内容摘要：收受情人款项的行为应当综合案件进行判断，如果是在权钱交易的同时进行权色交易，情人关系不影响受贿行为性质的判断。如果双方有共同生活的基础且有共同组成家庭的计划，则应当进一步研判，排除其他可能性。
关键词：国家工作人员受贿罪 收受情人款项 利用职权便利
基本案情
一、被告人王甲收受王乙给予钱款的事实
被告人王甲案发前系某央企公司A部门副主任。2007年，与时任某国有控股商业银行（以下简称某银行）T市分行行长助理的王乙相识。2009年七八月，王甲与王乙确定情人关系，双方约定各自办理离婚手续后结婚。王乙还把其银行卡交给王甲，将工资、奖金等收入转入该银行卡中供王甲使用。
2009年年底至2010年年初，被告人王甲应王乙的请托，利用其担任某央企公司B部门某处主任、某银行董事一职所形成的便利条件，分别向某银行董事长唐某，纪委书记林某请托，为王乙在职务晋升中谋取不正当利益。其间，王甲收受王乙给予的钱款共计189．5万元。
2010年9月，王乙向朋友李某借款120万元，汇入由被告人王甲掌握的其名下的银行卡中。王甲应王乙的要求，将该款汇入王甲母亲的账户后提取了现金。
2009年2月至2010年11月，某银行J分行下属支行在办理两笔业务过程中违规操作，造成16．7亿元资金损失风险和案件风险（以下简称“J事件”）。2010年12月，公安机关调查相关案件时，“J事件”爆发，某银行随即开展调查工作。时任某银行J分行委员会副书记（主持工作）的王乙面临被追究相关责任的风险。王乙遂向被告人王甲请托向唐某、林某及中国银行业监督管理委员会股份制银行部处长孙某说情，在“J事件”的处理中对其免于或从轻追责。王甲应王乙的请托，帮助王乙向上述人员说情，并将其参加相关会议得知的“某某事件”的调查处理信息实时告知王乙。2012年1月，王乙因“某某事件”受到通报批评，扣减绩效工资3万元的问责处理。
2011年8月，王乙向被告人王甲转账汇款30万元；同年10月，王乙向王甲转账汇款40万元。
2011年和2012年，王乙先后两次起诉离婚，但均以撤诉告终。2012年9月，王乙向他人借款230万元，通过转账方式给予被告人王甲。2012年10月，王甲与王乙结束情人关系。
二、被告人王甲经王乙介绍，收受马某给予钱款的事实
2005年7月，某银行聘请某会计师事务所从事年度审计工作。此后，某银行每年都对某会计师事务所年度工作进行评价，并根据评价结果，经管理层、董事会审议后决定是否续聘。2007年，被告人王甲作为某央企公司派驻的董事进驻某银行，某会计师事务所合伙人宋某定期向董事汇报审计工作时与王甲相识。
2011年，被告人王甲经王乙介绍，接受马某的请托，向宋某打招呼，安排请托人马某的亲属进入某会计师事务所工作，为此，收受马某给予的钱款20万元。
2016年3月22日，被告人王甲被抓获归案。
公诉机关指控被告人王甲利用职权，为他人谋取利益，收受王乙给予的钱款609．5万元，收受马某给予的钱款20万元，应当以受贿罪追究刑事责任，向B市某中级人民法院提起公诉。
被告人王甲提出收受钱款是基于二人的情人关系，而非权钱交易。王甲的辩护人认为王甲的行为不构成受贿罪，主要理由是：（1）王甲收受王乙给予的钱款不构成受贿罪。首先，王甲与王乙之间是情人关系，且已到了准备结婚的阶段，产生较大数额的经济往来是正常现象，王甲接受王乙给予的钱款与王乙的人事职务晋升、免于组织追责并没有因果关系。其次，王乙的人事职务晋升、免于组织追责中不存在不正当利益。（2）王甲收受马某给予的20万元不构成受贿罪。王甲不具有帮助马某亲属入职某会计师事务所的职权，且王甲仅起到推荐作用，不存在不正当利益。
B市某中级人民法院经审理查明：
B市某中级人民法院经审理认为，被告人王甲身为国家工作人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。B市人民检察院某分院指控被告人王甲受贿189．5万元的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立（未认定王乙给予的其他420万元及马某给予的20万元）。
宣判后，被告人王甲未上诉，B市人民检察院某分院提出抗诉，认为原判未认定王甲收受王乙420万元钱款属于认定事实有误，未认定王甲收受马某20万元钱款属于适用法律错误，原判量刑明显畸轻。
