电子证据、金融犯罪证据热点难点前沿问题对话实录

孙道萃教授：同学们下午好，接下来请钱主任分享金融犯罪方面的专业问题。钱主任大家应该都非常熟悉，我就不多作介绍了。应该说在金融犯罪辩护领域，以钱主任牵头的律所在国内是首屈一指，颇有建树的，我们用热烈的掌声欢迎钱列阳主任跟我们分享。

钱列阳主任：各位律师同仁，大家下午好，非常荣幸受到邀请来跟大家进行交流。我2017年成立紫华律师事务所时的目标就是想锚向金融犯罪辩护领域，因为那个时候我觉得律师业务的专业化细分可能在所难免，但我也没想到会走得这么快。所以“专精特新”是我们律师行业要推出的一个新模式，即更加专业化、更加精细化、更加有特色、更加新颖。

我很高兴今天能就金融犯罪这个领域跟大家作分享交流，说句实话，我作为一个干了30年的老律师，也觉得金融犯罪是个严峻的挑战。因为金融犯罪和黑社会犯罪以及职务犯罪有个很大的区别，就是它自身有很强的专业壁垒，而在座各位都是法学院毕业生，不是金融学院毕业生。所以这么多年来，我们跟金融人之间其实是井水不犯河水，各忙各的，律师们始终没有认为金融是个跟刑事业务有很大关联的领域。但2015年股灾后，金融领域犯罪突然就开始浮出水面了。刑法上的金融相关法条突然就实用性增强了，操纵证券市场罪也一下子就浮现出来。所以我自从2016年办了徐翔操纵证券市场案后，就感觉自己打开了一个新的领域。我在2017年成立紫华律师事务所的原因也在于想更多地研究一下金融人，这个对于我们律师行业非常陌生的群体。而金融人包括了证券、期货、银行、基金、保险、信托，又包括了很多具体的专业。我觉得它所透出的专业化要求，不仅让律师，也让检察官、法官、公安都面临着在金融犯罪中如何进一步深入的挑战。于是除了金融法院，国家又明确全国七个省的检察院可以办理金融犯罪，八个法院可以审理证券犯罪，全国指定的若干地方公安部门也专门办理证券犯罪。换句话说公检法都认识到了金融犯罪区别于其他犯罪，它是一个全新的领域。这时也就要求律师有复合型的知识结构，所以金融专业知识壁垒对非金融专业毕业的人来讲是个巨大的挑战，专业和非专业人士最大的差别就在于举一反三的能力。在金融圈里的人，能通过一件事情举一反三，但我们就是学一知一，缺乏举一反三的能力，但我们在其他法律领域有很强的联想能力，这就是一个专业知识的壁垒。

我今天要讲的第二点是，金融人的思维模式跟法律人的思维模式有很大的差别。大家应该都知道法律上有一句话，法庭从来不是搞清客观实际的，而是搞清法律的，那么如何把客观事实转化为法律事实，就是我们面临的一个巨大挑战。

第三，金融关系。要把金融关系翻译成刑法关系，简直比把英文翻译成中文还要难。因为两者所包含的概念不对等。打个比方，大家去看一棵苹果树，从这棵苹果树的外观能看到一颗颗的苹果，还有一堆苹果叶。苹果可以是每个金融事件，而苹果叶就是金融概念。但你只有钻到苹果树里面，才能够看到枝杈，才能发现原来两个表面挨在一起的苹果，背后其实是完全不同的枝杈，也可能发现两个离得很远的苹果其实来自同一枝杈。这个枝杈就是金融关系，就是连接每一个金融事件和金融概念的关系。只有理解了金融关系的枝杈，才能够理解金融概念本身。要知其然，知其所以然，所以金融关系又是我们面临的一个很大挑战。

最后，刑法穿透思维和金融客观规律。咱们搞刑法的人，尤其是检察官，非常习惯用一种穿透性的思维模式，简单来说就是合法掩盖非法，A向B 行贿100万，B再向A打个借期100年的借条，这显然就是以合法形式掩盖非法目的。这样的思维模式通常是搞刑法的人所引以为豪的，认为任何事件都具有穿透性。但在金融领域，这样的穿透性思维是否同样完全正确可能是个需要考虑的问题。因为金融有它自己的规律，比如有人在金融关系中挣了很多钱，并不等于这个钱是非法的，只要它完全符合金融规则、金融规律，那它就是合法的。如果一味以破坏金融规则、金融规律的方式去打击犯罪，实际上就是投鼠不忌器，对金融规则的破坏是得不偿失的。再比如说，不是亏钱的人就一定是刑事犯罪的受害者。在完全符合金融规律的情况下，他的亏损就是金融风险，就应该由其自己承担。所以律师在此类案件中辩护的立脚点在于，如何区分被告人哪部分的巨额财富可能是合法的，哪部分属于破坏了金融规则的非法所得。以及哪些所谓的受害人其实只是一个正常的、符合金融规律的商业投资失败，而不能归结为刑事犯罪行为，这是控辩双方在法庭上要辩论的。形象地说，某人胳膊上长了肿瘤，医生应该保证手术既能把肿瘤拿出来，又尽量不要破坏肌肉、血管、神经。医生不能为了治疗一部分的肿瘤，就直接把胳膊砍掉。刑法进入金融领域也是同样的道理，我们的责任是为金融保驾护航，让它合法化，而不是为了打击所谓的犯罪而斩断它的金融脉络，破坏它的金融规律。正如手术要求医生对血管、神经、肌肉、骨骼有充分的了解，金融犯罪辩护律师也应充分了解金融知识，这一切都是刑事法律的金融人所面临的挑战。金融犯罪辩护律师不要先把自己定位为辩护律师，而应该将自己定位为金融法刑法人。金融犯罪辩护律师跟检察官、法官、警官都是一样的，都是学法律出身的金融外行，都应该思考应该怎样共同面对陌生领域的新问题、新挑战。何况如今科技正在高速发展，ChatGPT等科技成果正在迅速转化为金融领域新手段，而这些手段往往被犯罪分子所用，所以我们要破解它。所以律师不要一开始就戴辩护人的帽子，而应以学习金融的法律人的角度来看问题。

