何荣功 | 洗钱罪司法适用的观察、探讨与反思

二、事中行为与洗钱罪根据

《刑法》第191条规定，洗钱罪的客观行为包括：(1)提供资金帐户；(2)将财产转换为现金、金融票据、有价证券；(3)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金；(4)跨境转移资产；(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。由于刑法条文没有对提供资金帐户等洗钱行为的时间作具体规定，难免引起本罪成立时点的争议。

首先可以肯定的是，洗钱罪的成立并不需要上游犯罪结束。上游犯罪类型多样，行为样态复杂，犯罪所得及其收益的产生时间也不尽一致，特别是有些上游犯罪如黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、非法集资类犯罪的实施需要一个过程，即便犯罪所得及其收益已经产生，犯罪完全可能还在继续尚未结束，行为人实施前述刑法规定行为的，完全有成立洗钱罪的空间。最高人民检察院、中国人民银行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例雷某、李某洗钱案就是适例之一，该案“典型意义”中写道：“在非法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可以构成洗钱罪。非法集资等犯罪存在较长期的持续状态，在犯罪持续期间帮助犯罪分子转移犯罪所得及收益，符合刑法第191条规定的，应当认定为洗钱罪。上游犯罪是否结束，不影响洗钱罪的构成，洗钱行为在上游犯罪实施终了前着手实施的，可以认定洗钱罪。”本部分集中探讨的问题是：作为上游犯罪实行行为组成部分的“提供资金帐户”“转帐”行为是否成立洗钱罪。

近年，肯定此类行为成立洗钱罪的做法越来越普遍，尤其表现于毒品犯罪的司法认定中。

案例1:吴某军贩卖毒品、洗钱案。2022年5月至7月期间，被告人吴某军向吴某某(17岁)、袁某、林某(另案处理)、廖某、袁某某(17岁)等人多次贩卖毒品“K粉”(混合其他毒品成分)重约3.9克，并使用钟某(另案处理)的微信帐号收取廖某、袁某某的购毒款。人民法院认定被告人吴某军的行为成立贩卖毒品罪。同时，吴某军为掩饰、隐瞒自己毒品犯罪所得的来源和性质，使用他人账号通过转帐方式进行转移，构成洗钱罪，实行数罪并罚。

案例2:傅某洗钱案。2020年10月上旬，被告人傅某明知吴某某(另案处理)贩卖毒品甲基苯丙胺，仍将自己的微信、支付宝收款码提供给吴某某用于接收毒资。2020年10月，吴某某先后在无锡市江阴市、无锡市滨湖区向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其中两次使用被告人傅某的微信、支付宝收款码收取毒资。人民法院认定被告人傅某明知他人贩卖毒品，为他人提供资金帐户并通过转帐支付结算方式转移资金，掩饰、隐瞒毒品犯罪所得的来源与性质，行为构成洗钱罪。

与上述做法不同，办案机关将提供银行帐户等事中行为认定为贩卖毒品罪共同犯罪的做法也比较普遍。

案例3:黄某贩卖毒品案。被告人罗某某、范某某贩卖、运输毒品期间，被告人黄某按照罗某某要求开设银行帐户，用于收取毒资35万元，并由被告人黄某提取了上述部分毒资。人民法院审理认为，被告人黄某受罗某某指使，伙同范某某从成都运输毒品至杭州并予以贩卖，提供银行帐户供罗某某收取毒资，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

案例4:张某某贩卖毒品案。2019年11月期间，被告人张某某因刘某(另案处理)等人要求，提供微信账号为刘某等人用于收款转帐，后在明知是从事贩毒活动后仍继续用该账号为刘某等人进行收款转帐。检察机关指控张某某成立洗钱罪，人民法院审理认为张某某明知他人贩卖毒品，仍提供微信账号供他人用于贩卖毒品，并接收和帮助转帐毒资，属共同参与贩卖毒品，系贩卖毒品的共犯，公诉机关指控洗钱罪罪名不当。

