的适用率。2011年《刑法修正案(八)》出台的社区矫正制度增加了管制刑的约束性、针对性和可操作性,提升了刑法治理社会的效果和水平。除此以外,也应当对比2011年刑法修正增设的多次盗窃、入户盗窃、扒窃情节,将故意伤害罪的入罪标准从侧重伤害结果到兼顾伤害情节,通过解释,增加多次伤害、入户伤害以及伤害儿童等特殊群体的入罪情节。
总而言之,三十余年来,中国社会对人身权利的认识已发生重大变化、对暴行的容忍度显著降低、对文明秩序的要求日渐突出。可以预见,在建设现代化文明国家的未来三十年,这一趋势将更为突出。以上就是我的汇报,谢谢大家!
王强军:感谢郭教授的精彩报告。郭教授的报告从社科法学的视角分析了暴行入刑的必要性,内容非常丰富。前面两位主谈人都提到了罪刑均衡,罪刑均衡就是一个行为随着危害性的提升加重它的刑罚。孙运梁教授和郭旨龙教授从罪与罪之间的罪刑均衡去论证轻微暴力行为入刑的合理性。孙教授从财产犯罪和暴行罪入手,郭教授是对比了袭警罪和暴行罪的罪刑均衡。这两位主谈人都主张轻微暴力行为入刑。而由邹兵建教授的文章《轻微暴力行为入刑否定论》可知,他是反对轻微暴力行为入刑的。我们下面就有请邹教授开始他的反驳。
邹兵建(主谈人):感谢王老师的主持。很高兴有机会与各位专家学者一起探讨轻微暴力行为应否入刑的问题。刚刚孙运梁教授和郭旨龙教授都作了非常精彩的报告。孙运梁教授是我国知名学者,也是我的师兄,平时对我非常关照;郭旨龙教授是国内青年刑法学者中的英美刑法专家,他的研究别具一格,具有很浓厚的法哲学味道。这两位教授都是支持轻微暴力行为入刑的。孙运梁教授提出了“六个有利于”,郭旨龙教授提出了“四个方面的问题”。听完他们的发言,我深受启发,获益良多。尽管如此,我仍然坚持我原来的观点,认为轻微暴力行为不应入刑。下面我从四个方面来汇报我对这个问题的粗浅思考。
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首先,我要交代一下,为什么把今天讨论的主题表述为“轻微暴力行为应否入刑”。实际上,以往我们在讨论这个问题的时候,往往会使用另外一个概念——“暴行罪”。我们通常会把问题表述为,“我国刑法是否需要增设暴行罪”。但是,这种表述只考虑了以立法论的方法进行入刑,没有注意到解释论的方法也可以入刑。例如,有些学者虽然并不明确主张增设暴行罪,但是主张降低故意伤害罪的入罪门槛,以扩大故意伤害罪的处罚范围——郭旨龙教授就持这种观点。这种观点与主张增设暴行罪的观点在最终目标上是完全一致的,只不过在实现路径上有一定的差异。如果我们将讨论的问题机械地界定为我国刑法是否需要增设暴行罪,那就会将上述观点划入否定论的立场,从而造成“敌友不分”,“误伤友军”。
为此,我考虑过借用暴行罪中的“暴行”一词,把问题表述为,“暴行应否入刑”。但是,这种表述很容易引起误解。大家知道,“暴行罪”是日本、韩国等国家的刑法中规定的一个罪名,其中的“暴行”是指非常轻微的暴力行为。可是,在中文语境中,“暴行”是指残暴的行径。如果我们将争论的问题表述为“暴行应否入刑”,在刑法学界内部当然不会有什么理解障碍,但是在非专业的读者那里,很容易引起误解,使他们误以为我们是在讨论“残暴的行为是否应当入刑”。如果是那样的话,那么持否定论的学者肯定会面临非常大的压力。
所以,经过认真思考后,我把问题表述为“轻微暴力行为应否入刑”。不过,“轻微暴力行为”并不是刑法学界约定俗成、极为常见的概念。因而在这里需要解释一下,这个“轻微暴力行为”到底是指什么?从外延上看,“轻微暴力行为”由三部分组成,它们分别是:(1)一般殴打行为;(2)未造成任何损伤的伤害行为(我把它简称为“伤害未果行为”);(3)致人轻微伤的伤害行为(我把它简称为“轻微伤害行为”)。不过,这些行为如果侵犯了健康法益之外的其他法益,有可能已经入刑了(例如寻衅滋事罪、侮辱罪、虐待罪)。这些已经入刑的行为,不在我们的讨论范围之内。所以,这里所说的“轻微暴力行为”,准确来说,是指暴力程度轻微并且没有侵犯除健康法益之外的其他法益因而被我国《刑法》排除在故意伤害罪(包括未遂)和其他罪名的处罚范围之外的暴力行为
接下来,我想辨析一下,在轻微暴力行为应否入刑的问题上,到底哪种观点是通说观点。前几天,我在邀请孙运梁教授参加这次活动时,他的一句话引起了我的特别注意。他说,在我国学界,赞成轻微暴力行为入刑的观点是少数说,反对轻微暴力行为入刑的观点是通说。这句话让我感到很疑惑。因为,在我的印象中,赞成轻微暴力行为入刑的观点应该是通说才对。很多学者在论文或著作中表达过对轻微暴力行为入刑的支持,其中代表性的学者有,陈兴良教授、张明楷教授、周光权教授、冯军教授、于改之教授、郑泽善教授、付立庆教授、李立众教授等等,当然也包括我们的两位主谈人,孙运梁教授和郭旨龙教授。而在我的阅读范围内,明确表达过反对轻微暴力行为入刑的,在我之前,似乎只有刘艳红教授。从这个角度来说,赞同轻微暴力行为入刑的观点应该属于通说观点。既然如此,为什么孙运梁教授会认为他的观点属于少数说呢?我想了一下,可能是这样一个原因:在那些已经对轻微暴力行为应否入刑的问题公开表达过观点立场的学者那里,肯定论的观点确实更有影响力;但是,还有很多刑法学者并没有就这个问题公开表达过观点立场,他们属于“沉默的大多数”。这些学者没有对这个问题公开表态,不等于他们在这个问题上没有任何立场。基于刑法谦抑原则等传统刑法理念的影响,这些没有公开表态的学者,绝大多数是反对轻微暴力行为入刑的。如果将这些学者也考虑进来,那么,支持轻微暴力行为入刑的观点确实应该是少数说。
准确辨析两种观点谁是通说谁是少数说,当然会有一定的意义。尤其是对于反对轻微暴力行为入刑的学者而言,知道自己不是一个人在战斗,底气会更足一些。不过,辨析通说与少数说的意义,也不应被过分高估。因为,学术研究并不严格遵守少数服从多数的原则。无论是通说观点,还是少数说,都要以理服人,既不能以通说观点的帽子去压人,也不能以少数说的身份去博人同情。
第三,在具体讨论轻微暴力行为应否入刑之前,我想暂时跳出轻微暴力行为这一具体的行为类型,请大家思考一个更为一般性的、前置性的问题——我们应当以什么标准来判断某类行为是否应当入刑?这就是入刑标准问题。围绕着这个问题,国内外很多学者都做过深入的研究。但是,坦率地说,这个问题仍然没有得到根本性的解决。实际上,立法论层面的几乎所有争议,归根到底都是入刑标准的争议。如果我们在入刑标准问题上能够达成一致,那么轻微暴力行为应否入刑的问题,就不会引起任何争论。当然,如果非要让我们现在提出一个能够得到所有人认同的入刑标准,那显然是不切实际的。不过,我们至少可以去思考,入刑标准可能会包含哪些要素。打个比方,盲人摸象,虽然不知道大象到底长什么样,但至少知道,他摸到的是大象身体的一部分。如果把入刑标准比作一头大象,那我们就处于盲人的角色,虽然我们不知道这头大象到底长什么样,但至少可以去摸一摸。下面,我现场演示一下,怎样去摸入刑标准这头大象。
将某类行为规定为犯罪,意味着要对这类行为的实施者施加刑罚。刑罚的本质是暴力,是一种恶,所以它需要解决正当性基础的问题。关于刑罚的正当性基础,古往今来有无数先贤哲人做过思考,得出的结论无外乎两点,报应与预防。既然报应与预防是刑罚的正当性基础,那么它们当然会与入刑标准有关。报应是面向过去的,追求罪与罚的对应关系。从报应的角度看,某类行为的社会危害性越大,或者说法益侵害程度越高,对它进行入刑的可能性就越大。由此,我们可以摸到入刑标准这头大象的大腿——那就是某类行为的社会危害性(或曰法益侵害性)。预防是面向未来的,旨在减少乃至杜绝潜在的犯罪行为。从预防的角度看,某类具有危害性的行为发生的次数和频率越高,对它进行入刑的可能性就越大。由此,我们可以摸到入刑标准这头大象的尾巴——也就是某类行为发生的次数和频率。报应和预防是刑法教义学的思考角度,属于刑法学的内部视角。除了内部视角,我们还要引入外部视角。其中,法律经济学中的成本收益是一个非常重要的思考角度。从成本收益的角度看,某类行为入刑的收益除以成本得出的比率越高,对它进行入刑的可能性就越大。由此,我们可以摸到入刑标准这头大象的鼻子——那就是某类行为入刑的成本收益情况。以上我们就完成了对入刑标准的盲人摸象。
盲人摸象当然是不全面的。关于入刑标准,还有很多问题有待解决。例如,除了行为的法益侵害程度、行为发生的次数与频率、行为入刑的成本收益情况这三个要素外,入刑标准还要考虑哪些要素?这三个要素相互之间是什么关系?它们各自占多大的权重?等等。对于这些问题,我们现在还不能做出很好的回答。但是,我们可以肯定,入刑标准至少包含了上述三个要素。相应地,我们可以从上述三个要素的角度去思考,轻微暴力行为应否入刑。
最后,我想从上述三个要素的角度,具体谈一谈反对轻微暴力行为入刑的理由。其一来看法益侵害程度前面讲到,按照我的定义,轻微暴力行为由三部分组成:一般殴打行为、伤害未果行为、轻微伤害行为。在这三部分中,轻微伤害行为的法益侵害程度是最重的。从否定论的立场出发,只要论证了轻微伤害行为的法益侵害程度达不到入刑的标准,举重以明轻,就足以证明所有的轻微暴力行为的法益侵害程度都达不到入刑标准。那么,轻微伤害行为的法益侵害程度有没有达到入刑标准呢?我认为答案是否定的。轻微伤害行为的法益侵害程度,主要通过它的结果即轻微伤体现出来。按照我们现在的《人体损伤程度鉴定标准》,头皮挫伤、面部皮肤擦伤2个平方厘米以上、鼻子出血、咬伤、皮肤破损,等等,都属于轻微伤。我相信,我们在座的很多人都有过鼻子出血的经历。从日常生活经验来看,这些轻微伤经过简单治疗就可以痊愈,甚至不需要任何治疗也可以自然痊愈。据此应当认为,轻微伤害行为的法益侵害程度是非常低的。
我注意到有个别学者(例如李立众教授)为了论证轻微伤害行为的法益侵害程度已经达到了入刑标准,把轻微伤害行为与侵犯通信自由罪作比较。之所以挑这个罪名来进行比较,是因为它是刑法分则第四章法定刑最轻的罪名,因而也是第四章法益侵害程度最低的罪名。李立众教授认为,轻微伤害行为的法益侵害程度要高于侵犯通信自由的行为(隐匿、毁弃、非法开拆他人信件的行为),既然后者能够入刑,前者也应该入刑。我不同意他的这个结论。我认为,他混淆了需要比较的对象。在这里需要拿来比较的,不是一般性的侵犯通信自由的行为,而是侵犯通信自由罪的构成要件行为。请注意,侵犯通信自由罪的构成要件包含了“情节严重”的要求。从司法实践来看,那些被判处构成侵犯通信自由罪的案件,行为人隐匿、毁弃、非法开拆他人信件的数量,一般都是成百上千封。我们很难认为,一次轻微伤害行为的法益侵害程度,会高于成百上千次侵犯通信自由的行为。
为了论证轻微暴力行为的法益侵害程度达到了入刑标准,肯定论者提出了很多理由。在我看来,这些理由都难以成立。时间关系,我不作具体展开。不过,其中有一个理由,有很强的迷惑性,值得特别注意。这个理由是,国外刑法基本上都会处罚轻微暴力行为,为什么我国刑法不能处罚轻微暴力行为呢?对这个问题的回答是,国外刑法采用的是定性不定量的立法模式,而我国刑法采用的是既定性又定量的立法模式。在入刑门槛上,我们的立法模式要比国外的立法模式高出很多。所以,虽然轻微暴力行为能够在国外入刑,但不能由此推导出,它能够在我国入刑。打个比方,同样是跳水国家队,中国跳水国家队和其他国家的跳水国家队显然不是一个层级的。如果菲律宾跳水国家队的一个队员认为,抛开国籍的因素不谈,既然他能够入选菲律宾跳水国家队,那么凭实力他也能够入选中国跳水国家队,那显然是不自量力,大家都会觉得他是在搞笑。为什么要举菲律宾跳水国家队的例子呢?因为,我们很多人都看过菲律宾国家队队员跳水“炸鱼”的视频,他们的水平比我们天津大爷高不到哪里去。