以上是我讲在前面的一段个人思考。我从事了这几年金融犯罪的相关辩护活动后，跟金融人也接触得比较多，觉得金融跟法律真的是两个领域。金融人有几个特点：

第一，金融人基础文化知识不比法律人低，甚至基础文化水平更高。

第二，金融人更聪明，更懂得变通，而搞法律的更擅长依法办事，循规蹈矩。

第三，金融学院的教育中没有刑法课，更没有金融刑法。

据说现在全国只有两三个院校有金融刑法课程，而绝大部分金融院校里都不会开设刑法课。所以金融人一般不了解刑法，这是他们知识结构上的缺失。但是，金融人学习行动能力非常强，非常懂得创新，敢于摸索，绝不墨守成规，这是金融人的一种特点。他们不能容忍跟别人做一样的事情，而一定要在别人的基础上创新。这也是先给大家做的一个铺垫。

大家应该都很熟悉的是，刑法480个罪名中涉及金融犯罪的有38个，这些罪名涉及刚才说到的证券、银行、期货、保险、信托、基金这些领域。这38个罪名中扰乱金融秩序的是30个，用金融手段进行的财产犯罪是8个。而用金融手段进行的财产犯罪本质上讲不是真正意义上的金融犯罪，所以这8个罪名在司法实践中比较多且常用，大家只需要了解它的金融手段就足够了。最主要的还是扰乱金融秩序的犯罪，其中有关证券犯罪的有11个，最常见的当然是操纵证券、期货市场罪，内幕交易、泄露内幕信息罪。关于操纵证券市场罪，2016年我们办徐翔操纵证券市场案的时候引起了社会关注，被告人等于是操纵了13家上市公司的股票，非法获利93亿，最后除了判处刑罚以外，还没收了110亿的合法收入。徐翔案后，立法部门针对操纵证券市场的行为又出了2018年的司法解释，以及之后的刑法修正案，将其犯罪手段从3个变成了8个，又从8个减去2个，最后变成了6个操纵证券市场的犯罪手段。需要注意的是，操纵证券市场罪不是非要以获利为定罪的理由，只要他有操纵证券市场的行为，即使最后赔了钱也构成犯罪。也有同学跟我探讨，为什么国家会这么在意操纵证券市场罪，我认为是因为国家要制定相应的经济政策，必须要了解市场的情况，而操纵证券市场实际上就是虚增交易量、虚增交易价格。如此一来，国家监管机构就不知道市场中这些公司股票涨跌的真实情况是什么，也不知道经济政策应如何作出相应的调整，不清楚哪个该重点发展，哪个该予以限制，所以世界各国对于操纵证券市场行为从来都是严厉打击的。

但是随着科技发展，操纵的行为手段就越来越多，从连续买卖、自买自卖到撤单交易、补货交易、“抢帽子交易”等。“抢帽子交易”就是说，一只股票长期无法卖出，持股人就告诉别人它马上要看涨，此时大家都来买这只股票，它的价格自然也就涨上去了。撤单交易就是在买卖即将成交的时候撤单，其目的在于虚增交易量，这也是对市场的一种扰乱。而撤单交易现在出现的一个最大问题就是，科技手段的加持使得这些犯罪变得更加容易。所以2021年证监会的议会团主席在第60届世界交易所联合大会上就作了关于新型交易方式监管问题的讲话。易主席表示，在成熟的市场中量化交易、高频交易比较普遍，这在增强市场流动性，提升定价效率的同时，也容易引发交易趋同、波动加剧、有违市场公平等问题。这短短两句话就告诉我们，有些交易是大家都不熟悉的，比如量化交易、高频交易，但在成熟的市场却比较普遍，它在提高了流动性的同时也带来了不公平。可能有人会说，我国还不是成熟市场，所以这些离我们还很远，但事实上根本不是这样。所以我们不要始终消极地等待，等着法律修改，等着出新的司法解释，等着出新的指导性案例再开始学习研究，一定要走在科技和立法的最前沿，去不断地预判和掌握。