在刑法理论上，肯定洗钱罪可以成立于上游犯罪实行过程中的观点也得到不少学者的积极赞同。张明楷教授认为，洗钱罪不是间接取得财产或妨害司法的犯罪，主要是破坏金融管理秩序的犯罪，所以，即使上游犯罪没有既遂，但如果洗钱行为侵害了金融管理秩序，就可能成立洗钱罪。本犯在实施上游犯罪的过程中，也可能同时实施破坏金融管理秩序的行为，因而触犯数罪。洗钱行为所掩饰、隐瞒的是上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，就许多犯罪而言，在既遂之前就能确定其来源和性质，因而在既遂之前的掩饰、隐瞒行为，就破坏了金融管理秩序。不仅如此，就黑社会性质组织与恐怖活动组织而言，其在实施具体犯罪前所获得的非法资助，也属于黑社会性质组织的犯罪、恐怖活动犯罪的所得，能够成为洗钱罪的对象。换言之，只要是洗钱罪七类上游犯罪的所得及其产生的收益，不问是在着手实行之前还是之后取得，都能成为洗钱罪的对象。

犯罪的本质在于行为的法益侵害性，张明楷教授以洗钱罪为侵害金融管理秩序的犯罪为逻辑起点，提出即使上游犯罪没有既遂，但一旦洗钱行为侵害了金融管理秩序，就可能成立洗钱罪。客观地讲，张明楷教授的分析逻辑和结论不仅是清晰的，也是一以贯之的。本文并不否认法益对于犯罪成立及其解释论意义，但对洗钱罪成立时点的认定需要立足于洗钱罪的性质、行为构造以及刑法和司法解释的规定。

第一，将上游犯罪实行行为组成部分的“提供资金帐户”“转帐”认定为洗钱罪，难以符合洗钱罪的性质。

罪刑法定是刑法的基本原则，对于行为性质的理解应遵从刑法条文的规定。1997年刑法首次专门规定洗钱罪，其后经数次修改完善被规定为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”,而实施提供资金帐户等行为。根据刑法的规定，简单地讲，洗钱罪即为明知是毒品犯罪等七类犯罪所得及其产生的收益，而从事提供资金帐户等行为的情形。如果尚没有犯罪所得及其产生的收益，也就无从谈起“明知是犯罪所得及其收益”而从事洗钱的问题。也就是说，洗钱罪在性质上属于上游犯罪的“事后行为”,“事后”即取得上游犯罪的所得及其收益后。洗钱罪的这一性质决定了其基本构造。《刑法修正案(十一)》对洗钱罪进行修改完善，删去条文中“明知”的字眼，这并不意味着行为人不再需要具备“明知”的心理认知要素，只是意味着将自洗钱纳入本罪规制范围，洗钱罪的成立仍然要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益。换句话说，《刑法修正案(十一)》将自洗钱行为纳入规制的范围只是改变了自洗钱行为的可罚与不可罚问题，并不改变洗钱罪系上游犯罪“事后行为”的性质和构造。

第二，将上游犯罪实行行为组成部分的“提供资金帐户”“转帐”认定为洗钱罪，难以契合刑法规范体系。

刑法规范是一个有机整体，无论是条文还是概念用语的含义都有必要重视体系或者整体解释。《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”该条规定的“通谋”既可以是事前通谋，也可以是事中通谋。根据刑法规定，没有争议的是当行为人与走私犯有通谋的情况下，行为人事中为走私罪“提供资金、帐号”的，成立走私罪的共同犯罪，而非洗钱罪。《刑法》第156条规定明确表达了事中行为系共同犯罪而非独立评价为洗钱罪的刑法基本立场。

上述立场在我国司法解释等文件中表现得也很清晰。比如1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定：“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”又如2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条指出：“明知他人实施走私或者非法买卖制毒物品犯罪，而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方式提供便利的，以走私或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。”再如2019年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》规定：“明知他人从事走私成品油犯罪活动而为其提供资金、贷款、帐号、发票、证明、许可文件，或者提供运输、仓储等其他便利条件的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。”

以上规定可见，对于行为人在事中提供包括资金帐户、支付结算等帮助行为的应当成立的是被帮助犯罪的共同犯罪而非洗钱罪，不仅是我国的司法解释等文件的一贯立场，也是我国的重要司法传统。将上游犯罪实行过程中提供资金帐户等行为认定为洗钱罪，很明显不符合我国刑法在该问题上的基本立场。