其二来看行为发生的次数和频率统计结果显示,在过去的20多年时间里,我国殴打伤害治安案件的数量和伤害类刑事案件的数量都呈现出先增后减的趋势。尤其是近十年,无论是殴打伤害案件的数量与比重,还是伤害类刑事案件的数量与比重,都呈现出逐年下降的趋势。从横向比较的角度看,我国的犯罪率、违法犯罪率以及殴打伤害率在世界范围内属于很低的水平。这充分说明,在我国,轻微暴力行为发生的次数和频率并不高。进而说明,我国现行法律对殴打伤害行为的威慑力是足够的。退一步而言,即便想要在现有的威慑力的基础上进一步提高威慑力,最好的办法也不是轻微暴力行为入刑,而应当考虑适当降低治安调解率和刑事和解率。
其三来看行为入刑的成本收益情况轻微暴力行为入刑,最大的成本是会造成刑事案件数量和罪犯数量的急剧增加。经过测算可知,轻微暴力行为入刑,相当于增设了2个危险驾驶罪,将会导致我国刑事案件总数增加52%,导致每年增加84.86万个罪犯。这种刑事案件数量和罪犯数量的增加幅度,显然远远超出了我国司法机关乃至整个社会所能承受的最大程度。从收益的角度看,轻微暴力行为入刑虽然能够在一定程度上减少殴打伤害行为的发生,但是因为我国殴打伤害行为发生的次数和频率本身并不高,这种减少的幅度就非常有限。有学者认为,轻微暴力行为入刑能够促进寻衅滋事罪的正确适用。这个看法有一定的道理,但是这种效果不能被高估。在我国司法实践中,寻衅滋事罪被滥用的现象比较突出,寻衅滋事罪成了一个口袋罪。我认为,造成这种局面的根本原因有两个,一是寻衅滋事罪的构成要件内容不够明确;二是部分司法者在司法理念上存在重视打击犯罪、轻视人权保障的偏差。只要这两个根本原因没有解决,寻衅滋事罪被滥用的现象就不可能从根本上得到遏制。还有学者认为,轻微暴力行为入刑能够促进正当防卫制度的正确适用。我的看法恰恰相反,在我国当前的刑罚附随后果制度下,轻微暴力行为入刑将会严重打击一般国民的防卫积极性,从而妨碍正当防卫制度的适用。我在论文里面对这一点作了论证,时间关系,这里就不展开了。总之,轻微暴力行为入刑的成本很高,但是收益却非常有限。
综上,无论是从行为的法益侵害程度这个角度看,还是从行为发生的次数与频率这个角度看,抑或是从行为入刑的成本收益这个角度看,都应认为轻微暴力行为不应当入刑。以上就是我对这个问题的粗浅看法。不当之处,还请大家多多批评。
王强军:感谢兵建教授的精彩报告。兵建教授在汇报中提出了自己的观点,而且有数据支撑。实际上,关于轻微暴力行为应否入刑,要做到瞻前顾后。瞻前就是看看暴行入刑之后达到的效果是什么,正如旨龙教授所言,轻微暴力行为入刑是为了公平、为了其他法益之间的保护、为了平等、为了我们整个社会氛围;顾后是轻微暴力行为入刑之后,紧接着将面临司法适用的难题,刚才兵建教授说了一个数据是84万,面对庞大的案件数量我们如何处理。轻罪和重罪处理有重大区别:重罪犯罪行为和入罪是一对一的,行为和入罪的匹配率是百分之百,有杀人行为就构成故意杀人罪;但是在轻罪中,行为人的行为和司法认定的犯罪行为并不是一一对应关系。例如,醉酒驾驶,官方数据是每年将近二十九万起案件,是因为交警并没有每一个路口都设检查岗,如果警察在每天晚上的每个路口都检查,那数据是相当可怕的。因此,喝酒开车的实际人数要远远高于官方的数据统计。针对轻微暴力行为应否入刑这一问题,我们应该作出全面的考虑,三位主谈人刚好从正反两方面展开论证,双方的观点都是非常充分的。我们的主谈环节到此就结束了,感谢三位主谈人,谢谢!


三、与谈环节


隗佳(南开大学法学院副教授,主持人):各位老师,各位同学,下午好!承接上半场精彩纷呈的主谈环节,我们现在开始进入与谈环节。在本环节,我们非常荣幸邀请到了六位对“轻微暴力行为应否入刑”有着非常深入研究的专家学者,他们可以分别从理论角度、实务角度为我们提供崭新的讨论视角,带领同学们进一步感受专家学者们的思想碰撞与交锋。首先让我们以热烈的掌声欢迎第一位与谈人,来自华东政法大学刑事法学院的马寅翔教授。
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马寅翔(华东政法大学刑事法学院教授,与谈人):尊敬的刘士心会长、王强军副院长,尊敬的各位老师、实务界同仁,大家下午好!首先非常感谢南开大学法学院刑法学科、天津市法学会刑法学分会和教育部刑法课程虚拟教研室提供的宝贵参会机会,感谢《南开法律评论》编辑部和华商(天津)律师事务所以及邹兵建教授的辛苦组织,使我有机会当面和各位老师、实务界同仁就轻微暴力行为应否入刑的问题展开交流。接下来,我将结合三位主讲人的精彩报告,主要从研究方法的角度,简单谈一点自己的学习体会。
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从研究方法看,三位主讲人可谓各有特色。孙运梁教授的报告紧扣热点案件,指明当下刑法体系中的处罚漏洞。通过充分运用国别比较法,孙教授对大陆法系与英美法系代表性国家的相关规定做了翔实到位的考察,借助“中国的问题,世界的眼光”,最终提出在我国应当增设暴行罪的主张,并展开了包括实体法与程序法在内的多个层面的证成性分析。孙运梁教授的报告很好地向我们示范了如何以社会热点案件为契机撰写学术论文。在学术研究中,我们经常会被告诫不要盲目追热点。这里需要注意的是,热点不是不能追,而是不要盲目追。当年“辱母案”“昆山反杀案”等一些案件发生后,一大批学界大咖以此为契机,对我国正当防卫制度及其适用展开了深入研究,最终推动了司法实务部门在正当防卫认定上的态度转变,成功改变了正当防卫规定长年以来呈现出的“僵尸条款”的局面。这表明,我们完全可以利用热点案件推动理论与实践的发展。近年来,网络犯罪、人工智能犯罪、刑事合规、大数据犯罪、ChatGPT可能涉及的犯罪等问题,成为学界研究的“爆款”,短时间内大量作品问世。其中当然不乏值得反思之处,但我们也必须认识到,这些研究对象完全可能成为我们推动基础理论更新的重要抓手。例如,这些新兴热点大多涉及非自然人犯罪的问题,尽管我们对其中的某些结论未必认可,但必须承认的是,现有以德国刑法理论为借鉴对象的研究,是以人的自由意志为假设前提,来论证罪责非难的正当性的。这种做法在德国当然不成问题,因为德国刑法并未规定法人犯罪。然而,由于我国刑法规定了单位犯罪,以人的自由意志来论证罪责非难正当性的做法,显然不具有可行性。为此,我国学界产生了法律拟制责任论的例外性主张,这实际上是一种偷懒的做法。我们完全可以把人工智能犯罪等作为契机,对罪责非难的本质展开基础性的研究,以此更新罪责理论。在可以想见的未来,这实际上完全可以成为一片学术蓝海。可见,追热点并不是不可以,关键在于应当结合自己的研究专长,从基础理论层面开展深入、持续的研究。这是我结合孙运梁教授的主讲内容产生的第一个感想。
与孙运梁教授丰富的跨国别比较的研究做法不同,郭旨龙教授选择了深耕一国的立法演进史,也就是英格兰三百年来针对轻微暴行,从有限禁止到为保障人格尊严而全面禁止,并对比分析了新中国70余年的历史文献,用翔实的史料雄辩地证明了轻微暴力行为入刑的可取性。值得注意的是,郭旨龙教授的研究方法与其说是国别比较法,不如说是历史研究法在刑法学界,采用这种研究方法的学者虽然并不多见,但也不乏大佬级的学者。例如,陈兴良教授就很看重这种研究方法,还曾专门出版了一本专著,也就是《刑法知识的转型(学术史)》。采用历史研究法的一个好处是,它是以历史史料作为支撑,可以说是一种历史维度的实证研究,因而较具说服力。而如果历史研究法运用得好,则完全可能成为一代巨擘。例如,黑格尔的哲学研究就因对历史研究法运用得炉火纯青,成为崇尚形而上思辨的古典哲学的集大成者和终结者。相信郭旨龙教授如果继续坚持研究下去,完全也可能成为中国刑法学界的黑格尔。这是郭旨龙教授的报告带给我的第一点方法论上的启发。郭教授的报告给我带来的第二点启发是,他的研究使用了大量的英文文献,做出了非常精彩的研究成果。这表明,刑法学研究不必“言必称德日”。我们使用的语言工具不能惟德语、日语论,好像不懂德语、日语就不能作出精到的研究。我们学了那么多年的英语,也完全可以成为助推我们刑法研究的有力工具。在我国,以刘士心教授等为代表的一批刑法学者,正是以研究英美刑法见长,并由此在众多中国刑法学者中成功突围,成为刑法学界的翘楚。这为我们作出了很好的示范。以上是郭旨龙教授的报告给我带来的两点研究方法方面的启发。
与前两位教授的研究相比,邹兵建教授的研究方法也可谓独树一帜。邹教授巧妙地将理论思辨与实证研究融为一体,可谓两种主流研究方法的集大成者。他以翔实的数据,通过透彻的理论思辨,向我们雄辩地证明了,不将轻微暴力行为入刑是更为可取的理性选择。邹教授的报告也给我带来两点启发,一是刑法研究的本土意识。近年来,随着我们对域外刑法理论的引介达到了一定的规模,刑法学界的主体意识逐渐觉醒,开始反思学术研究话语体系的旁落问题,进而强调学术研究的主体性。邹教授的报告自觉地响应了这一号召,精彩地向我们示范了如何立足于中国的实际状况开展本土化研究。在研究过程中,我们必须要正确看待“没有国别的刑法学”的说法。应当说,从罪刑法定、人权保障、罪刑均衡、罪责自负等通行于全世界的现代刑法基础理念及贯彻这些理念的制度目标来看,刑法学研究的确是没有国别的,这也是我们开展国际刑法学术交流的重要前提。但是,我们必须也要清醒地意识到,由于处罚体制和具体规定的差异,我们在进行学术研究时,也必须要注意具体结论的本土妥当性。在暴行应否入刑的问题上,邹教授正是将我国采行的二元处罚体制作为出发点,指出了如果轻微暴力行为入刑所可能带来的制度性冲击。实际上,就我所擅长的财产犯罪研究的问题来看,由于我国采用的“定性+定量”的立法模式,在很多问题的解决上,我们也不可能直接拿德日的研究成果来用。
此外,我还注意到,近年来,我们对于法益的理解呈现出逐步走向精神化的发展趋势。轻微暴力所侵犯的人格自主性、财产犯罪所侵犯的财产自决权,正逐渐被越来越多的学者纳入考虑。从人类历史的发展角度来看,这当然是可以理解和接受的。但是,我们也必须注意到我们国家发展的地区差异化,必须注意到有相当一部分人群月收入仅在千元左右。管子言,“衣食足则知荣辱”。我们希望通过轻微暴力行为入刑的制度设计,借助刑法的积极一般预防功能培养人们的规则意识,这种想法自然是好的。可是,如果不重视底层人民的真实生活水准,将轻微暴力行为全部作为犯罪加以处罚,会不会导致刑法打击的对象,由现在开得起车、开得了卡的民众,向更为底层的民众扩张?以醉驾入刑为例来看,我们必须看到,所谓醉驾,是包括大量骑电动车、摩托车的底层民众在内的。根据邹教授的数据分析,如果将轻微暴力也入刑,每年将会新增近84万个罪犯,在轻罪也同样会留下犯罪前科记录,甚至也包括附随效果的情况下,考虑到这些罪犯及其家庭,这会将多少底层民众及其后代锁死在底层?这是否会冲击来之不易的相对稳定的社会秩序?是不是也可能导致一波又一波的“0元购”呢?