什么叫高频交易？高频交易实际上是一个数学模式，是计算机软件的一套系统，是一个计算化的模型。所以当对手是高频交易的时候，我们根本没法跟人家比。可以说，现在最厉害的人就是在美国华尔街搞高频交易的一批人。这批人花钱找了计算机软件工程师，按自己的需要给自己量身定制了一套符合需要的计算机软件系统。这套系统装进去后，他们和一般人就相当于一个穿着球鞋的人和一个开汽车的人在比赛。所以搞高频交易的人，当他的速度快到微秒、毫秒的时候，就已经不是我们人脑和手敲键盘所能比较的层次了。能够搞高频交易的人数在美国纳斯达克市场占了2%，但他们所获的利益占了70%。那么搞高频交易的人互相之间是怎么比较的呢？以真实事件来讲，10多年前，在美国纳斯达克市场有人花3亿美金用两年时间铺了个一千多公里的地下光缆，就是为比别人快三毫秒，而这快的三毫秒所能挣来的钱一定超过3亿美金，这就是高频交易。好比我们本来想跑步，现在有人开着跑车上来和我们赛跑，这样的速度差异带来一个什么问题？打个比方，在刚才我讲到的撤单交易中，你在那卖货，我们一排人排队来买货。前面的人以一个价格购买，接着轮到我，我成交之后后面这个人才能来交易。这个时候如果存在高频交易，在我把钱给他的一瞬间如果我撤单交易，后面这个人就得按刚才要跟我成交的价格交易。所以现在动用高频交易的手段来进行撤单交易，由此就形成了一种新的操纵手法。

上海伊世顿操纵期货市场案中就出现了这样的情况，简单来说，伊世顿公司非法接入了中金所交易系统直接进行交易，从而获得额外的交易速度优势，并通过该手段获利3.8个亿。法院判决认为，其恶意取得不正当的额外交易速度优势。这是中华人民共和国生效判决中第一次把高频交易作为操纵市场的犯罪手段予以认定，是具有里程碑性质的一次判决。法院引用的是第七种“以其他方法操纵证券、期货市场”的情形，因为高频交易这个方法还没有在前几款中列举出来。当时全国人大专门讨论了两天是否要把高频交易作为操纵证券市场的手段写入法律，因为正如易会满主席提出的，高频交易容易引发交易趋同、波动加剧、有违市场公平等问题，但也具有提升定价效率的优势。基于此，高频交易的使用需要慎重。实际情况是，在国内市场中鲜少将高频交易作为犯罪来打击，大量案件都通过行政处罚处理了，或者法院判决存在高频交易，最后宣告缓刑。但是伊世顿公司操纵期货市场案入选了人民法院的指导性判例，也是为了提醒大家注意对高频交易行为的裁判。相比罪名我更关心的是犯罪手法，在这方面它具有典型意义。判例中特别讲到伊世顿公司将自行研发的报单交易系统非法接入中金所交易系统，就像我刚才说的，十几年前美国买了825英里的线路接入计算机系统，他只有接到这个系统，通过系统中的信息疏导，才能比竞争对手快三毫秒，从而获取交易速度优势。因此本案中隐瞒实际控制账户和大量账户等都是表象，关键核心在这里。“本院认为被告伊世顿公司违反《某某所交易细则》”，这里违反的实际上就是中金所实行的实际控制关系账户报备、连接测试、程序化交易报备等监管措施的相关规定，隐瞒了实际控制账户和大量账户使用高频程序化交易等情况，规避了中金所对风险控制的监管，从而恶意取得不正当交易优势。

还有一个概念叫量化交易，量化交易就是借助现代统计学和数学的方法，利用数据分析和计算机算法把所有投资逻辑写在程序里，从而进行自动化交易。简单来讲，我请你们10个人吃饭，晚上这顿饭怎么请你们吃合适，我需要数据。你们10个人前10天每天晚上都吃了什么？鱼肉、菜、蛋、米饭、面食各占百分之多少的比例，按照平均值直接算出来，再把这个酒店的菜单输入进去，本酒店现有的菜单中最符合大家胃口的菜品以及相应菜的比例结果就出来了，所以才需要数据。这个数据在我们看来是无足轻重的，但实际上在现代化战争中数据是最大的武器，是可以获得对事情的预判最准确的一个公约数。在市场中，一个普通交易和量化交易有什么差别？在主观影响方面，普通交易受投资者情绪和心态的影响，会导致决策有所偏差，而量化交易依靠计算机程序，避免了人为的主观因素，可以帮助投资者更加客观和理性地进行交易。在操作效率方面，投资者分析市场价格走势需要很多时间和经验，而量化交易没有感情，并可以捕捉到微小的价格变动，从而快速做出交易决策。在风险控制方面，普通交易存在较高的交易风险和不确定性，很难保证收益的稳定性，而量化交易它可以分析市场上海量的量价数据资讯信息等，以及时发现个股交易风险，具有较低波动率，更加稳定。

通过对比，大家可以感觉到高频交易是时间，量化交易是空间，量化交易和高频交易关乎交易决策的产生和执行。在利用计算机操纵证券市场方面，他们的出现就如同冷兵器遇到了热兵器。现在我使用高频交易去操纵一个市场，我先把股票降到底达到2块钱，然后巨额地买进涨停板，把它涨到20块钱。这时我突然停下来，看到这支2块钱的股票一下子涨到20块了，大家就跟着买。当涨到25时，我开始卖，卖的时候也用高频交易降下来，重新砸回2块钱。等轮到可以卖出的时候，你要么拿在手里，要么就被我割韭菜，在行业里这叫阿尔法拉升A字形结构。这种高技术层面的碾压和操纵市场的手法，远远不是我们今天的立法能够预见的。我们对操纵证券市场的手法研究以后，才理解为什么最高人民法院要把伊世顿案件作为典型判例，我相信不久的将来证券市场同样会有高频交易受到刑法追究。