第三，将上游犯罪实行行为组成部分的“提供资金帐户”“转帐”等行为认定为洗钱罪，也不符合洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系。

洗钱罪能否成立于事中不仅关系到洗钱罪性质，还涉及到洗钱罪与刑法规定的相关犯罪特别是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的协调问题。如后文所述，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系虽仍然存在争议，但无论是刑法立法、司法解释还是司法实践，都越来越倾向认为两者系特别法与一般法的关系。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪本质上系事后帮助行为，犯罪所得及其产生的收益中的“犯罪”应是已经既遂或者虽然未遂但已经终结的犯罪。行为人在本犯既遂前故意参与的，应认定为共同犯罪。认为洗钱罪可以成立于上游犯罪实行中的观点不符合洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系。

综上，洗钱罪在性质上属于上游犯罪的“事后行为”,洗钱罪的成立虽然不限于上游犯罪结束，但应在上游犯罪所得及其收益产生后。上游犯罪实行行为组成部分的“提供资金帐户”“转帐”等行为，系犯罪实行行为本身，不应再评价为洗钱罪。其中，行为人为他人犯罪“提供资金帐户”“转帐”等的，依法可以成立被帮助犯罪的共同犯罪。前述案例1和案例2的做法不值得提倡。

三、“洗”的含义与洗钱罪

(一)“洗”的含义：变迁与厘定

何谓“洗”,这是洗钱罪认定的核心问题。《刑法》第191条明确规定了洗钱罪的行为类型，但由于制定法文本的可能意义本身即具有在一定的波段幅度内游移不定的特点，刑法理论对“洗”的含义理解存在较大分歧。一种观点认为，“洗”必须是基于刻意转变非法所得及收益性状和本质的行为，未刻意转变非法所得及收益性状和本质的行为，不能认定为刑法中洗钱行为。另一种观点认为，洗钱不一定需要刻意理解为转变非法所得及收益性状和本质的行为，行为人只要实施了转移、转换、混同等使上游犯罪所得‘无痕’的行为，即使未完全实现洗白机能，也应认定为刑法规定的洗钱行为。对此，实践做法也不尽一致。

案例5:陈某某洗钱案。2017年至2018年间，被告人陈某某明知其丈夫孙某1之弟孙某3系国家工作人员，且孙某1将孙某3收受的25公斤黄金代收后，仍伙同孙某1将相关黄金藏匿于孙某1、陈某某二人在宁波市住处的保险箱内。2019年8月孙某3案发后，陈某某帮助孙某1将25公斤黄金分别丢弃于疏浚河道等处。2018年8月，被告人陈某某根据孙某3、孙某1的指使，与孙某1实际控制了宁波A公司，并于同年9月至11月，通过虚构宁波A公司与陈某某实际控制的福建B有限公司、浙江C有限公司开展PTA化工原料贸易等方式，将孙某3收受的115.58万余元贿赂款掩饰为正常的贸易利润，为孙某3转移犯罪所得。人民法院审理认为，被告人陈某某明知是受贿犯罪所得，伙同孙某1通过隐匿财物、虚构交易等方式，掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，其行为已构成洗钱罪，情节严重，且系共同犯罪。

案例6:姜某掩饰、隐瞒犯罪所得罪。该案系《刑事审判参考》第1103号指导案例。基本案情如下：2012年2月，被告人姜某明知是其丈夫黄某乙(已判刑)受贿所得的现金人民币40万元、银行卡等物品，而将其藏匿在家中。同年3月8日，黄某乙案发后，姜某将上述人民币40万元、银行卡51张及黄某乙收受孙某贿赂的港币10万元等物品从家中取走，后交给黄某甲(另案处理)。经查，其中30张银行卡系黄某乙收受他人贿赂的赃款，共计人民币32.2万元。对于本案，人民法院审理认为：“被告人姜某明知系他人受贿犯罪所得的现金而藏匿在别墅房中，后又交给他人转移，但姜某只是对其丈夫受贿所得的现金、银行卡等实施了物理意义上的窝藏、转移行为，行为的实质在于掩饰、隐瞒犯罪所得的实物本身，而非掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源，不涉及资金形式的转换或转移，如将现金转换为他人名下的银行卡等，故姜某的行为仍应限定在掩饰、隐瞒犯罪所得罪这一普通赃物犯罪的范畴里。”据此，人民法院认定姜某仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非洗钱罪。