可能有人会说,我们可以通过新增轻罪附随效果消灭制度,来克服上述弊端。可是,如果没有犯罪前科记录,管制、拘役等轻微刑事处罚,和行政处罚相比,真的会更有威慑力吗?这可能是我们必须要注意的。这是我通过邹教授的报告想到的第一点。第二点,则是邹教授的报告所展示出的,理论研究应当坚持理论思辨与实证研究“两条腿走路”,应对理论研究持有足够的敬意,做到白建军教授所说的“有理无数,慎谈学术”。邹兵建老师关于《轻微暴力行为入刑否定论》的研究,可谓典范。时间关系,我就谈这么多。不当之处,恳请各位老师、专家批评指正。谢谢!
隗佳:感谢马寅翔教授的精彩发言。马寅翔教授对三位主谈人报告的点评非常有力,帮助我们进一步了解三位老师的观点与想法,谢谢马寅翔教授。那我们有请下一位与谈人,来自吉林大学法学院的吴亚可教授。
吴亚可(吉林大学法学院副教授,与谈人):尊敬的刘老师、各位老师、同学,下午好。首先,感谢南开大学法学院及刑法教研室精心组织此次学术研讨活动,为我们创造宝贵的学习交流机会,特别是使我有机会见到久仰的前辈老师刘士心教授。其次,特别感谢兵建教授的邀请,使我有机会作为与谈人向大家汇报一些个人不成熟的想法。
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关于“轻微暴力行为应否入刑”这一主题,刚才几位老师分别基于各自的立论前提,从不同的角度切入,在自己的逻辑框架和考察进路下,分析和论证了自己所主张观点的合理性,形成了较为激烈的理论争锋。更为重要的是,他们的观点碰撞推动了该主题的讨论走向纵深发展。实事求是地讲,几位老师发表的真知灼见,启发我对于这个主题进行了进一步的思考,相信各位老师、同学跟我有一样的感受。
几位老师说得已经比较全面了,我主要从三个方面补充说明个人的想法:第一,要对“轻微暴力行为应否入刑”这个问题形成一致性的认识结论,就必须避免在该问题上形成价值立场分歧,而要搭建一个共同的对话平台展开问题讨论。第二,与第一个与谈内容紧密相关,必须正确认识、准确把握轻微暴力行为引发的社会热点事件与刑法在社会治理中的功能与运作逻辑之间的关系。第三,根据刑法在社会治理中的功能与运作逻辑考察,是否应将轻微暴力行为纳入刑法的处罚范围,需要从两个角度进行分析和考察。一方面,是否可以通过合宪性审查;另一方面,是否与现有刑法规范体系具有适配性。这些与谈内容仅是我个人的一些粗陋浅见,请各位老师、同学批评指正。
关于第一个与谈内容。从现象学意义上考察,当下中国的刑事立法表现出了明显的立法活性化发展趋向,增设新罪、提高刑罚可谓历次刑法修改的主要表现。对于这样的立法现象,很多刑法学者认为,这是刑法积极、主动回应社会治理的现实需要,满足人们对于生活安全的迫切需求之表现,应当肯定和支持,并且主张刑事立法应当继续保持犯罪化、惩罚严厉化的发展趋势,维护社会秩序的和谐与稳定。与之相对,一些刑法学者则强烈主张刑法应当保持谦抑与收敛,以理性、克制、审慎的姿态面对、回应各种新生的社会问题和社会事件,避免不当压缩国民的自由生活空间。寻根溯源,上述理论分歧缘起于刑法学者分别坚持“秩序”或者“自由”这两种截然不同的价值立场。据此考察,关于“轻微暴力行为应否入刑”这个问题,当前的刑法学者主要是遵循价值立场先行的研究进路,分别从秩序维护或者自由保障的价值立场出发,提出各种论证理由来证成自己的主张具有合理性,以致各自形成了难以取得共识的理论观点。由此而言,要对“轻微暴力行为应否入刑”这个问题作出回答,首先就要摆脱既有研究进路的不当束缚,回避在价值立场上所形成的分歧,搭建一个共同的对话平台来展开问题讨论。
关于第二个与谈内容。要搭建一个共同的对话平台来展开问题讨论,避免价值立场先行的研究进路,一个可行的方法就是,从刑法作为现代社会的一个功能子系统这一现实出发,根据刑法在社会治理中的功能与运作逻辑考察何种主张与刑法子系统的功能与运作逻辑具有契合性。一方面,在功能分化的现代社会中,法律(包括刑法)是作为社会的一个功能子系统而存在的,包括立法者在内的其他社会功能子系统仅构成了法律子系统的运行环境,它们仅能对法律子系统形成一定的“激扰”和影响,而不能以自身的运作逻辑代替法律子系统的运作逻辑。否则,法律子系统与其他社会功能子系统之间,就必然发生“去界分化”的问题,无法维持系统与环境的区分。另一方面,根据系统论法学,效果只是功能的副产品,法律系统的功能是唯一的,但法的效果多种多样,包括“行为规制”“维护秩序”“保障自由”乃至“帮助律师谋得生计”,等等。由此而言,准确把握刑法在社会治理中的功能与运作逻辑,为避免不同的刑法学者基于相异的价值立场而展开问题讨论,提供了一条具有可操作性的研究进路。根据系统/环境这一区分模式,轻微暴力行为引发的社会热点事件,只是对刑法子系统形成了一定的“激扰”与影响,而非要求刑法子系统必须作出回应与应对的决定与命令。
关于第三个与谈内容。在功能分化的现代社会中,作为从法律子系统中再次分化出的一个功能子系统,刑法的功能表现为确证包括自身在内的全部法律规范的效力。刑法子系统根据规范确证功能,形成了一个在运作上具有封闭性的自治结构。同时,通过与作为环境的其他社会功能子系统的“结构耦合”,刑法子系统在认知上获得了开放性,根据自身的运作逻辑从环境中汲取新的要素予以内化,实现“自主演化”与“自主创生”。据此考察,轻微暴力行为应否被纳入刑法子系统中,一方面应当根据作为刑法子系统与其他社会功能子系统“结构耦合”媒介的宪法进行考察,另一方面则需要根据现有刑法规范体系进行考察。
关于前者。刑法子系统与其他社会功能子系统要实现“结构耦合”,就必须以宪法作为“结构耦合”的媒介。因为,宪法建构了刑法子系统与其他社会功能子系统观察彼此的“管道”,能够使它们保持在同一频率上实现“共振”。换言之,根据宪法,刑法子系统可以观察到其他社会功能子系统与法治相关的运作与变化,反之亦然。由此而言,轻微暴力行为是否应当纳入刑法子系统中,首先要根据宪法考察轻微暴力行为的法益侵害性,同时考察动用刑罚手段予以规制是否符合宪法规定的比例原则。一方面,要考察轻微暴力行为是否对基本权利造成了侵害。另一方面,要考察通过刑法对于基本权利进行保护,是否符合宪法规定的比例原则,只有通过其他法律子系统(如治安管理处罚法)难以对轻微暴力行为进行有效规制,即其他法律子系统无法胜任稳定社会交往中的规范性预期之重任,并且轻微暴力行为犯罪化与其社会危害性程度具有相当性时,才应当动用刑法这一制裁手段进行规制。然而,恰恰在上述审查中,轻微暴力行为入刑难以通过审查而获得正当性根据。
关于后者。刑法子系统的“自主演化”与“自主创生”,并不是简单地、粗暴地将现有刑法规范体系推倒重建,而是在现有刑法规范体系确立的基本框架中进行相应改变。一方面,在我国现行刑法采用“犯罪定性+定量”的立法模式下,前科报告制度尚存的情况下,应当认为轻微暴力行为的社会危害性并未达到应当通过刑法予以规制的严重程度。这一点兵建教授在他的报告中已经进行了充分翔实的论证,我在此就不再赘述了。另一方面,基于现行刑法已有规定的寻衅滋事罪、聚众斗殴罪等,轻微暴力行为只有在对公共法益形成侵害的时候,才需要刑法介入进行规制。这意味着,在“轻微暴力行为应否入刑”这个问题上,刑法学者不能以自己的价值判断代替刑法自身作出的价值判断,轻易主张将轻微暴力行为纳入刑法的处罚范围。以上就是我的与谈内容,谢谢。
隗佳:非常感谢吴亚可教授的精彩发言。吴教授提到的合宪性审查,以及现有法律体系的适配性,都是非常重要的内容。感谢吴教授。有请下一位与谈人,来自天津大学法学院的李倩教授。
李倩(天津大学法学院副教授,与谈人):尊敬的各位老师,各位同学,下午好。首先非常感谢兵建老师和南开大学法学院的邀请,也感谢三位老师的精彩演讲和前面两位老师的与谈。对此,我其实学习到很多,今天通过前面老师的讨论和与谈,自己有疑问的地方得到了释明,并且加深了自己对于法学研究的方法论问题的认识。