B市人民检察院支持抗诉意见为：原审被告人王甲虽然与王乙具有一定的情感关系，但王乙在二人相处期间多次向他人借款后给予王甲大额财物，并请托王甲为其职务晋升和减免领导责任提供帮助，王甲亦实施了利用其担任某银行董事所形成的便利条件向相关领导进行推荐、说情等行为，王甲的行为应整体上构成受贿罪。一审判决未能准确评价王甲的整个行为性质，造成减少部分犯罪事实。同时，王甲利用其对某会计师事务所年度工作进行评价及是否续聘上的一定决策权，经王乙介绍，帮助马某亲属人职毕马威会计师事务所，并收取20万元财物，亦应认定为受贿罪。此外，一审判决对于王甲使用受贿款项购买的房屋及理财所得，未按照司法解释的规定，对相关财产及收益予以追缴，系对涉案款物处理不当，依法应予纠正。
B市高级人民法院认为：（1）关于检察机关指控被告人王甲收受王乙609．5万元钱款的性质，要综合考虑二人间的情感背景、经济往来情况、请托事项与收取财物的对应关系等多方面因素。王甲受财行为与王乙请托事项之间的对应关系并不清晰、明确，不能排除二人以结婚为目的共同生活的合理怀疑。情人一方为另一方在事业提拔和责任追究方面建言献策、通风报信、出面斡旋有关领导，虽有违纪之嫌，但确属人之常情。王甲与王乙主观上并未将其视为一种交易，而是情感因素驱使下的自愿付出，因此不属于对国家工作人员职务行为廉洁性的收买。综上，王甲收受王乙给予609．5万元钱款的行为不应认定为受贿。（2）关于王甲收受马某钱款的性质，王甲身为国家工作人员，在利用此项职务便利的情况下，非法收受马某一方给予的感谢费20万元，为请托人马某的亲属谋取利益，完全符合受贿罪的犯罪构成。仅仅认为王甲依靠人际关系帮忙递交简历就安排他人人职，显然不能解释其作为国家工作人员在未付出相应劳动的情况下收受他人20万元的合法性。故对于检察机关的该项抗诉意见，予以采纳。除认定王甲收受马某20万元构成受贿罪外，对于B市人民检察院某分院的其他抗诉理由及B市人民检察院的其他支持抗诉意见，不予采纳。
争议问题
（一）被告人王甲收受情人王乙钱款的行为能否认定为受贿?
（二）被告人王甲向他人打招呼安排马某入职是否属于“利用职权便利”?
（三）对在案扣押的财物如何依法处置?
问题解析
（一）收受情人款项性质的认定
对本案被告人王甲收受其情人款项的行为能否认定为受贿罪，研究过程中存在两种观点：第一种观点认为，王甲利用职务上的便利，对王乙职务提升及危机化解提供帮助，故王乙给予王甲的钱款均应认定为受贿数额；第二种观点认为，王甲收受钱款行为与王乙请托行为之间缺乏对应，且王甲与王乙系情人关系，无法排除王甲收受王乙钱款行为系二人为重组家庭做准备的可能，故王甲收受王乙钱款的行为不宜认定为受贿行为。
我们同意第二种观点，具体理由如下：
在普通行贿、受贿案件中，无论收受财物与谋取利益之间的时间线被拉的再长，甚至是行贿、受贿双方约定国家工作人员在职时“办事”、退休后收钱，谋利与收钱之间的对应关系仍是不言自明的，一般不需要特别证明。但当行贿、受贿双方存在特定关系时，则需要进一步证明。本案中，无论是被告人王甲还是证人王乙，都对王甲为王乙谋取利益一事以及王乙将钱财交给王甲一事供证清晰。但本案中王甲为王乙谋利和王甲收取王乙钱财一事之间的对应关系尚未达到证据确实、充分的标准，存在合理怀疑。
1．被告人王甲与王乙存在情人关系，且已到谈婚论嫁的地步，存在财产混同的情形
在案证据显示，从2009年8月至2012年10月，长达三年的时间内，被告人王甲与王乙二人从恋爱交往、约定各自离婚、购置“婚房”后同居、为子女出国筹备留学费用直至最后分手，保持长达三年的情人关系，虽然有不道德的因素，但二人在交往过程中是希望最终组成家庭的。并且王甲按照约定先与前夫离婚，后王乙在王甲的压力下曾两次起诉离婚，但又因为其他因素两次撤诉，直至2012年6月王乙在保证书中仍承诺尽快娶王甲为妻。二人在同居过程中存在财产混同。王乙将自己的工资卡等交由王甲保管，并不时将工资、奖金等打入此卡，共计98．86万元，公诉机关亦未将此部分数额计人犯罪金额，本身也表明公诉机关认可二人财产部分混同的情况。
2．被告人王甲为王乙谋取利益以及王乙送钱给正甲，都不排除情感因素驱使下的自愿付出