上述两个案例中，被告人均实施了隐匿财物的行为，但司法机关却作出了不同的裁判。案例5中，行为人隐匿、丢弃黄金行为被人民法院认定为洗钱罪，而案例6中，人民法院没有认定行为人隐匿现金、银行卡等物品的行为成立洗钱罪，司法机关对此种隐匿行为是否具有洗钱罪中“洗”的性质认定存在较大差异。

从世界各国法律和相关国际公约规定看，洗钱行为的核心含义是非法收入合法化的过程，只是囿于罪刑法定，洗钱罪中“洗”的含义要立足于各国刑法具体规定展开。在我国，对洗钱罪中“洗”的含义科学回答，除了需要充分考察洗钱罪本身的历史演进，还需要充分考虑洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系。

我国惩治洗钱犯罪的实体法是由《刑法》第191条(洗钱罪)、第312条(掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)和第349条(窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪)共同组成的罪名体系。从我国刑事立法的演变历程看，如前指出，1997年《刑法》在第191条首次专门规定了洗钱罪。这一时期，尽管国内反洗钱相关部门笼统强调、平行看待《刑法》第191条、第312条、第349条相关罪名，但后两个罪名与洗钱罪所重点打击的、针对犯罪所得的“洗白”行为存在一定差异，尤其是第312条所规定的赃物犯罪所针对的是所有刑事犯罪后续财产处置行为，真正定罪指向的并非财产本身，而是犯罪财产后续处置所产生的“妨碍司法”后果。因此，该时期洗钱罪与赃物犯罪等有着明显区别，洗钱罪客观行为的性质主要集中于将上游犯罪所得及其收益通过金融机构等方式使其表面合法化，而对赃物的空间位置或存在状态进行隐匿或转移、不具有使之表面合法化的行为，则归于赃物犯罪及其后来调整的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中。该立场在《刑事审判参考》指导案例中得以鲜明体现。比如，《刑事审判参考》第471号指导案例即潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案的“裁判理由”指出：“在行为方式上，从洗钱罪侵犯的客体出发，刑法第191条列举的前四种行为方式均借助了金融机构的相关行为，相关行为能否认定为兜底条款中的第五种行为方式，需要根据该行为是否体现出对国家金融管理秩序的侵害进行判断。”《刑事审判参考》第735号指导案例即李启红等内幕交易、泄露内幕信息案“裁判理由”部分则进一步强调，洗钱罪规定的五种行为方式本质上是指行为人通过此类方法将上游犯罪所得及其收益通过金融机构使其具有表面合法化。

其后，上述洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪关系的立场逐步改变。随着《刑法修正案(六)》的颁布，刑法在扩大洗钱罪上游犯罪范围的同时，第312条所规定的犯罪也被调整为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，后者在去掉“赃物”相关表述的同时将犯罪所得所产生的收益纳入规制范围、增加了“以其他方法掩饰、隐瞒”犯罪所得及其收益的兜底条款，两个罪名的关系开始更加密切起来。对于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系，立法机关指出，“刑法第191条规定的洗钱犯罪，主要是为了维护金融管理秩序，保障金融安全，针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定；除此之外，按照我国刑法第312条的规定，对明知是任何犯罪的所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名不称为洗钱罪。”立法机关已比较清晰地表达了两罪属于特别法和一般法的关系。该立法观点随即为司法机关接受，2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称2009年《洗钱解释》)第3条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第312条规定的犯罪，同时又构成刑法第191条或者第349条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系，《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》写道，该条的制定目的不仅在于解决相关法条竞合处理的问题，更在于“借助一般法与特别法的适用原则间接说明：刑法第312条是洗钱犯罪的一般条款，三个法条的主要区分在于犯罪对象，以此淡化三者在行为方式和行为性质上的差异”。