这个时候涌现出很多金融概念，可能对法律实务来讲特别陌生。什么叫对赌和对冲？对冲是金融人为了减少损失，一头买亏，一头买盈。你走进市场的时候，资金量足够大才能形成对冲。一般来讲，这种对冲的方法的使用在于庄家有很强的经济实力。关于对赌，现在全国大概有十几起案件一直在被争论。我办了其中的一起，是一个金融投资者跟他底下的人说，如果你想投资，就每人给我折合100万美元的人民币，一共700多万，我给你们投到纳斯达克市场，投到芝加哥大宗商品交易市场。我再给你们每人一个MT4软件，这是俄罗斯一家生产然后在世界通行的，通过它随时可以看大宗商品期货价格。这个人吸纳了一大批愿意投资的人，但是有一天有人觉得自己亏损了就去报案。警察调查发现这个人根本没把钱换成外币去投资，公安局马上以他涉嫌诈骗罪抓人。这是不是诈骗罪？如果他有作假的手段，这个作假手段就是我谎称自己能把这些钱投出去，实际上我没能投出去，我在跟你对赌，你赚了我就亏了，你亏了我就赚了，你投什么项目，我就跟你对赌什么。但是石油、小麦等大宗商品我操作不了，你看到的都是国际大宗商品市场的真实的k线。这个时候如果亏损了算是诈骗，赚了的人算什么？如果我这个“骗子”把你骗了一通，却把你骗成富翁了，这就不是成立诈骗犯罪的逻辑。所以你的盈亏其实我无法左右，我是在与你进行桌子下的对赌。当时我在法庭辩论中提出，这实际上是一个非法经营。据说在全国，MT4软件这件事涉及多个省的10多起案子，有的案件定诈骗罪，有的定非法经营罪，其中就涉及对赌。

还有一对比较有意思的金融概念，叫做空和做多。大家可能经常听说索罗斯量子基金，而索罗斯有一句话，“比起维护美国利益，我更大的兴趣是搞垮中国。”因为在1998年做空港币的事情上他损失了几十亿美金，铩羽而归。这里面首先要区别投资和投机。打个比方，比特币曾经高达6万多美元一枚，现在降了2万4千美元。若我有3万美元我可以买一个比特币，明天它降到2万了，我把它卖出，就亏了1万美元，这个叫投资，涨了就赚，跌了就亏。但是投机是什么？把这3万美元拿去庄家那做抵押，借10个比特币过来，马上把它卖出去，因为我看好它要跌，等到它跌到2万的时候，我欠的比特币就拿出买比特币所得中的20万美元去买10个比特币还掉，此时我手里还留下了10万，外加我抵押给他的定金3万拿回来，我手中就变成13万元，这就是做空成功。如果我赌它会跌的时候它涨了，那么我做空失败，没有能力补仓就要被强制平仓，我马上资产归零。索罗斯当年就是看好港币会跌，但这个时候因为1997年香港回归了，所以中央银行就花了大量的钱去买入港币，使得港币的价格没有跌反而涨上去了。因此做空失败会使得一大批人破产，这就是金融领域的风险。所以投资和投机的差别就在于投资赔也赔不了太多，赚也赚不了太多，投机就能迅速挣钱或赔钱，这就是金融风险。

做市商制度就是为了提高资本的流动性而设计的一种特殊制度，这些都是美国设计的。为了解决流动性不足的问题以及为了活跃市场，交易所允许券商不间断地向投资者提供特定证券的买入和卖出服务。投资者不需要等待交易对手出现，就可以就券商的报价达成交易。做市商是一种关联密切的利益相关体，其他做市商报价可以直接成为真实的交易价格或极大影响交易价格，这直接挫败了做市商们进行买卖价竞争的积极性。所以8月份美国推出了纳斯达克新的竞价委托处理规则、引入电子通信网络与竞价交易机制，逐渐建立了混合型的做市商制度。我们可以把美国证交所想象成地球，把做市商想象成太阳，把散客们想象成月亮。太阳发出来的绝大部分光月亮都不能接收到，它只能收到很小一部分光，但它收到的光都能够反射出去。做市商中的“市”并不是真实的市，只是有一些特别有钱的大东家、证券商坐庄，并向市场发出交易信息，而散客们也是拿高频交易的东西来接招，接到了交易就完成了。每完成一万股，散户们要向证交所交30美元，美国是这么规定的，因为你使用了这个平台，所以才能够完成这种迅速的交易。而做市商发出来的这些交易一旦完成，散客给他的钱低的时候低到每1万股15美元，高的时候高到每1万股29.5美元，证交所吃这个差价，每股最多就挣15美元，最少每股挣5毛钱。这种情况下，做市商就不断地把市场交易信息发出来，就形成了这样一个交易的链条。目前我们的上交所、深交所都没有这个交易方式，但是北交所今年有了，明确了北交所有一个股票交易业务指引，这意味着又有了高频交易的操作空间。此前，中国大陆在银行间债券市场和外汇交易市场做仓储，在很大程度上依靠了银行间债券市场和外汇市场流动性完善的价格发行机制。2023年2月股票做市商交易业务启动，中国香港地区的股票期权市场、恒指期权市场，还有中国台湾地区的柜台买卖市场都有做市商，这在将来一定可以成为新的金融犯罪的空间。因为在平台被太多计算机、高科技植入之后，就会存在很大的操作空间。马上就会有新的犯罪手法出来，所以这些内容以后一定会进到证券法中。