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刚才,郭老师提到的社科法学(法制史)的研究方法。我记得2020年的时候,南开大学的刘士心教授主办的天津刑法年会,是一个在线的活动,讨论的主题是“积极主义刑法观的推进”。当时我们提到:当我们谈到积极主义刑法观的时候,无法逃避的一个观点就是如何与刑法谦抑主义原则共处。那么在三年之后的今天,我们讨论的话题——轻微暴力行为应否入刑,已经明显地具体化、明确化。刚才孙教授提到的“暴行罪”入刑,可以明显感受到是将原属于我们《治安管理处罚法》的违法行为纳入刑法典。同时孙教授提到的适用的刑罚,可以判处管制+拘役+罚金,其实比较类似于德国的轻罪的范围,是积极主义刑法观的呈现。孙教授提到的对国民规则意识的引导,我是非常赞同的。我们考察一些法治程度比较好的国家,比如新加坡、德国、日本,可以明显感受到国民对刑罚乃至对违法行为处罚的敬畏。但是当我们观察中国的情况时,的确会出现刚才孙教授提到的,大家首先是不认为自己实施了违法行为(这可能与大众的普法教育有关);其次,我个人觉得,违法行为人之所以敢于实施这些违法行为,是因为他们内心有这样的确信:第一,即便是实施了违法行为,即便执法机关有管辖权,但执法机关仍然可能会不处罚;第二,处罚力度是不够的。因此,对于违法行为人而言违法成本过低,以至于目前违法行为过多。因此,积极主义刑法观和严密法网的立场,我是非常赞同的。
另外,关于邹老师“轻微暴力行为不入刑”的论证,我想从刑事诉讼程序出发,还有另外一个问题可以将其证成,就是积极主义司法观。近年来,“能动检察主义”的观点开始普及。其实这个“能动”不应局限于检察机关,我们的执法机关乃至刑事追诉机关都应当秉持“能动主义”。为什么现实中一些扒窃、虐童、轻伤害他人的情况没有办法遏制,为什么刑法学界有学者主张入刑,一部分原因在于行政执法机关对这些案件没有按照治安违法案件立案处罚。这里面其实会涉及到刑事案件侦查行为何时启动的问题。相较而言,我国侦查行为启动的标准过高,“有犯罪事实,需要追究刑事责任”,并且我们设置了一个独立的“立案”环节。过高的刑事案件立案标准,造成了执法机关对违法犯罪行为不敢管、也不愿意管的问题。对这个问题,我把它解释为,执法机关只要发现“有可能存在犯罪事实,有追究刑事责任的可能性”即可,不需要达到我们通说的“犯罪事实清楚,证据确实充分”的证明标准。因此,关于轻微暴力行为,对于公安执法机关而言,只要是现实中发现“可能”存在轻微伤害行为,有追究刑事责任的可能性,我们就需要立案进行侦查。能动主义执法标准的确立,再加上我们“定性+定量”的刑罚立法模式,才可以遏制这类轻微暴力行为未来的发生。以上是我主要的与谈内容,请各位老师指教。
隗佳:感谢李倩教授。李倩教授提到了几年前学界展开的对于积极主义刑法观的宏观探讨。当下,我们已经从宏观上的探讨转入到具体制度上的讨论,这表明刑法理论的学术对话确实是日趋成熟和深入的,感谢李倩教授。那么我们有请下一位与谈人,来自天津市第二中级人民法院刑事审判第二庭的张鹏飞法官。
张鹏飞(天津市第二中级人民法院刑二庭法官,与谈人):感谢刘士心教授和兵建教授的邀请,非常荣幸可以参加这次活动。我们今天讨论的这个话题,从宏观层面,涉及到刑法立法模式的比较和选择;从具体层面,涉及到刑法相关条文的增改。法是治国的手段,刑法是治国重器。《韩非子•心度》中曾精辟概括“法与时转则治”,也就是说,法只有顺应时代的变化而变化,社会才能治理好。法不是一成不变的,只有因时而发展、因势而完善,才能保持旺盛生命力。近年来,刑事立法进入一个活跃期,刑法调整的范围向传统上由行政法、民法调整的范围扩张,刑法的规制导向有所凸显。其中在实体法立法上的一个显著变化就是轻罪罪名占比不断加大。现行刑法罪名数量483个,法定最高刑为三年以下有期徒刑以下刑罚的轻罪罪名有104个,占21.5%。因此,在全面依法治国的大背景下,面对当今错综复杂的国内、国际环境,我们讨论轻微暴力行为应否入刑这个问题,从我国刑法立法论研究的角度看,具有重要的理论意义;从新时代关于轻罪治理的司法实践看,具有很大的实践价值。习近平法治思想的主要内容是“十一个坚持”,其中的一个坚持就是“坚持科学立法”,我们今天的讨论活动就是为刑事法律的科学立法提供智力支持,因此非常有意义。
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“法与时转则治”还有下半句话,“治与世宜则有功”,意思是社会治理只有与社会实际相适应,才能取得成效。人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题。不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国。我们越是强调法治,越是要提高立法质量。因此,讨论轻微暴力行为应否入刑,关键要看这种行为在当下是否具有严重的社会危害性,是否必须用刑法来进行惩罚;如果这种行为入刑,在调节社会生活、维护社会秩序方面,利大还是弊大?通俗讲,就是老百姓买不买账?听了刚才三位主谈老师的发言,确实受益匪浅,帮助我扩充了对这个问题思考的维度。结合我的工作实际,跟大家分享我的一些想法。
第一,任何立法调整都要真正把坚持以人民为中心落到实处、厚植党的执政根基。习近平总书记指出“我们在工作中要正确区分和处理两类不同性质的矛盾,依法打击孤立极少数,团结教育挽救大多数,最大限度扩大教育面,缩小打击面,减少对立面。”如何切实把习近平法治思想“十一个坚持”落实体现到具体案、具体事、具体人上,就要在党的创新理论和立法工作实际的结合上狠下功夫,杜绝学归学、说归说、做归做的空头政治、口号政治。刚才兵建教授的发言中提到了危险驾驶罪。自2011年“醉驾入刑”以来,全国法院审结的危驾案件(绝大多数系醉驾类危驾)数量早已超过传统的盗窃罪,位居刑事犯罪第一位。最高人民法院的数据显示,每年因危驾罪被判刑的罪犯约30万。首先我们承认危驾入刑的积极意义,但也必须承认,每年30万余人因此打上“罪犯”的烙印,势必使背后数万个家庭陷入窘境。我们在进行比较法研究的时候,不但要借鉴域外先进的立法经验,还要注意对比不同国家、地区之间关于犯罪附随后果的差异。我们国家有着相对严厉的犯罪附随后果,一旦成为罪犯,在本人及其子女的求职、升学、入伍、个人征信等多个方面都会产生非常严重的后果(很容易把这些人推到对立面)。长此以往,无论对于国家、社会还是犯罪人本身,都会带来特别巨大的损失。从社会发展的趋势看,暴行入罪或许有助于构建文明社会,但基于我国现在的基本国情,其妥当性值得思考。粗略分析,轻微暴力行为一旦入刑,造成的案件数量可能不会低于危险驾驶罪的案件数量。
第二,是关于我对“轻微暴力行为入刑”的一些思考。首先,“轻微暴力行为”的范围比较宽泛。从“可以忽略不计的伤害”(比如推搡拉扯),到“不需要治疗就可痊愈的轻微伤害”(比如揪耳朵导致耳廓红紫),再到“造成轻微伤的行为”(《人体损伤程度鉴定标准》中的轻微伤),都属于广义上的轻微暴力行为。在讨论轻微暴力行为入刑时,有必要对轻微暴力行为进行更细致的划分,并明确划分标准。尽管这种划分会比较困难,但如果不落实,即使真的入刑,也会带来很多现实问题。其次,我国刑法中与暴力伤害有关的罪名设置并不是按照暴力的等级进行划分,通常以造成损伤的结果论(轻微伤、轻伤、重伤)。同样一个行为,对被害人造成的损失不同,结果完全不同。我们以掌掴行为为例,同样都是打一巴掌,掉1枚牙,轻微伤;掉2—3枚牙,轻伤二级;掉4—6枚牙,轻伤一级;掉7枚以上牙,重伤二级;牙齿没有脱落或松动,不构成伤害。按照现行刑法,如果一种轻微暴力行为(如掌掴行为)造成了被害人轻伤以上的后果,则构成故意伤害罪。从这个角度看,轻微暴力行为已经完成了“入刑”。但显然,这并非我们今天讨论的重点,支持者们呼吁的是用刑法去规制那些没有造成轻伤以上后果的暴力行为。最后,对于没有造成轻伤以上后果的暴力行为有必要进一步进行区分。可以大体分成两类,情节恶劣的和情节一般的。对于情节恶劣的,可以适用234条第一款的规定,通过扩大司法解释的办法进行处理;对于情节一般又没有造成严重后果的,没有必要作为犯罪处理。
第三,我们探讨一下“轻微暴力行为”治理的可行性路径。首先,应当加大《治安管理处罚法》的执法力度。社会生活中,因为轻微暴力造成的许多问题,到底是立法不够、规范无据,还是有法不依、失于规制?非常值得我们思考。注意加强刑行衔接,对于尚不构成犯罪的轻微暴力行为,及时、规范适用治安管理处罚法予以惩戒。其次,有必要对《人体损伤程度鉴定标准》进行科学修订。同一个行为对于不同年龄的人造成的伤害是不一样的,可否考虑对其加以区分?最后,适当扩大解释故意伤害罪的适用范围。刑法234条故意伤害罪的条文表述中仅使用了“重伤”的概念,并没有“轻伤”或“轻微伤”的表述。仅从刑法条文看,不排除轻微伤也符合故意伤害罪规制范围的可能。对于老百姓反映强烈的轻微暴力行为,可以尝试通过修改司法解释、扩大故意伤害罪适用范围等方式予以解决。以上就是我对这个问题大概的思考,谢谢大家!