此外，2009年《洗钱解释》还对洗钱罪法条中第(五)项所规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”予以了扩张解释，除《刑法》第191条所明确规定的通过银行类金融机构实施的洗钱行为外，通过证券公司、保险公司等非银行类金融机构，商品交易、企业收购、投资等非金融机构以及地下钱庄、赌博等非法途径实施的针对特定上游犯罪的洗钱行为均被纳入洗钱罪进行处罚。可见，刑法修正、刑法立法和司法解释都明确表达了洗钱罪系特殊类型的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，两者属于特别法与一般法的关系。

基于以上分析，对于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系以及洗钱罪中“洗”的含义，可以得出以下基本结论：洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系特别法与一般法的关系，区分标准主要在于上游犯罪类型的不同。两者关系决定了洗钱罪中“洗”的自然含义逐步被淡化，逐渐演变为“掩饰、隐瞒”的意义，洗钱罪事实上变成了“掩饰、隐瞒毒品犯罪等七类犯罪所得及其收益罪”。随之而来的洗钱罪的法益不再限于侵犯金融秩序，同样包括侵犯司法秩序。

此外，从法律条文规定看，刑法第191条规定的是“为掩饰、隐瞒犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”,第312条规定的是“以其他方法掩饰、隐瞒的”,后者没有强调掩饰、隐瞒犯罪的所得及其产生的收益的“来源和性质”。这很可能被认为，两罪的区分除了上游犯罪不同，还要考察掩饰、隐瞒行为是否针对犯罪的所得及其产生收益的“来源和性质”。在行为人只是单纯的窝藏、转移犯罪所得及其收益的场合，被认为属于物理意义上的掩饰、隐瞒，依法成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；在将犯罪所得及其收益通过转帐等形态转换的场合，被认为属于化学意义上的掩饰、隐瞒，该情形才真正属于掩饰、隐瞒犯罪的所得及其产生的收益的“来源和性质”,从而构成洗钱罪。我们不否认区分所具有的一定实践意义，但从法益侵害的实质看，将犯罪所得及其收益单纯的窝藏、转移的行为，难以认为不属于对犯罪所得及其收益来源和性质的掩饰、隐瞒行为，而且该行为同样增加了办案机关查处的难度。在这个意义上，案例5的认定似乎不太符合洗钱罪的字面含义和普通民众对洗钱罪的惯常理解，但实质上具有合理性。

(二)自洗钱与洗钱罪的处罚范围

不管是自洗钱，还是他洗钱，作为洗钱罪的行为类型，都应遵循洗钱罪的基本含义。但是，自洗钱涉及的毕竟是行为人自己处置或者处理本人上游犯罪所得及其收益，其处罚范围是否与他洗钱完全一致，值得专门研究。比如，国家工作人员甲利用职务便利非法收受他人财物后，使用受贿款以自己名义购置房屋的，在成立受贿罪的同时是否独立构成洗钱罪。对此，刑法理论存在两种截然对立的观点：一种观点认为，自洗钱应限于掩饰、隐瞒的行为，不包括单纯的持有，或者依照财物的通常效能加以占有、使用、窝藏、转移等行为，否则可能导致刑法的重复评价。另一种观点认为，用上游犯罪所得的赃款购买不动产，改变了赃款的性质，用赃款购买不动产符合放置、离析、融合的洗钱外观，而且会对经济秩序产生影响和破坏，加之不动产物权的设立、转让和消灭经依法登记，发生效力，因此采用购买房产的方式洗钱，给司法机关的追诉带来了更多不可控因素和追诉成本，符合打击洗钱罪的目标，应依法构成洗钱罪。实践中司法机关做法也不统一。

案例7:葛某受贿、洗钱案。2017年9月至2018年期间，被告人葛某在明知钱款是其特定关系人某镇原党委书记谈某某贿赂犯罪所得的情况下，仍先后多次收取谈某某赠送现金共计人民币600万元，并将其中388万元现金数次通过其姨妈的银行账户转入其母亲银行账户，用于支付其个人购买的一处房产的部分购房款，剩余200万余元现金用于直接支付该房屋装修费用。除购房款外，对于本案中葛某直接用现金支付200万元装修费用的行为是否属于洗钱行为，检察机关认为，装修属于房子的附着物，买房而后又装修该房是一种整体投资行为，仍然属于洗钱犯罪中购买投资、理财、贵重物品等参与金融、经济活动情形，应一并作为洗钱犯罪金额予以认定，该意见也得到法院认可，判决对600万元赃款予以全额追缴。