最后我们再介绍一下证券法中的“重大事件”，这些事件对于我们刑事辩护是有影响的。在泄露内幕信息、内幕交易罪这些方面中，经常需要判断是否属于重大事件，这也是我们刑事辩护中经常要用的概念，例如净资产重大损失没达到10%，这些阿拉伯数字是否达到相应标准都是判断它是否属于重大事件的标志，这是我认为刑事辩护案件中经常需要参考的一个数据。

另外，在金融领域，特别是在涉及银行的犯罪领域，大家在办理这一类案件时要特别注意银行业务从来都不是空口无凭的，必须形成白纸黑字才能产生有效的业务。我们在辩护一起案件时通过跟行长的沟通后发现，所有这一类放款的行为全都是口说无凭不为证，必须要形成书面凭证才能被当作银行业务中的有效行为。在这一方面我们作为辩护律师要坚持银行业的特点，这就是我刚才说的，在金融刑法领域一定要尊重金融规律。这是口头汇报的项目投资的问题，金融行业的人考虑问题要多方面，要想到各种各样的风险，对于风险还需要做一个可以承受的预判。特别多的金融人都是极其聪明的，这是金融思维的特点。刑法思维更单一，行为只要成立，对于结果的发生，你只要已经预见到结果你还这么做了，犯罪故意就有了，这是一个我们刑法人和金融人的特别重要的思维冲突。我们到看守所去见了很多犯罪嫌疑人，对于他是否扰乱证券市场，是否进行了内部交易这些问题跟他谈话的时候都折在这个点上。警察问他预见到结果没有，知不知道谁要来投资或者谁要撤资。犯罪嫌疑人都会说他知道，但觉得不影响大局，公安机关就认为他既然知道但还决定投资，这就可以认定存在刑法上的犯罪故意，犯罪主观故意的认定就形成一个争点。

再来说一下变相的举证责任，泄露内幕信息罪这个罪名大家都很熟悉了，需要明示或暗示交易活动。举一个例子，老丈人是董事长，女婿来了，前天晚上吃了个饭，第二天他去交易所进行卖出和买进的活动。这些异常行为都认为是泄露信息，因为两高的司法解释里对于明显异常且无正当理由或正当信息来源的，都推定为行为明显异常。但是“明显异常”是由证券机构的大数据管理才能得出的结论，不是司法解释说了算的。无正当理由或者不正当信息来源实际上就导致了举证责任的倒置，司法解释认为，实际在敏感期内接触过敏感人后进行了巨额的买卖行为就属于异常情况。如果说你没有获得内部信息，你要证明自己没做，不然你就是有罪。但这是一个非常困难的问题，上述例子中由于金融人没有学过刑法，他觉得我岳父是董事长，但我昨天到岳父家去吃了个饭，什么都没说，我又一直都在做这个股票，第二天早上我就觉得行情不错，我也就买进卖出了，这和昨天晚上我到我的岳父家去一点关系也没有。但是司法机关就会认为，由于你有这样的异常性操作，你前面又去了敏感人岳父那，那你需要证明自己没有获得内幕信息，这经常是我们律师觉得很无奈、被告人觉得很冤枉的地方。这又回到了客观事实和法律事实的差异，客观事实方面被告人觉得自己好冤枉，法律事实方面我们刑法的人又十分无奈，因为我没法证明你是通过正常渠道得到了这些信息来从事交易活动。

接下来这些是刑法上所规定的几种操作手段，目前连续交易、对倒交易，洗售交易、撤单交易、蛊惑交易、抢帽子交易这6种是刑法明确规定的可以认定为“操作手段”的几种方式。那么刚才我谈的“高频交易”就属于“其他”的一种。这里要注意的是针对强行平仓行为，要判断是被告人的行为还是证券公司的行为，是否是依据合约的履行的行为。所以大家在遇到这一类案件的时候，一定要看这个案件里有没有出现强行平仓，一定要把被告人从强行平仓这个行为中摘出来。《期货和衍生品法》《期货交易管理条例》里都对平仓行为作出了明确规定，也在强调要区分当事人的行为和公司的行为。

第四部分是刑事穿透思维和金融客观规律。做个比喻，我们法律人更像是一棵苹果树，有枝杈，有对应金融概念，而金融人是葡萄藤，葡萄长在葡萄藤上，它不可能长在苹果树，两者之间有很大的差别，他们思维结构的蓝图不同。我举一个简单的实例，比如我把一个公司的股权卖给你，你受让我的股权。有几个要求：