《刑事诉讼法》第五十五条规定“证据确实、充分”要求“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。所谓“合理怀疑”，不能是概括的、模糊的，而应当是具体的，以普通人的判断标准和经验法则为基础，依据现有证据对法律事实进行判断，如果认为有其他结果可能性，即足以动摇事实认定基础，构成合理怀疑。
本案中，应当考虑二人具有重组家庭的计划和感情基础，在此情形下，情人一方为另一方在事业提拔和责任追究方面建言献策、通风报信、出面斡旋有关领导，虽有违纪之嫌，但确属人之常情。同样王乙送钱给被告人王甲根据二人的供述、证言，既有基于以后共同生活的想法，也有基于感情为了取悦、赢得对方信任或者不能离婚为了补偿对方而支付的因素，如主乙在分手后借款230万元转给王甲，就不排除是因为分手而给予的财产切割或者精神补偿。倘若二人最终结为夫妻，双方间的财物往来就会成为二人的共同财产，二人就成为真正的利益共同体，就更不存在权钱交易的空间。王甲的供述与王乙的证言均能反映二人在主观上从未将其视为一种交易，而是情感因素驱使下的自愿付出。双方的供证还得到部分证据的佐证，如王乙两次起诉离婚的诉讼证据、王乙的保证书等。
综上，本案现有证据无法证实被告人王甲收受钱款行为与为王乙谋利之间存在对应性，更无法证实其有索贿行为。现有证据链无法得到唯一结论，且根据经验法则和逻辑规则，合理怀疑足以动摇事实认定，故不宜将被告人王甲收受王乙钱款的行为认定为受贿行为。
需要说明的是，收受情人款项的行为应当综合案件进行判断，如果仅仅是在权钱交易的同时进行权色交易，那么情人关系不影响受贿行为性质的判断，但如果是像本案这种情况，双方有共同生活的基础且有共同组成家庭的计划，则应当进一步研判，排除其他可能性。
（二）“利用职务上的便利”的准确认定
被告人王甲收受马某钱款的行为可否认定为受贿罪，关键在于如何认定“利用职务上的便利”。一审判决认定，王甲作为某银行董事，对与某银行存在合作关系的某会计师事务所具有一定的制约，但该种制约应认定为平等民事主体之间的业务制约关系，并非刑法意义上的隶属、制约关系。王甲向宋某请托为他人安排工作，属于利用业务上具有制约关系的非国家工作人员的职权为他人谋利，并收受财物，依法不构成受贿罪。对此，二审法院持不同意见，判决认定王甲的行为属于利用职务上的便利，构成受贿罪。我们赞同二审法院的认定。
根据2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。对于上述主管、负责、隶属、制约等关系的理解，不能仅限于直接的下属，而是应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律的规定、政策的影响、实践中的惯例、国情形成的制度安排等具体认定。尤其在中国传统的人情社会文化背景下，对于主管、负责、隶属、制约等关系的理解，不宜掌握过严，并以此否定被告人利用了职务便利，这也是依法从严惩治腐败犯罪的内在要求。
具体到本案中，某银行与某会计师事务所作为合同的委托方和被委托方，2005年至2014年，被委托方需要通过委托方的年度评价、审议，方可继续承担审计业务，故双方存在制约关系。被告人王甲当时担任某央企公司B部门某处主任、某银行董事，系具有一定职务权限的国家工作人员，其对某会计师事务所能否与某银行签订合同、继续合作具有一定的决定权和话语权。在这种情形下，不能简单根据形式要件认定某银行与某会计师事务所是合同双方的平等民事主体，应当认识到某银行以及王甲本人对某会计师事务所的制约及影响，王甲向某会计师事务所合伙人宋某“打招呼”后请托人亲属即能顺利入职也从侧面印证了这一点。因而，可以认定王甲向宋某“打招呼”利用了自身职务便利，其安排请托人亲属人职，并收受请托人钱财的行为应当认定为受贿罪。
（三）涉案财物的处理原则
《刑法》第六十四条中规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。具体到受贿案件中，对于涉案财物，把握的原则是不能使犯罪人从违法犯罪中获利，对于犯罪分子违法所得及其收益，应当一并追缴。我们认为，对于查封、扣押的在案财物，应当按照以下原则、步骤进行处理。