隗佳:感谢张鹏飞法官的精彩的发言。确实,刑法理论落实到实践中,是需要落地的。张法官从实务视角出发,并结合案件展开讲解,拓展了我们的思考问题的角度和视野。感谢张法官,也有请下一位与谈人,来自天津市人民检察院第二分院第五检察部副主任曹纪元检察官。
曹纪元(天津市人民检察院第二分院第五检察部副主任,与谈人):尊敬的刘教授、各位老师、各位同仁!很荣幸能够参加这次学术对话活动。听了前面几位专家的发言,我受益匪浅。对于轻微暴力行为是否应该入刑的问题,我也谈几点自己的理解,不妥之处还请各位专家多多指正。在积极刑法观的指导之下,轻罪立法已经成为我们国家近年来刑事立法的一个重要特征。我们应该承认,刑法及时回应社会现实,增设新罪是必要的。但是,我认为,不能因此动摇我们国家当前“区分违法与犯罪”的制裁体系,特别是不能为了强化刑法参与社会治理而增设轻罪,把本来可以由行政法等其他部门法或者社会规范调整的行为纳入刑法的范围,对于轻微暴力行为应不应该由刑法规制,我主要从三个方面进行考虑。
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第一,从刑法的目的来看。刑法的目的是保护法益,而一个行为能不能纳入刑法评价的范畴,我个人认为,可以从三个方面来看:第一个方面,要看这个行为被刑法所评价的目的有没有合理性,也就是说,行为所侵害的法益是不是值得被刑法所保护。刑法作为保障法和事后法,对于有的法益,在刑法规范之前,其他部门法足以保护,而刑法的功能就是通过对这些部门法的确认,来实现对法益的强化保护。刑法的性质、地位和角色在根本上决定了它对法益的保护主要是补充性的。轻微暴力行为与故意伤害行为属于同一行为类型,但是因为程度不同而有所区分。故意伤害罪的成立,需要至少达到轻伤的标准,这是通过被害人的伤情对法益的侵害程度进行量化;而我们在这讨论的轻微暴力行为,不仅是行为本身的轻微,也是行为结果的轻微,对于这种情况下被害人身体健康法益所受损害的程度也属于轻微,对这种情况的法益损害,刑法不应该过度保护。至于有些看着已经很严重的伤害,还没有达到轻伤的标准,我觉得更多的是《人体损伤程度鉴定标准》的问题,鉴定标准还有完善的空间。
第二个方面,要看对这种行为处以刑罚合不合理。刑法第234条第一款规定,故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。我们从对故意伤害罪刑罚的设置上能够发现,它的刑罚从重到轻,已经包含了主刑当中最轻的刑罚种类,也就是管制、拘役。换句话说,故意伤害罪的刑罚,在设立之初就已经从最轻刑开始设置,如果我们在故意伤害罪之下,再把轻微暴力行为入刑,那么,对于轻微暴力行为所进行的刑罚处罚,至少应该是管制或者拘役以下,但是这已经与刑罚种类的设置产生了矛盾。与之相应的对于轻微暴力行为的定罪、量刑,就会出现罪责刑不均衡的情况。
第三个方面,要看用刑罚的方式来保护这种法益会有什么样的附带效应。我们以危险驾驶罪为例,根据最高法工作报告公布的数据,2013年全国法院审结的危险驾驶罪案件数量是9万多件,居当年刑事犯罪案件数量的第三位,占当年审结的全部刑事案件总数的9.5%;到了2020年,这个数据就变成了28.9万件,高居刑事案件第一位,占当年审结的全部刑事案件总数的25.9%;到了2021年,案件数量又增长到34.8万件,远远超过其他刑事案件。庞大的案件数量,意味着国家要加大人力、财力、物力等司法资源的投入,巨大案件数量的背后是刑法参与社会治理的巨大社会成本。而且,庞大的案件数量将产生严重的犯罪标签效应和附随后果。除了刑法规定的前科报告制度以外,犯罪的附随后果还包括一些从业限制,甚至对亲属也会产生一定的影响。一般来说,轻微暴力行为往往都是因为民间纠纷引起,在人和人的社会交往过程中难免会产生一些摩擦。在纳入刑法规制之前,《治安管理处罚法》《侵权责任法》都可以作为替代的解决途径。
第二,从比较法的角度来看,西方国家普遍采取低犯罪门槛的一元违法制裁体系。这种制裁体系的特点,就是刑法关注违法行为的性质,不注重违法行为的量,轻微违法行为也被纳入犯罪圈当中。但是,我们国家长期采取的是“违法和犯罪区分”的二元制裁体系,这种体系下犯罪的成立有门槛限制。违法行为是由刑法和行政法律、民事法律等共同调整,行为是不是成立犯罪,不仅需要考察违法行为的性质,还要综合考虑违法行为的情节、结果、数量、次数等量的要素。对于西方国家,虽然它的犯罪门槛比较低,但是,他们积极适用司法出罪机制,把大量轻微危害行为排除在刑法之外,刑事司法承载着缓和、节制刑罚适用的角色。而且他们轻微刑罚制度的类型比较多,比如短期的自由刑、资格刑、社区服务,还有比较完善的前科消灭制度。这也是为什么其他国家会对轻微暴力行为设立“暴行罪”,而我们没有。当然,这两种方式各有各的道理,国民观念、法律传统等这些因素,都会对制裁体系和犯罪圈的划定产生影响。我们国家和西方国家都强调刑法的谦抑性,我们国家主要依靠实体法的路径来实现轻微犯罪的出罪,来维护刑法的谦抑性,而西方国家主要通过程序法的路径来解决这一问题。
第三,从刑事政策的角度来看,近年来,我们国家刑事犯罪结构发生重大变化,刑事案件大幅上升,轻微犯罪大幅上升,严重暴力犯罪持续下降,传统自然犯占比大幅下降,新型危害经济社会管理秩序类法定犯大幅上升,检察机关不起诉率和法院判处三年及以下刑罚案件占比持续上升。其中,判处有期徒刑三年以下刑罚的案件,占比从1999年的54.4%上升至2020年的77.4%,面对犯罪结构的重大变化,更要准确地把握宽严相济的刑事政策,最大限度地减少社会对立面,依法准确把握轻微犯罪的入罪标准。另外,从当前的司法实践来看,有些轻微犯罪,特别是部分法定犯罪的不起诉率比较高,已经引起了关注。经过初步的调研分析发现,之所以出现这个问题,既有具体办案过程中“罪与非罪把关不严”的问题,也暴露出行政违法与刑事犯罪界限模糊,甚至入罪门槛过低的问题。从司法办案的角度来说,我们在办案过程中要综合判断危害大小、情节轻重和刑事追诉的必要性,通过依法准确地把握入罪标准,避免让不应作为犯罪评价的案件进入刑事诉讼程序。另外,我们也提倡善意司法,呼吁对一些处罚保持冷静,平衡好打击犯罪和保障人权两方面的关系,尤其在情绪化影响比较严重的时候,更要剔除非理性的因素,遵循法的本意来解决犯罪问题。我就简单谈这么多,还请各位多多指教!
隗佳:感谢曹纪元检察官的精彩发言。曹检察官从刑法目的、刑种设置、刑罚效果三个方面,表达了对邹老师观点的支持。昨天晚上的学术沙龙谈到了寻找学术小伙伴这样一个话题,邹老师非常让人羡慕!一下午的活动就找到了好多位持相同观点的学术小伙伴。好的,再次感谢曹检察官。也有请下一位与谈人,来自华商律师事务所高级合伙人王武生主任。
王武生(华商(天津)律师事务所主任,与谈人):非常感谢刘士心会长,还有邹兵建教授,给我提供这么好的机会,能让我听到这么多专家学者就“轻微暴力行为应否入刑”这一问题展开的讨论。我先简单介绍一下我们华商律师事务所的情况。华商律师事务所创立于1993年,坐落于深圳,是国内最具规模的综合性律师事务所之一,拥有分支机构48家,拥有执业律师2500余人。就在今年11月20日,全球知名法律杂志《亚洲法律杂志》公布的“中国最大30家律所”榜单中,华商律师事务所位列十大中国本土律所。目前,我们天津分所执业律师也有近30人,深耕各民商事领域及刑事领域。华商(天津)律师事务所始终以“律师维护正义、法律创造价值”为己任,秉持“讲政治、重专业、比奉献”的核心价值观,恪守高度自我奉献精神及社会责任感,不断创新法律服务产品。希望以后南开大学能够在学术上多多支持我们华商律师事务所,也欢迎南开大学法学院的学子们能够加入华商,携手共同创造华商辉煌。
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今天听了这么多专家学者讲课,我确实有一种重新入学的感觉。对在座的同学们来说,我是南开大学93级的学长。三十年前,给我们讲刑法的老师是张心向老师。那个时候我们没有讨论过轻微暴力行为入刑的话题。三十年后,我自己出来做律师了,接触了很多刑事犯罪案件。我夫人也是南开大学法学院研究生毕业的,早上我们还一起从正反两面讨论了“轻微暴力行为应否入刑”这个话题。我本人出生在江西农村,农村里存在一种不好的现象,就是经常有人欺负弱势群体,毫无根据地动手打人,但是这样的行为治不了他的罪,却造成了负面的社会影响。类似这样的事情是否应该入罪,让我感到非常为难、也非常纠结。
我们最近也做了一些轻微犯罪的案件,其中就包括危险驾驶罪。刑法是国之重器,刚才刘士心老师提到,刑法介入到社会生活中的底线是什么?以危险驾驶案件为例,我觉得危险驾驶罪占用资源太多,当然我们今天讨论的主题不是浪费司法资源,但是如果仅这一个罪名占据了整个入罪案件的三分之一,那么这个罪就出问题了。以我们的实务经验来看,危险驾驶罪跟帮信罪这两大罪名已经占据了很多的司法资源,这个肯定是有问题的。再拿袭警来说,警察承担着维护社¬会秩序稳定,保障公民安全的重要使命,如果不专门对袭警行为进行打击的话,警察的权益不能得到保护,社会治安机制也难以平稳运行,社会秩序也不能得到有力的把控。所以我赞成邹兵建老师的观点,明确轻微暴力行为的边界,谨慎选择入刑的暴力行为类型。我做律师,接触了大量的实务案件,相对理性一点。有些危险驾驶的当事人,事情发生后也会非常后悔,就像刚才张鹏飞法官说的,一旦定罪对他后续的影响特别大,甚至会影响他的子女就业。我认为这个打击面就会有些过宽了,我们必须讨论刑法介入社会生活的底线。比如说你可以把流氓逮起来、关进去,但是后来会发现他仅仅是一时冲动,可能还不需要把刑法这一国之重器用在他的身上。个人理论知识有限,我就大致说一下我的想法和态度,我赞成邹兵建老师跟张鹏飞法官的观点。我就说这些,最后欢迎各位学弟学妹加入我们华商这个大家庭,谢谢大家!
隗佳:感谢王武生主任的精彩发言。更要感谢王主任还有华商律师事务所对本次活动的大力支持。王主任刚才结合了自身的办案经验,让我们进一步地体会到立法活动还是要结合现实、考虑现实的情况,再次感谢王主任。到这里,本部分的与谈环节就顺利结束了,接下来进入自由讨论环节,有请王芳凯老师进行主持。


四、自由讨论环节


王芳凯(中国社会科学院大学法学院博士后,主持人):尊敬的刘老师、各位专家学者、各位同学,大家下午好!非常感谢主办方的邀请,在本次会议上我聆听到不同视角的观点,这些观点分别来自于理论界和实务界,其内容也涵盖了国内外的立法例,研究方法上又涉及到实证研究法、教义学、系统论法学等。可以说,本次学术对话活动是干货满满。是否要将轻微暴力行为纳入刑法的处罚范围之内,虽然乍看之下是一个很小的问题,但它背后其实隐藏着很多深层次的东西。为了让讨论更加聚焦,我结合前述的报告和与谈,初步梳理成三个层面的问题。
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第一,理念层面。刑法(作为一种国家暴力的象征)可以在多大范围内参与社会治理,在立法和司法的表现上是否会存在差异?我国的入罪化机制原理到底是什么?轻微暴力入罪化能否满足这些要求,它所要保护的法益到底是什么?是人身的不可干预性,还是抽象层面的人格自主?抑或可能只是一种温良恭俭让的社会氛围?
第二,事实层面。我国现行法在人身犯罪部分是否存在处罚漏洞亟需填补、规范支持不够的问题?我国现实的社会治理状况究竟如何?治安不好是一种真正存在的社会现实,抑或只是一种经由大众媒体传播发酵出来的恐慌感?