第一，我们之间要制作股权转让协议书。

第二，股权转让时我们要做一个登记，做了登记以后，付款完成之后股权就转移了。

我们在2008年进行了股权转让登记，制定了股权转让协议书但是没付钱，两年以后才完成付款，一审判决就认定股权交割的“行为时”应该是交钱的时候。问题就来了，交钱之日前已经工商登记的股权转让怎么认定？法律规定只要工商局对于本公司股东之间发生股权转让的事情登记在案，股权转让就生效了。至于说股权转让款两年以后才付的行为，不在工商局的考虑范围内。二审审判委员一看案情就会发现，一审判决书认定的2008年的股价是一回事，2010年的股价又是另一回事，股价之间形成了一个差价，一审法院把这个差价认定为了受贿的金额。但是问题来了，哪个股权转让的时间点才是法律上有效的？后来我就在法庭上打了个比方：两夫妻2008年领结婚证没有同房，到2010年举行完婚礼了才同房，那么他们到底是什么时候结的婚呢？如果一审判决书把2010年认为是结婚有效的，那2008年领结婚证的行为不就作废了吗？我们的刑事判决是司法权高于行政权，但是判决能否直接覆盖掉工商局的股权变更的登记的有效性？所以一定要注意，不能滥用刑事高于民事、行政，滥用先刑后民或者先刑后行政的思维。工商局认定的股权变更的时间是2008年，就只能由工商局去否掉2008年的行为，宣布对2008年的股权变更作废，2010年的重新登记，再以2010年的为准。民事判决基于这个理由是可以的，但是咱们在做刑事辩护的时候不能滥用，这个案子就属于把工商登记的权利给滥用了。实践中，比如垫资两年以后我连本带息还你的行为在金融领域中很正常。如果上不了市，可以进行回购交易，这同样也是金融领域中常见的行为，刑法却经常认定这些是掩盖了行贿受贿目的的行为。所以现在特别要注意股权回购的行为、垫资的行为、工商登记行为。这三个行为属于金融中非常常见的，但是一到刑法判断上就出现问题的行为。虽然刑法领域常常觉得这就属于合法行为掩盖非法目的，但是从金融思维来看往往不是这样。因此刑法，尤其是金融刑法，一定要注意尊重金融行业自身的规律。

两高2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中就干股型受贿进行了明确：干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。这条司法解释完全尊重工商管理登记的有效性，而法院的判决书完全不在这个范围之内，其忽略了工商登记的效力。这就是一审判决的硬伤，不可以藐视国家行政管理机关的正常行政行为，所以一定要和最高法、最高检作出的司法解释内容相吻合。

我始终认为金融领域的犯罪是一片蓝海。我曾认为金融犯罪的案子不是很多，一个金融人告诉我说不是，主要是没人能正确地发现出来。他直接告诉我，如果有100起金融犯罪案子，你们能发现的十起，能破案五起，能抓到三个人。大量的法院、检察院、公安的人不了解金融规律，懂刑法的不懂金融，懂金融的不懂刑法，其结果是对于犯罪的问题我们根本没有深入进去，在实践中容易走极端，要么就把合法的也打成非法了，要么就是对非法的视而不见。所以我每次给年轻人讲课，都会说如果再倒回到二三十岁，我特别希望到金融学院去读一个金融学。我希望新一代年轻人一方面有刑法学硕士学位，一方面有金融学硕士学位。如果这两个知识领域都能熟练掌握，你就成为一个复合型人才。所以我这几年就钻到最科技、最前沿的纯金融领域，先看人家是怎么操纵、怎么摆弄的，他们这种行为的合理性在哪，最后再看合法性。去向社会上这些搞股票、搞私募基金的人请教，去仔细品味他们思考问题的逻辑方式，你会发现金融人非常能变通，也非常能够接受新东西。尤其对咱们这些中老年律师来讲，我们实际的竞争力再也不是经验，不是昨日的辉煌，而是你学习新东西的能力。金融领域给我们打开的金融专业、金融思维、科技发展的新成果，这三项实际上是全世界面临的共同挑战。这个挑战就是这一批最前沿的金融人，他们运用金融科技的新成果，形成新的金融手法，这些手法的合法性、合规性，立法上又怎么样去研究、定位，然后以法律的形式把它公布出来。这个问题我们大家都要通过个案去仔细了解和研究，而不要坐等司法解释出台，只有这样我们才能够赢得主动。

过了这么多年，我突然明白了一个道理，金融人就是耍杂技的，金融人对资金时间的运用思维模式是我们刑法人不理解的。同样，我们的观念是“专款专用”，刑法上有一个挪用资金罪，这也是金融人不能理解的。金融人认为，钱就是拿来运用的。比如我有三个项目，每个项目都投资1000万，那么现在这三个项目要同时推进，第一个项目1000万来了，三年时间，第一年只能用300万，金融人肯定要把剩下的700万，第二个项目300万，第三个项目400万我都得用下去。然后等到第二个项目的1000万来了，我再把这个钱这边还给第一个项目，还给第三个项目，我第二个项目再接着用。等到第三个项目的钱来了，肯定还是要同时推进，总不能第一个项目的钱闲着，让第二、三个项目也闲着。所以挪用资金罪也好，职务侵占罪也好，实际上是金融规律、商业运作规律跟我们刑法人的思维发生的冲突。我们现在看到的问题，不一定都是我们正确，人家都是错的。刑法人的目的是为经济的健康发展保驾护航，不能够本末倒置地把人家给推到一边去。上次跟北大的劳东燕教授开会，她就说穿透性思维就是不懂金融规律，我也觉得其实有这个道理，我们应该更多地去了解一下金融规律。所以对于挪用资金罪，专款专用这些个我们脑子里非常明确的、绝对正确的东西，是不是在金融领域、在市场经济领域里要有所限制？这个问题也值得研究。