首先，对于违法所得，一般应当追缴原物。比如，被告人收受行贿人所送房屋的，应当追缴房屋。近二十年来，房屋等不动产价格增长速度较快，查封时的房屋价值可能是收受时市场价格的十多倍，受贿数额应当根据被告人收受时房屋的价值进行认定，对此并无争议，但不能仅追缴当年收受时的房屋价值，而应当追缴房屋本身；对于被告人或者家属提出请求保留房屋而缴纳现金的，法院可以审查被告人及家属的实际居住情况，出于人道主义考虑同意的，应当以追缴的时间点为基准计算房屋价值，缴纳同等数额的现金。在实践中，大多数办案机关在扣押时对房屋做的价格鉴定意见，可以作为折算参考。对于被告人在收受房屋后一段时间变卖房屋的，在购房人善意取得的情况下，应当追缴被告人所获得的卖房款。
其次，对于受贿款的增值部分应当一并追缴。如被告人收受行贿人现金又将所得款项用于购买房屋的，原则上也应当追缴房屋本身或者与房屋追缴时等同价值的现金。对于房屋购买资金来源既有受贿款项，又有被告人及其家属的合法收入的，应当追缴房屋价值中受贿款项对应的份额及其收益。比如，行为人受贿50万元，连同家庭积蓄50万元一起购买了100万元的房产，案发后房屋价值600万元，应当追缴的份额则是300万元。
再次，对于被告人财物贬值的，被告人以其他财物折抵，可以允许，并视情况作为被告人“积极退赃”的一种表现。实践中，对于汽车、游艇等物品，贬损情况较为严重，追缴时价值一般低于收受时价值，按照法律规定一般也应当追缴原物，但司法机关查封、存储以及日后拍卖此类物品皆存在不便，对于此种情况，被告人主动提出以收受时价值的同等现金进行折抵，法院可以允许，并结合被告人其他的退赃表现综合认定是否属于“积极退赃”，进而在量刑中予以适当考虑。
又次，对被告人判处财产刑的，可以以查封、扣押的在案财物进行折抵。对于职务犯罪中的贪财型犯罪，法律通常规定应当并处罚金或者没收财产。实践中不少案件查封、扣押的在案财物金额大于被告人的犯罪所得及收益，有意见认为，在追缴犯罪所得及收益之后，对剩余的在案财产应当返还，因为财产刑执行与犯罪所得追缴是两个程序，不应当直接折抵。我们认为，主动执行财产刑是犯罪分子悔罪态度的一种表现，但财产刑是法律对于犯罪分子犯罪行为在经济上的惩罚，是一种强制性的刑罚手段，被告人对于财产刑没有选择缴纳或不缴纳的余地，对于被告人被判处财产刑的，法院可以从查封、扣押的在案财物中直接扣抵财产刑的部分。
最后，对于其他查封、扣押的在案财物，应当依法返还给被告人及其亲属。对于已经没收违法所得及收益、缴纳等额的罚金或者没收部分财产的财产金额后（没收个人全部财产除外），查封、扣押的在案财物依然有剩余的，应当依法予以返还。即使犯罪人罪行严重，对其合法财产权益仍然应当予以维护，查封、扣押在案并不意味着可以对上述财产肆意处置，要确保惩治犯罪与保障人权相统一。
本案中，本案公诉机关指控被告人王甲收受其情人王乙及马某629．5余万元，审法院认定其中的189．5万元为受贿金额，并根据认定的犯罪事实解封了扣押的房屋及部分银行账户。检察院提出抗诉，认为未认定的420万元亦应认定为受贿款项，王甲使用受贿款项购买的房屋及理财所得应当予以追缴。一审判决与检察机关对财物处置的不同意见归根结底是基于对事实的不同认定。
根据上文分析，二审认定被告人王甲与王乙之间的钱款往来行为不构成为受贿罪，王甲收受马某20万元贿赂构成受贿罪，法院在判处主刑的同时判处王甲罚金20万元。而本案审理过程中，王甲家属代为退缴案款209．5万元，在案扣押的财物包括女士手表1块，钻戒1枚及银行卡1张。另在案查封房屋1套。鉴于在案扣押的款项足以缴纳违法所得及折抵罚金，王甲收受王乙钱款购买的房屋不宜认定为违法所得，故对剩余钱物应予以返还，相关账户予以解封。
综上，二审综合全案事实、证据，认定被告人王甲收受其情人王乙609．5万元的部分不构成受贿罪，利用职务便利收受马某20万元的部分构成受贿罪，并依法对涉案财产进行处置，是正确的。
（撰稿：北京市高级人民法院 朱锡平 北京市东城区人民法院 石 魏 最高人民法院刑二庭 段 凰 审编：最高人民法院刑二庭 于同志）
来源：《职务犯罪审判指导》第1辑
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。张博士从业近二十年，跳跃于刑事司法理论与实务之间，积累了丰富的刑事案件办案经验。
张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减轻处罚的辩护。
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