第三,制度设计层面。一方面,主张立法论的论者需要评估相应的立法成本,假设轻微暴力真的入罪,将会对司法工作人员特别是一线人员造成何种影响?需要在入罪化的同时配置哪一些相关的制度措施,以防止刑法的暴走?轻微暴力的证明能否满足刑事诉讼法的证明标准?我注意到最高法刚发布了第一批反家庭暴力典型案例,里面就有一个案例事实是丈夫常年虐待妻子,但妻子仅能提交一些身体受伤的照片和拨打报警电话的记录,但丈夫声称妻子所提供的受伤照片均为其本人摔跤所致,报警系小题大做,其并未殴打妻子。就这个案件来说,妻子申请的是人身安全保护令,而发出人身安全保护令的证明标准是“存在较大可能性”,因此问题不大。但在刑事诉讼中就截然不同了,我国刑事诉讼的证明标准是犯罪事实清楚,证据确实充分。显然,即便轻微暴力入罪化,还是会有很多力所不及的地方。另一方面,反对立法论的论者也需要思考,在治安管理处罚法的框架内处罚轻微暴力行为,在实体和程序上是否还有进一步调整、完善的空间?
我个人认为,赞同/反对轻微暴力的入罪化,其实很大程度上是立足于主张者对刑法的想象和看法,而观点其实很难简单地用对/错或好/坏这样的二元对立来概括的。但可以确定的是,无论采取何种立场,都应当践行刑事一体化的立场,兼顾问题的实体面向与程序面向,并让目光徘徊于规范与现实之间。我们在场的还有一位资深的检察官冯洁主任,接下来让我们来听一听冯主任的见解。
冯洁(天津市南开区人民检察院第一检察部主任,自由发言):非常荣幸能够有机会参加这次南开刑法学术对话活动,我的本意是来向各位学术界和实践中的专家教授请教和学习的,没有准备发言的内容,今天有幸见到了很多我在专著和书籍中才能看到名字的刑法学界大咖,深感荣幸。听了各位专家的对话内容,深受启发,获益良多。作为在基层检察机关刑事检察部门工作多年的办案人员,我们除了埋头办案,也非常渴望有机会学习理论前沿的思想,从而更好地指导办案工作。我所在的南开区人民检察院第一检察部主要负责的就是刑法第四章和第五章,侵犯公民人身民主权利犯罪和侵犯财产犯罪,平时接触和办理了大量的故意伤害犯罪,下面仅就实践中对于轻微暴力行为入刑后可能存在的一些现实问题和困境发表一些个人想法。
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首先,从数据方面,刚才几位主讲人运用了实证分析和数据模型,邹教授预测了轻微暴力行为入刑后每年可能增加的犯罪人,张法官提到了现在审判实践中犯罪类型占比最高的危险驾驶罪,我注意到的是大家用的原始数据和推导基础可能都是裁判文书网的判决数量,但是实践中现在的危险驾驶罪和故意伤害罪有很大一部分是通过相对不起诉处理消化在了审查起诉环节,并没有最终进入审判程序,也就是说我们看到的有判决书的数量只是实践中发案数量的冰山一角。即便如此,进入审判环节的危险驾驶罪和故意伤害罪依然占据了刑事犯罪的很大比例,轻微暴力行为入刑后有可能引发此类犯罪的一个大幅度提升。
其次,从轻微暴力行为入刑的必要性角度看,孙教授讲到了从保护法益的角度,人身权的位阶应当高于财产权,扒窃作为犯罪处理,那么轻微暴力更应当入刑,郭教授提到了入刑后通过简易程序等处理并不会占用过多的司法资源。但是在实践中,我们处理故意轻伤害犯罪或者危险驾驶犯罪,即使是使用简易程序或速裁程序,在被告人认罪认罚的基础之上,也并不会降低指控犯罪的证据标准,实际上不管是司法机关还是鉴定机构等都为此类犯罪投入了巨大的精力和时间成本,但是实际上在预防犯罪和震慑犯罪的效果上收效甚微。一是对于情节轻微的犯罪案件,检察机关从注重办案三个效果统一的角度上,努力化解社会矛盾,积极促成刑事和解,做到案结事了人和,在轻罪治理方面更多地运用相对不起诉,但是相对不起诉并不会留下犯罪记录,也不能对行为人处以罚金或行政拘留,行刑反向衔接也面临着与公安机关处罚措施相矛盾的地方,故而实际上这一部分的行为人并没有为此付出对应的代价从而导致威慑不足。二是司法鉴定占用了大量资源,一旦鉴定有违规或瑕疵则可能导致整个案件证据体系的瓦解,不利于指控犯罪和化解矛盾。三是故意伤害犯罪现在是实害犯,须达到轻伤以上的伤害后果,故意轻伤害也不处罚未遂,并不是说未遂不构成犯罪,而是因为取证过程中无法查明和证实行为人的主观方面,无法证明刑法上的因果关系,轻微暴力行为入刑后,可能面临更大的证明难度和指控风险。难以从行为人客观行为上的“推一把、踢一脚、拍一巴掌”或者是其他非接触型侵害去推理和考察其主观方面的故意内容,从而可能导致刑法规制的轻微暴力犯罪无法通过调查取证搭建起个案的证据体系,难以排除合理怀疑,出现立案数量众多,判决案例极少的司法困境。
最后,从轻微暴力行为入刑的可能性方面,刚才几位教授讲到了日本刑法、德国刑法、英美法系中对于此类行为的规制,邹教授则是立足于我国本土实际的充分调研提出了否定的意见,我本人也是持否定意见的。首先明确我国的宪法和刑法都明确了充分尊重和保障人权,公民的人身权利不受侵犯,我们也始终秉持着以人民为中心的司法理念,通过打击犯罪来保护人民的各项人身、财产、民主权利和人格权。其次我们国情不同于英美国家的是我国有着有别于他们的独特的历史文化,这决定了人与人之间的关系相对紧密,国民的集体主义观念和精神也更强,在个人利益和个体意识方面不同于英美国家,大城市、超大城市的兴起让人口密集程度越来越高,经济快速发展时期轻微暴力行为发生的可能性远远大于其他国家和地区。综上,针对目前的发案情况和司法实践以及法治在社会治理中想要达到的目的效果方面,我认为轻微暴力行为入刑还应谨慎为之。谢谢各位,都是个人看法,不妥之处请批评指正!
王芳凯:好的,谢谢冯主任。冯主任以危险驾驶罪为例,向我们强调判断行为是否具有可罚性需注重必要性和可行性两个方面。她也提醒我们,不管是醉酒驾驶还是轻微暴力,入罪后会给我们带来很多最初难以预见的困境。由此可见,冯主任本身的立场应该还是反对轻微暴力行为入刑的。接下来,我们先有请孙运梁老师作一个整体性的回应。
孙运梁:谢谢各位的点评和与谈。我觉得我们需要树立一个观念,就是法益保护是有位阶顺序的。那么,醉酒型危险驾驶罪所保护的法益和人身的不可侵犯性之间是否具有可比性呢?醉酒型危险驾驶罪是抽象危险犯,其对法益的侵犯很遥远、很抽象、很稀薄,我们一般认为该罪侵犯的是社会的公共安全和交通秩序。人身攻击和醉酒驾驶还是存在区别的,二者欠缺可比性。在法益保护的意义上,个人法益尤其是个人法益中的人身权利法益应当处于优先的保护位置,我认为这涉及立场和价值判断的问题。就入刑理念而言,旨龙教授的文章上升到法哲学的高度,有点类似弗莱彻、范伯格所采用的政治哲学、经济学的分析模式。通过今天的讨论,我发现兵建教授应该是一个结果无价值论者。我以前认为他是一个行为无价值二元论者,现在看来他是一个彻底的结果无价值论者。他反复强调伤害需要很严重才能构成犯罪,但一定要有物质化的伤害吗?难道我们的尊严不是吗?为什么要说别人骂你一句、往你脸上吐口唾沫,可能比打你耳光所产生的阴影还要重呢?刚才吴亚可老师也讲到,宪法里已经明确规定国家要保障公民的人格尊严。我认为,对人格尊严的保护是我们亟需树立的一种观念。当下的很多观念将财产放在很高的位置,可能是存在一定问题的。
当然,实务部门多次强调了司法资源的分配问题,醉驾占比过高是值得重视的现象。在醉驾严打的高压态势下,同样不乏领导干部醉酒驾车。由此可见,国民规则意识的树立还有比较长的路要走。对公共利益、集体利益的保护不仅仅是为了行政管理的需要,保护集体法益的目的仍然应当落在个人身上。对人格尊严这一个人权利的保护是国家法治走向成熟的标志。我们对依法治国这一基本方略的真正贯彻,需要落实在具体的理念上,贯彻到具体的制度上。立法和司法,确实是值得认真琢磨的问题。今天我们有一些比较激烈的交锋,这是非常正常的。针对于兵建教授的文章,其实我也有很多疑问。例如,他说我们当下的治安状况非常好,并举例说德国、日本、加拿大的犯罪率都比我们高。但是,我们需要注意一个问题,就是德国、加拿大、日本等国的行政刑法体系特别庞大。日本有1000多部行政刑法,所以其统计出的犯罪率会非常高。我们的刑法圈子是很小的,所以我们统计出来这个犯罪率就很低。我曾让我的学生去查日本暴行罪的判例,从2009年到2018年日本全国法院判的暴行罪才5个,而伤害罪才68个。近年来,我国杀人、抢劫等严重暴力犯罪数量在下降,但殴打他人、醉酒驾驶这类规范违反型的情形却没有明显下降,这其实反映出民众规则意识的缺乏。刑法不仅仅具有法益保护的功能,还具有规范指引的功能,二者应当兼顾。我们不能说刑法只有在行为人造成有形的、物质的、身体功能完整性的损害时才能介入,对人格尊严的侵犯也是一种实际的侵害,尽管它看不见摸不着,但它却是实然存在的。侵犯人格尊严所造成的情感心理影响,有时候甚至比我们肉体上的疼痛更重。比如,你的爸妈为了教育你而打你耳光,你虽然感到很疼,但你可能并没有怎么受到伤害。但如果你身边的人往你脸上吐了一口唾沫,你虽然没有感到生理疼痛,但是你的心里会很痛,这就是对你尊严造成的精神伤害。
刚才检察官的批评也非常尖锐,大学教授身处象牙塔中,对司法实务的现状缺乏了解。这提醒我们要走进司法实践中,我也通过《刑事审判参考》《人民法院案例选》接触了一些司法实践中的问题,但肯定没有你们这些实务专家接触得多,你们是临床医生,接触了大量病人,我们学者是理论研究者。我们今天从不同的角度来探讨这个问题,都是在思考如何能够更加深入、更加具有说服力地推动这种法治精神的形成。刚才张鹏飞法官也谈到,我们是有法可依的,但在具体执行上总是出现问题,否则也不会出现后面的严重问题了。好的,我就回应这些,不当之处请各位指正,谢谢。
王芳凯:感谢孙老师的回应,向我们充分展示了一位学者的风范,他的一些回应和质疑非常有力。接下来,我们再有请郭旨龙老师进行回应发言。
郭旨龙:谢谢主持人给我一次回应的机会。我觉得有必要先澄清一个事实,坐在我对面的张鹏飞法官,他认为可以通过解释故意伤害他人这个刑法用语以及修正相关鉴定标准进而适当地扩大轻微暴力的入刑范围。我觉得他跟我们同处一个阵营中,应当是支持轻微暴力行为入刑的。就今天讨论的话题而言,首先,孙老师反复提到对人格尊严或者人格自主的保护,我觉得这个核心理念在整体方向上是没有问题的。但我们也需要重视马老师所强调的本土意识问题,我们国家地大物博,目前有将近6亿人的月收入在1100元以下。也许对于一个社会地位较高的人,不会过于在意经济问题,反而更加认可人格尊严的价值。但在中国的具体语境下,针对于那些人均收入比较低的人群来说,是人格尊严更重要,还是拿到治安调解或刑事和解的赔偿更重要,真的是一个值得考虑的重要问题。我们在引进西方理念的时候,必须要考虑到中国国情的特殊性。另一个关于中国化和世界化的问题,就是刚刚邹老师提到的,在世界范围内,中国的伤害率比较低。我目前对这个结论持比较质疑的态度。这里的伤害率比较低到底是跟全球社会比还是跟发达国家比?就像废除死刑的问题,如果跟全球社会比,那我们国家仍处于主流,但如果跟发达国家比,那我们便是非主流。
另外,刚才大家都提到醉驾入刑后带来的一系列困境,我觉得还有两个实证问题需要进一步推进研究。第一个是邹老师提到的,如果轻微暴力行为入刑那么刑事处罚的案件数量可能要翻倍。但这里涉及到一个定罪标准的问题,在当下所有的治安处罚的伤害案件中,真正达到轻微伤标准的又有多少,可能还需要继续展开研究。第二个是咱们很多司法人员或法律共同体的朋友都提到的每年可能会增加35万左右刑事案件,占据了现在所有刑事判决的25%左右,这是否意味着将故意伤害罪标准降低后会产生非常大的司法成本?我想司法成本确实是一个值得考虑的问题,但是我们逐步降低标准可能不会产生这么高昂的司法成本。另一方面,以醉驾为例,每年30万的醉驾案件的司法成本是否值得承担,我们不能仅仅看其产生的司法成本,还要看到它的社会效益。比如醉驾入刑后,其相较于2011年以前的违法醉驾案件减少了多少,以及它又减少了多少交通事故?我认为这些数据统计和实证研究是非常重要的。
最后是很多老师都提到犯罪记录问题,我的论文里面也提到了,当下的犯罪记录制度是不合理的。尤其在轻罪治理的背景下,犯罪记录制度未来确实有必要做出一定的改变。但是,我们也必须注意到前面所提到的中国化和全球化的问题,要认真考虑我们当下的发展阶段和社会文化,才能更好地探索犯罪记录封存制度的改革路径。以上就是我的回应,谢谢大家!