我最后想留一点时间跟大家交流。刚才我讲的内容很多，很多问题也不完善，尤其是涉及跨行业的问题，但我觉得我们应该更勇敢地往金融领域去走，而不要等到检察院、法院抓了人了，我们再去做居高临下的辩护，应该更多地深入进去，这是我的体会，有不当之处请大家批评指正，谢谢大家。

孙道萃教授：非常感谢钱老师，我觉得这个叫沉浸式的烧脑、颠覆性的思维，也是满满的新知识、新能量。听完之后，我们私底下都在消化我们的困惑，很多的新知识、新思维对我们而言，更多是督促我们要加强学习。我们掌声感谢钱老师带来的精彩讲座。

提问人1：想请问钱主任，我国刑法禁止类推适用，但您刚所讲案子的判决书中所说的“在危害性上具有相当性”，是否存在类推适用的嫌疑？

钱列阳主任：我觉得这谈不上是一个类推，当时我请教过全国人大的同志，从立法的角度来讲，把“危害性上具有相当性”作为其他来看待是允许的。“其他”条款实际上留了口子，这个口子从刑法上讲不能算叫类推，立法本身就是想把只要有危害性的都放进去。操纵证券期货的案子非常多，但这个案子中是用高频交易的方式来操作，并且以危害性相当作为理由，放到了6种操纵手法以外的第7种。把高频交易第一次放进了“其他”里面，我觉得理由就是“危害性相当”。但是“危害性相当”这几个字肯定不能乱用，以我的理解，这个理论对于“其他”两字的适用基本上都会请示到最高法院。如果任何法院都能解释“其他”的话，确实会有问题，但在本案中应该不是这个意思。

提问人2：钱主任您好，刚刚钱老师说了，金融领域是一个广阔的蓝海，是一个大的市场。我想请钱老师给我们指一条具体的方向，如果想研究办理这方面案子，意欲提高专业水平的话，要学习哪些专业知识？甚至是可不可以考虑参加相关课程来学习了解，希望老师能给一些建议并指条路，谢谢。

钱列阳主任：有一个基金从业资格考试和证券从业资格考试，每年都有几次，在网上报名然后参加考试就可以。基金从业资格是4年有效，证券从业资格是终身有效，通过考试就可以。这些是有关了解基金和证券最基本的知识。

基金相关的大量犯罪都表现在非法吸收公共存款、集资诈骗这个层面，实际上我认为更多的犯罪都在投资领域。因为大家都知道金融风险很大，也需要合格投资人再去投。但是正因为金融风险很大，如何区别与避免正常的金融风险与恶意的金融风险很难。你作为投资人把钱投来了，我作为基金管理人却与他人恶意串通，最后让投资人的投资都损失了，实际上是我们设计好一些招募把钱分掉，但是对外却说是由于项目不景气的。这里搞了一堆障眼法，实际上还是一种诈骗行为。打着正常金融风险的名义实际造假诈骗，这在私募基金领域广泛存在，侦查工作没有深入到这一步。所以研究金融犯罪在我看来是研究金融犯罪手段，这才是整个金融犯罪最火车头的部分。金融手段也是千变万化，抓准这个根源，案件才能进一步开展。真正的使用手段的人是金融领域走在最前面的。所以我对犯罪的操纵这件事上用什么手段，以及其他领域里头犯罪嫌疑人用什么手段，这些我觉得是应该特别引起我们注意的。实际上，这也是公安侦查中证券犯罪侦查中最主要的研究内容，但是我们不能只等到他们研究，作为律师可以早一点介入，研究犯罪嫌疑人的想法和做法。所以我个人认为这一片南海对我们的挑战是什么？公检法和律师学者，我们都在一条起跑线上，都是法学院毕业生，而不是金融学院毕业生，我们都不懂金融领域知识，谁多往前走一步谁就领先。

我相信5年以后再看我今天的讲座会觉得太原始了，今天听来很新的东西，之后看来就是很简单的东西。研究犯罪手段的千变万化，这就需要我们当律师保持一个学习的心态。比如，在看守所会见当事人的时候就可以了解他怎么做？背后他是怎么想的，他为什么这么想？他这么想的理由是什么？一方面他虽缺失刑法知识，但另一方面他也有他自己的道理，这种内在的思维逻辑是我们需要研究的东西。每次我都是花很多时间跟当事人在看守所里一块聊，其实我在请教想研究他的事，而不是仅仅说这个行为本身够不够犯罪，无罪辩护还是罪轻辩护，这个是很简单的。我们是趁这个机会去了解这些人的思维模式，越接触得多，后面就越能明白金融犯罪的模式与内在逻辑，与当事人也更能沟通。所以律师要知其所以然，这才是最重要的。我个人觉得刑法人能真的虚心下来，放下优越感去向他们学习，我觉得这很重要。以上是我对你的问题的回答，谢谢您。