案例8:张某洗钱案。张某系国家工作人员，在收受100万元受贿款后，用100万元购买了一套房产，登记在自己名下。办案机关认为张某将收回款项用于投资房产，虽然明显不属于日常生活中的消费和支出行为，可以认定其具备“为掩饰、隐瞒”的主观心态，但此种行为很难切断赃款与上游犯罪行为人的联系而达到“表面合法化”的效果，难以认定其具有“掩饰、隐瞒”的功能，不宜将其作为自洗钱行为处理。

上述两个案例主要涉及的是自洗钱行为的理解，尤其是在行为人实施了同时具备消费与投资性质的购买房产、汽车，以及将特定上游犯罪所得转移至国外账户的行为时，行为能否认定为“洗”的行为。类似的如行为人在获取特定上游犯罪所得及其收益后从事期货交易、日常消费或者转帐至自己国外银行帐户等情形。

本文认为，他洗钱和自洗钱虽然同属于洗钱罪的形态，但两者毕竟在行为构造和处罚必要性上存在差异。前者场合，洗钱行为并非上游犯罪的当然延续，而是洗钱行为人在上游犯罪结束后对犯罪所得及其收益处置过程中的接入行为；后者场合，洗钱很可能是上游犯罪的自然延伸或者延续，如果不加区别地将自洗钱行为都作为洗钱罪再次单独评价，很有可能导致刑法的重复评价，违背事理情理，造成刑罚处罚的过于严苛。所以，虽然《刑法修正案(十一)》肯定了自洗钱行为的可罚性，但是对于其可罚的范围还是有必要采取与他洗钱区别对待的谨慎立场。具体来说，自洗钱行为是否独立认定为洗钱罪，有必要充分考量以下因素：(1)洗钱罪的含义，即行为人对自己特定上游犯罪所得及其收益是否实施了掩饰、隐瞒的行为。只有行为人实施了掩饰、隐瞒行为的，才额外地提升了犯罪查处的难度，刑法有必要再次独立评价。(2)遵循禁止刑法重复评价的原则。禁止重复评价是刑法适用的基本原则，洗钱罪的认定也应当得到坚持和贯彻，如果将行为人自洗钱的行为认定为洗钱罪，存在对行为的刑法重复评价，那么，就应禁止或尽可能避免，体现刑法的公正。(3)法律不能强人所难，对于犯罪分子来说，也应如此，将自洗钱行为认定为洗钱罪应尽可能符合事物常理与逻辑，国家社会抑或办案机关都不能期待犯罪分子取得上游犯罪所得及其收益后主动交给司法机关，所以，对于上游犯罪所得的合理或者自然使用等行为，就没有必要再次认定为洗钱罪。值得注意的是，上述因素并非绝对的非此即彼的独立关系，完全可能相互交叉互融。

基于以上分析，对于上游犯罪所得及其收益的自洗钱行为是否独立成立洗钱罪，本文的基本结论如下：

第一，对于行为人获取特定上游犯罪所得后自己投资房产、汽车、股票等有价证券的，应认定自洗钱，符合刑法规定的，成立洗钱罪。行为人使用犯罪所得及其收益购买不动产、汽车、股票等不只是一种消费行为，也是一种投资方式，此类行为往往能够为行为人带来相应的“合法”收入或资产升值。更为重要的是，行为人使用犯罪所得及其收益购买不动产、汽车或有价证券等特定动产，需要经过国家主管部门的登记，明显地体现出将非法所得转变为合法资产的性质。而且，以此类行为“使用”特定上游犯罪所得将给司法机关的追诉带来了额外的困难和追诉成本。所以，即便在自洗钱的场合，购买房屋、汽车、理财产品和贵重金属也系典型的洗钱方式，应依法认定。