王芳凯:非常感谢郭老师,他特别强调了中国现实的复杂性,并对未来实证研究的基本方向和入罪配套措施提出了自己的看法。接下来,我们欢迎邹兵建老师对前面的问题作一个回应。
邹兵建:谢谢主持人。对于前面的主谈环节和与谈环节,我有一个总体的感受:理性有余而激情不足。但是进入自由讨论环节,“火药味”开始变浓了。对于前面几点问题,我作一个简单的回应。
一是各位嘉宾在这个问题上的立场分布情况。三位主谈人的立场我们肯定事先知道,六位与谈人的立场我事先并不明确了解,但基本上可以猜到。比如说在座的法官、检察官,他们反对轻微暴力行为入刑的动力是非常充足的。因为,一个很现实的原因是,轻微暴力行为一旦入刑,势必会大幅增加他们的工作量。同样从现实的角度出发,我之前猜王武生主任会支持轻微暴力行为入刑。因为,轻微暴力行为一旦入刑,律师的业务量会急剧增加,收入也会随之急剧增加。对于律师而言,这是一个很大的诱惑。而且,王武生主任刚才谈到他小时候在农村生活的经历,这种经历也是倾向于支持轻微暴力行为入刑的。尽管如此,王武生主任仍然明确反对轻微暴力行为入刑,展现了超越个人利益的理性思考。他是我唯一猜错立场的嘉宾,是我格局不够,向他致敬。需要承认,今天的局面,在立场分布是失衡的,是一边倒的。我现在正在反思,到底是法律界在这个问题上的立场分布情况本来就是如此,还是说这是我利用邀请嘉宾的“职务便利”有针对性地“摇人”的结果?现在还不得而知。今天的这个场景,让我想起《天龙八部》中的聚贤庄一战,众多武林高手一起围攻乔峰,乔峰喝酒之后越战越勇。今天的孙运梁教授就颇有乔帮主的风采。
二是危险驾驶罪的问题。今天大家反复提到危险驾驶罪。反对轻微暴力行为入刑的人,很多都会拿危险驾驶罪作一个反面的例子。而孙运梁教授和郭旨龙教授也都提出了他们的反驳。孙运梁教授认为,危险驾驶罪是抽象危险犯,它的法益是公共安全和交通秩序;而暴行罪是实害犯,它的法益是在位阶上处于优先位置的人身法益(人身的不可侵犯性)。所以,两个罪名没有可比性,即便认为危险驾驶罪的立法有问题,也不能由此推导出暴行罪的立法有问题。郭旨龙教授则试图为危险驾驶罪辩护,认为危险驾驶罪的立法带来了很多社会收益,不能一概否定。我认为,这两位教授的回应内容都是有道理的。但现在的关键问题是,我们在讨论轻微暴力行为应否入刑时把危险驾驶罪作为一个比较的对象,我们到底是在比较什么?我认为,既不是在比较两罪的法益情况,也不是在比较它们的社会收益,而是在比较它们的入刑成本。从最近这些年的司法数据来看,醉驾入刑的成本非常高——这一点应该没有谁会反对。而根据测算,轻微暴力行为一旦入刑,它的成本是危险驾驶罪的两倍,会导致我国刑事案件总数增加52%,导致每年增加84.86万个罪犯。这显然超出了我国司法机关乃至整个社会所能承受的最大程度。轻微暴力行为入刑会不会带来一定的好处呢?当然会有一定的好处。但为了这点好处是否值得付出这多大的代价?这是需要认真回答的问题。今天很多嘉宾都提到了比例原则,我觉得很有道理。但严格来说,这里还不需要比例原则出场。通俗地说,比例原则是在讨论做一笔买卖划不划算。这个讨论的前提是你买的起。只有在你买得起的前提下,你才会考虑这笔买卖是否划算。如果你根本就买不起,那么完全不需要考虑是否划算的事,问题就已经结束了。比如,一个顶尖小学的学区房,1000万,你买还是不买?如果你买得起,你会仔细考虑,买这个学区房是否划算。如果你根本就没有那么多钱,连想都不用想。现在的问题是,我国司法机关和社会能否承担得起轻微暴力行为入刑的成本?我觉得,答案是否定的。这一点被否定了,其他问题实际上都没有必要讨论了。可能有人会问,既然其他国家能够承担得起轻微暴力行为入刑的成本,凭什么认为我们国家不能呢?这又回到了前面的问题,我们国家和其他国家在刑法立法模式、刑罚附随后果、司法运作机制等方面存在重大差异,不能生搬硬套——想想前面举的菲律宾跳水国家队的例子。
第三是治安状况的比较。孙运梁教授提到,不能只考虑轻微暴力行为的犯罪率,因为我国和外国的治理结构和制裁体系是不一样的,国外存在着行政刑法,会导致轻微的行为也能被入罪,但我国并不会将其认为是犯罪。针对这一点,我在论文中不仅比较了犯罪率,还比较了所谓的违法犯罪率。对于治安处罚的案件,我也进行了数据的搜集与比较。但是坦率地说,这部分内容可能不是那么的严谨。因为,寻找数据确实是一件难事。我们国家的数据获得比较方便,但也要考虑犯罪黑数的问题,国外的相关数据获取会比较难。尤其是,把从不同统计口径获得的数据放在一起比较,还需要对数据进行处理和加工。如果当时能请郭旨龙教授帮我找国外的相关数据,效果可能会更好。有了更好的数据支撑,孙运梁教授对我的质疑就不会像现在这么尖锐。
至于孙运梁教授说我是结果无价值论者,我不同意他的这个判断。张明楷老师作为我国结果无价值论的旗帜性人物,和我在轻微暴力行为应否入刑的问题上立场完全相反。如果认为我是结果无价值论者,那岂不是说张明楷老师是行为无价值论者?更何况,指出对方是一个行为无价值论者或是结果无价值论者,本身也不构成一种批评。以上就是我的几点回应,谢谢大家!
王芳凯:感谢邹老师的精彩回应!虽然现在时间已经超了20分钟左右,但正如刘老师刚刚所说,在自由讨论环节,师生之间的交流也很重要。所以接下来就把这个环节的时间留给在场的同学们,欢迎同学们自由提问。
提问一:各位老师好,我想请教一下孙运梁教授,您认为,不同法益种类具有位阶性,人身法益是最高位阶,高于财产法益,那么为什么对财产犯罪要适用自由刑呢?第二个问题是我之前读西原春夫教授的《刑法的根基与哲学》中提到这样一句话——“个人对于社会危害的感觉总是迟钝的”,您对这句话是怎么看呢?
孙运梁:财产犯罪为何适用自由刑,可能与刑罚结构有关系。我国的刑罚结构还是偏重的,以自由刑为主。而在欧洲,尤其是西欧、北欧,其刑罚已经转变为了以财产刑为主。随着社会的发展,刑罚肯定是日益轻缓化的。周光权教授与张明楷教授一直主张积极的刑法观,是因为他们认为多增加罪名可以给法官选择的余地,这样会给法官选择适用轻罪的余地。比如在增加高空抛物罪之后,高空抛物这种情形下的以危险方法危害公共安全罪就定得更少了,给予了法官更多的选择余地。所以很多学者主张刑法的活性化,积极地扩张轻罪的范围。但是这其中有个问题是,刚才各位法官检察官也提到了这点,即刑罚的附随后果的问题。我下个月在《澳门法学》会发表一篇关于轻罪附随后果的改革问题的文章,刑罚的附随后果也需要遵循比例原则,不能说危险驾驶的轻罪与故意杀人的重罪的附随后果是一致的。犯罪的附随后果需要轻重有度、有序。
“个人对社会危害的感觉总是迟钝的”指的是犯罪对于社会秩序的危害,对于公民来讲,他的直接感觉是比较弱的,因为他个人并没有切肤之痛。我觉得西原春夫这句话说得非常有道理。《刑法的根基与哲学》这本书写得特别好,影响特别大。中国政法大学的刘艳红教授组织她的学生开读书会,这本书是必读书目。在书里面涉及到很多深层次的内容,其中提到法官检察官在办案的时候既是严父,又是慈母。法官在判决行为人有罪的时候,往往是流着眼泪判。因为每个犯罪人都有其犯罪的原因,都有可同情之处。刚才有学者也提到,现在很多低收入群体去犯罪,是没有办法的。这就涉及到刑法中新派和旧派的争论,犯罪的根基到底是自由意志论还是社会决定论?我个人的观点还是折中说,在社会环境的影响下,个人还是有一定的意志自由。所以当他选择行为的时候,就需要寻求一个规则为他提供指引,而刑法承担的就是这样的角色。所以现代社会需要大众了解刑法,普法就有其重要性。现在刑法学界这点做得最好的就是罗翔教授,很多人都通过他的视频了解刑法。我前段时间听司法实务人员跟我讲,最近抓了几个小贼,在其租的房子里找到了很多的罗翔刑法讲义,嫌疑人说他天天看这个,卡着刑法的边去盗窃。当然这只是个玩笑,我主要是想强调一下普法的重要性。
西原春夫先生曾经是早稻田大学的校长,对中日刑法学界交流的贡献特别大,但是先生今年初去世了。我们刑法学界很多青年学者都是他安排的基金项目去日本交换留学。在他的带动下,山口厚教授等日本学者都对中国非常的友好,西原春夫先生带动了中日民间的学术交流发展,我们在这儿再次向西原先生致敬!他是一位非常高尚的刑法学家,谢谢!