提问人3：钱主任您好，非常感谢您今天下午的分享，我原来是检察院的，然后有幸也做过一段时间的不良资产案件。在做这个案件的过程中，我们发现有一个刑民交叉的问题，银行基于一种政策性扶贫给500个人贷款，然后每个人差不多就是1000块钱。结果这500个人他们抽出来5个人成立了1个公司，成立公司以后到期还不了贷款，他们就说这是经营损失，然后这笔贷款就不了了之。但是银行它没有办法，他只能要去找一个抓手把坏账给平了。那么银行的工作人员当时放贷的时候500个人当中肯定有一些程序是不合法的，还有一些当事人走了或者离开场所了，所以这500个人的信息显示也是假的。由于银行放贷程序上面有一些问题，所以当时的工作人员就被以违法发放贷款罪被调查了一段时间，但是各方面的证据和线索都没有得到一个很好的证据链，这个事情就不了了之了。作为银行就把它作为不良贷款一层一层往下追。我的问题是像这样类似的这种行为，是用刑事的手段去追究，还是用民事手段去追究更能为银行降低损失？

钱列阳主任：我的直觉认为这是个手段很高明的贷款诈骗案件，用了500人的这样凌乱的幌子，其实那500个人最后用什么样的方式处理了还未可知。我觉得真正的核心点是侦查工作还没有吃透，不然很可能其他都是掩饰手段，可能在这个环节有造假，我想应该是这样。

提问人4：钱老师你好，今天老师一个很重要的观点是关于金融客观规律，以及刑事思维的一个穿透。那么在您刚刚讲的张三李四王五原始交易的案子当中，对于这种明显的利益输送行为，在我看来这个案子他定一个受贿或者说行贿是有道理的。为什么张三他要把这个原始股转给李四，他不可能给其他人，他要找李四，那一定是因为李四对他的上市起了推动的作用。同时有一个回购协议保证利益，即便没有上市利益也不受损失。其实在我看来。这个案子当中可能更为重要的就是它到底是一个新的社会关系，还是一个商业机会？商业机会它有可能涨或跌，但是在这样一个设计当中，他稳赚不赔，于是认为这种商业机会实现几乎是百分百的。所以这是一个很明显的，对商业机会做的一个刑法上我们叫做贿赂标的的突破。我想请问钱老师，像这种非常明显的利益输送，把框架拆开过后，不管怎么弄得复杂，但是能看得出是有一种输送的，那么这个时候要不要去穿透？

我再提第二个问题，就是刚刚老师讲的说在做市商制度当中，可能未来有很多这种违法犯罪的事实。我们在里面对于做市商的理解，我认为是，比如说我要开个饭店，可能开业的前三天有优惠活动，因为要先把市场活跃起来，目的也是在于增强市场上最开始的流动性，或者也有专业的公司一起做所谓的关联交易，把市场活跃起来。那么哪些做市商的行为是正常合理的范围，哪些行为又偏向于金融犯罪行为，就是这两个问题，谢谢老师。

钱列阳主任：王五就是想向上级领导，向保荐人，向李四行贿，想法是绝对有的，动机是绝对有的，这没有问题，但行为的标志是什么？是犯罪，不是笼统的犯罪，必须是具体的犯罪。2008年10月20日签协议，做了工商变更登记，按那时的股价签的转让协议，然后两年后付款。那么如果认定犯罪，时间点就应该在工商登记的这个时间点上，后面始终没有付款。这件事情非常好办，那就是干股行贿，按当时的价格，司法解释也是有规定的。但是当时就约定了两年内付钱，因为所有股份的都是。两年的时间业务公司贬值了，贬值以后两年内付钱，事实是案发之前两年内也确实付了钱。无论他是不是有行贿的故意和受贿的故意，落到犯罪必须是具体落地的犯罪行为和落地的犯罪时间点。从这个意义上讲，应该定在2008年还是定在2010年。一审判决当时就认定是2010年，我们二审接过来以后，我认为应该定在2008年工商登记有效的时间点。主观上怎么想的，大家都有共识，但是落到实处必须要有具体的犯罪行为。所以我主要是从这个角度来考虑，作为辩护人，我们需要把抽象的变成具体犯罪，精确到具体的犯罪的时间、地点、人物、数额。反正他也不是好人，多两年也无所谓，这样的想法是不对的。所以这个时候落到实处，我们就要看他的动机和行为时间的有效性。一审判决最大的硬伤是直接否定了2008年10月20日工商登记的有效期，我们要追求的是这个时间点。我一直说要研究的是犯罪手段，研究的是在这个平台上，除了“唱歌跳舞”的以外，还有“撒泼打滚”不走寻常路的人，他们会在这个平台上怎么做。比如说，用高频交易的方法逐步做空，想把这个市场给热起来。如果说对手是想用高频交易的方法来做空，使投资人想达到的目的达不到。做空不是一下子做空，而是逐步做空，在此过程中对外宣传市场不好，导致大家对市场没信心，实际上背后掩饰的是利用高频交易手段所做的敌意做空行为。所以我只是概括大方向，我们所需要的是了解清楚犯罪手段。

孙道萃教授：好的。从刚才的分享中我们又学到了新的知识，接受吸收起来还需要很长的时间，也期待下一次钱老师再跟我们分享，再次掌声感谢钱老师，我们今天下午的讲座就到此结束。