提问二:各位老师好,轻微暴力行为入刑的涉及到的不仅是建立制度的问题,更是个转变制度的问题。将暴力行为的规制由治安管理转向刑法管理,哪个政策路径是更优的呢?
郭旨龙:好的。刚才有朋友提到了,关于这种轻微伤害案件是用治安处罚的方式、行政处罚方式去处理更好,还是用入罪之后以刑事处罚的方式去处理更好。那刚才这个成本已经说了,你要入刑的话整个公检法系统都动起来,甚至监狱的都得动起来,那显然它的成本是会更高的,对吧?但是我想它对于矛盾的解决,对于我们的这个理念的塑造或者说弘扬,显然是入刑之后会有更加明显的效果。
现在最主要的一个问题就是如果是治安处罚,首先就会让你调解对不对?原则上每一个案件都会先走调解程序。我们前几年有一个案子,他不是打人的,他是偷西瓜的,开着小车去人家地里偷西瓜,然后主人追上去了,把那个人把从车上踹下来,受伤了,然后警察调解说你把人家踹伤了,给他200块钱,也上了热搜。所以我们可以看到调解现在很盛行,而且很容易出问题,他很难解决这种伤害案件当中的当事人矛盾,没法达成大家的这种规则的明确性。所以从这个角度来看,用这种刑事的手段肯定是能增强规则的明确性,能够更好地弘扬保障人格尊严、人格自主的价值理念。
提问三:各位老师好,我的问题是从外行人的视角来看,轻微暴力行为界定是否有些过于晦涩了,将其具体为殴打或者拍打是否对普通人而言更容易理解?
邹兵建:站在一般老百姓的角度,如果我们不用“轻微暴力行为”这个概念,而是用拍打、殴打之类的说法,当然会更好理解。所以,如果我们去跟老百姓做普法宣传,可以讲拍打、殴打。但是,在讨论学术问题时,使用拍打、殴打这类日常生活中的概念,不够准确。因为,轻微暴力行为包括但不限于殴打、拍打。比如,之前孙运梁教授介绍说,在日本,向他人身上吐口水,会构成暴行罪。所以我们在决定使用什么概念的时候,一定要考虑学术的严谨性。当然,让老百姓能够理解或者不产生误解,也是我们要兼顾的目标。所以我在一开始就交代了,为什么把讨论的主题表述为“轻微暴力行为应否入刑”,而不是“暴行应否入刑”。
提问四:各位老师好,我想请教一下邹教授,轻微暴力行为所侵犯的法益到底是什么?是对身体权益的侵犯,还是对人格尊严的侵犯?以及如果对轻微暴力行为不入刑的话,能否通过其他民事以及行政措施救济受害者呢?
邹兵建:这个问题问得非常好。暴行罪的法益是什么呢?是身体健康法益,还是人格尊严?对于这个问题,我和孙运梁教授的理解不太一样。他是从人格尊严的角度去理解的,我是从身体健康法益的角度去理解的。从不同的法益角度去评价同一个行为,可能会在它的法益侵害程度问题上得出完全不同的结论。比如说,扇人一个耳光,从身体健康法益的角度看,侵害是非常轻微的;但是,从人格尊严的角度看,侵害未必轻微,有时可能会很严重。我刚刚说了,我们在座的很多人都有过鼻子流血的经历。但不是每一个人都有过被人扇耳光的经历。如果有的话,这种经历也一定是刻骨铭心,是非常难忘的。
我当时在界定“轻微暴力行为”这个概念的时候,也注意到了这种问题。形式上的轻微暴力行为,实际上有两种类型:一是只是单纯地侵犯了健康法益或者说是身体法益的轻微暴力行为;另外一种是既侵犯了身体法益又侵犯了其他法益的轻微暴力行为。第二种轻微暴力行为,哪怕它对身体法益的侵犯程度非常轻微,只要它对其他法益的侵犯达到了足够的程度,就可以入刑入罪,没有任何问题。这里所说的其他法益,首先就是指人格尊严。例如,我国《刑法》规定了侮辱罪。一个轻微暴力行为,如果严重侵犯了他人的人格尊严,有可能会成立侮辱罪。除了人格尊严外,还有公共秩序。前面各位嘉宾也频繁提到,像袭警罪、寻衅滋事罪这些罪名,其实或多或少也带有对身体法益的侵犯,但是对身体法益的侵犯不是它评价的重点,评价的重点是对公共秩序的扰乱。这种既侵犯身体法益又侵犯其他法益的轻微暴力行为,实际上已经被我国《刑法》规定为犯罪。所以我们今天讨论的轻微暴力行为,是特指那些只侵犯身体法益而没有侵犯其他法益的轻微暴力行为。
轻微暴力行为不入刑的话,对受害人有没有其他的救济途径?当然有,我们现在就是用《治安管理处罚法》来规制轻微暴力行为,可以对轻微暴力行为的实施者做出治安处罚。不过,在司法实践中,大量轻微暴力的案件都是通过治安调解处理的,行为人没有受到相应的治安处罚。由此引出的一个问题是,治安调解率是不是越高越好?还是说应当将其控制在一个合理的水平?这是我们需要认真思考的问题。
王芳凯:好的,谢谢邹老师精彩的回答。由于时间的关系,我们必须要终结这个环节的讨论。但是,我知道轻微暴力到底要不要入刑这个问题肯定是一个未竟的问题,我们可以期待针对该问题的研究有进一步的深化和发展。那我就宣布我们这个环节到这边就结束了,我现在把时间交给刘士心老师,请他为我们做一个总结,谢谢!


五、总结环节


刘士心(总结人):我们的活动已经持续四个多小时了,会议的内容太丰富了。其实,今天我们讨论的这个话题不是太大,就是轻微暴力行为要不要入刑的问题。不仅话题不大,而且我们参与讨论的人数其实也不算多,所以我们整体上来讲是一个比较小型的研讨会。这样一个小型的会议我们用了四个多小时的时间,足以保障我们把问题深入地研讨下去,事实上也是这样。我们一共有十位专家发言,主谈环节有三位,与谈环节有六位,自由讨论环节还有冯洁主任也作了发言。在本次讨论中,三位主谈人给人的感觉确实是高手过招。每一个主谈人都明显地表现出各自不同的知识背景、教育背景、学术特点,营造出非常浓烈的学术氛围,这一点给我的印象是非常深刻的。
孙运梁教授主要借鉴日本有关的立法和司法,赞同设立暴行罪,这是他的基本主张。郭旨龙教授主要是借鉴英国,特别是英格兰的立法,他提出目前我们还是不宜设立暴行罪,将来可能再考虑,没有排除以后要设立该罪的可能。兵建教授是完全立足于中国的立法和司法实践,通过统计分析各种各样的数据,得出的结论也是非常鲜明的,就是要否定轻微暴力行为入刑。那么在与谈环节,六位与谈人非常深入全面地评析了各位主谈人的发言和他们的基本的观点。看得出来大家事先都进行了很充分的准备,在与谈的过程中也切中要害,抓住了三位主谈人主要的观点、事实、根据和论证逻辑展开探讨。通过几位与谈人的与谈,我们加深了对三位主谈人观点的理解,也拓展了我们对这个问题的认识。
整体上,我觉得如果从观点归纳的角度上来讲,根据兵建教授最开始的介绍,针对于轻微暴力行为要不要入刑这一问题,学术界主流观点认为是要入刑的。但是通过我们刚才讨论,至少从我们这个范围来看好像不是这样。我们十位发言人,我注意到除了孙运梁教授是明确主张入刑之外,郭旨龙教授是比较缓和地主张入刑,但是并不主张马上就入刑。剩下的好像都表达了反对的意见,当然有些人表达得比较明确、比较激烈,有的比较缓和一点。所以刚才的自由讨论环节虽然比较激烈,存在不少观点的交锋,但我的感觉是明显的力量不对等,这是一个整体的感受。我觉得我们今天这种观点的交锋,特别是很多学者不同意孙运梁教授的观点,我倒感觉我们并不是在本质上的不同,而更多是方法论的问题。
其实,我们今天讨论的这个话题,也就是轻微暴力行为要不要入刑,我觉得它是有不同层次的逻辑展开的。第一个就是我们现在的社会中到底是不是存在因为轻微暴力不入刑而导致被害人权益保障不力的问题,这是一个层次。另外,如果你认为这个问题存在,那么这个问题到底是什么原因造成的?它到底是我们的司法过程中的执法不到位,执法方法有问题,还是我们现在的立法或者法律有问题?当然,我讲的立法包括司法解释在内。这个问题到底是一个执法问题,还是法律本身的问题?这又是一个层次的问题。那么接下来如果你认为它是一个法律本身的问题,可能会有两种解决途径。第一个途径就是通过完善司法的办法,比方说我们可以降低人体伤害鉴定标准中对轻伤进行鉴定的标准。其实我们对轻伤害的把握和轻微伤害的划分,是司法解释的效果,并不是立法规定的。所以完全可以从司法解释出发去调整,那么一部分行为和结果就包含进去了。还有一个就是我们不处罚伤害罪轻伤害的未遂,这也主要跟司法解释有关系,立法上也没有做禁止性的规定,所以这些都是可以调整的。那么,到底是通过司法的办法解决,还是通过立法的办法解决?如果通过司法解决的话就不需要设立一个新罪。如果认为司法的办法难以解决,才谈得上用立法的办法去解决,那就要另立一个新罪所以,总体来讲我们并不否认存在着这样一个问题,也不否认这个问题的出现跟我们现行的法律框架有关系,但主要的分歧还是在于我们是另立新罪还是通过司法办法去解决。
大家在这个问题上我觉得都讲得非常透彻,也使我们了解了这个问题的本质。对于我们今天这个讨论,如果我是立法者的话,会理解得更加清楚,在各个方面的考虑会更周全。另外,我们今天的讨论,对于我们学生也是一个非常好的教学活动。大家知道了学术会议到底是怎么回事,另外大家也见到了平时只能在书本上看到名字、老师在课堂上提到名字的学者,知道这些人本人到底长得什么样,平时说话是什么样的,这有助于增长我们学生的学术历练和学术见识。所以大家参与讨论、旁听讨论,是非常有好处的。总的来讲,我觉得我们今天的活动非常成功。
好,我就说这么多,让我们感谢各位嘉宾!特别是津外的各位专家们,再一次向你们表示感谢!也再一次感谢我们的优秀校友王武生主任对我们这个学术活动的赞助和支持,也希望我们这位校友多多回家看看!我们今天的活动到此圆满结束,再一次感谢大家!

文稿整理:黄逸凡     张连堃     雷浩琪

               熊   丽     张俊杰     左智鸣

               龚   宇     李翔羽               

统稿:左智鸣                              

审核:邹兵建     王芳凯              


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