第二，将特定上游犯罪所得转移至境外(比如自己帐户)的行为，应认定为自洗钱，符合刑法规定的，成立洗钱罪。加强洗钱犯罪打击是世界各国的共同意志，由于资金流入国往往并不排斥巨额资金的流入，加之各国法律上的差异，将此类特定上游犯罪所得转移至境外的行为事实上将导致相关资金离开我国金融管理范围，尤其是对与我国没有反洗钱国际合作的国家而言，资金转移至境外的做法事实上使其通过金融机构之间的不互通特点实现了对司法机关查处的回避和资金的合法化效果。将特定上游犯罪所得转移至境外的行为本身系逃避司法机关查处的行为，同时通过资金的转移变化一定程度上实现了资金“洗”的效果，将其认定为自洗钱和洗钱罪，契合洗钱罪的立法意旨和规定。

第三，行为人将特定上游犯罪所得及其收益进行单纯的藏匿或者日常消费的，不宜认定为洗钱罪。将赃款存入自己的银行帐户，藏匿于保险柜、住处、地下等实物载体，或用于日常消费等，符合犯罪人的理性，行为人并未刻意转变非法所得及收益性状和本质，而且，此类行为也系上游犯罪后的自然延续行为，避免将此类行为单独评价为洗钱罪，更符合禁止刑法重复评价的原则和事物的常理逻辑。

四、洗钱罪适用案件类型的观察与建议

最初反洗钱的适用对象是严重的毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪的大额犯罪所得及其收益。根据国外学者的研究，犯罪分子之所以要进行洗钱，是犯罪集团为了避免持有大量现金而易于丢失、被窃、毁损以及被有关执法机关追赃、查获和没收。犯罪分子通过银行等金融机构将赃款进行周转、投资、消费以转变现金的形态，从而使赃款易于保管和逃避侦查。我国洗钱罪立法的初衷也在于重点规制严重类型犯罪以及重大洗钱行为，这在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)〉的说明》中已清晰地表明。但实践中洗钱罪适用类型与范围呈现出自身的特点。

首先，从洗钱罪查处的数量看，1997年到2006年10年间，全国范围内只有3起案件的4名被告人被判处洗钱罪，正因为如此，反洗钱金融行动特别工作组(FATF)于2006年出具的对我国第三轮互评估报告认为我国反洗钱的司法效果存在重大缺陷，要求我国提升洗钱犯罪的打击效果。我国自2007年6月成功加入FATF后，从2006年到2016年十年间，实践中洗钱罪的定罪人数虽有提升，但仍然维系在个位数到十位数的水准，数量偏少。根据威科先行数据库的检索数据，本文整理了从2016年1月1日到2023年2月19日判处洗钱罪的裁判文书数量，共计525件。其中，2016年1月1日至2018年1月1日，洗钱罪有47件；2018年1月1日至2020年1月1日，洗钱罪共计94件；2020年1月1日至2022年1月1日，洗钱罪的数量为333件。而从2022年1月1日到2023年2月19日，历时一年多的时间已经有51件，超过了2016年到2018年共两年的裁判文书数量。可见，近几年，不论是洗钱罪的案件数量还是定罪人数，相比于前20年都有明显的增多，并且每两年的同比增长数量也在增加。单从洗钱犯罪案件的快速增长来看，近几年我国反洗钱工作确实成效显著，值得充分肯定，这不仅得益于我国确立了总体国家安全观，将反洗钱纳入了国家安全体系中，进而由顶层设计推动司法机关加大对洗钱犯罪的查处力度，也与我国作为负责任的大国需要积极履行反洗钱整改的国际义务有密切关系。

其次，从洗钱罪适用的具体类型看，根据刑法规定，洗钱罪的对象限于七类上游犯罪的所得及其收益，本文将前述获得的数据按照七类上游犯罪分类型进行整理，从2016年至2023年2月19日，七类上游犯罪的裁判文书数量分别是：毒品犯罪138件、贪污贿赂犯罪152件、金融犯罪(破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪)182件、黑社会性质组织犯罪41件、走私犯罪11件。可以发现，洗钱罪的上游犯罪主要集中于毒品犯罪、贪污贿赂犯罪和金融犯罪。值得注意的是，近几年较为重大的贪污贿赂犯罪案件中，法院的判决少有涉及洗钱罪。在毒品犯罪案件中，上游犯罪以零包贩毒居多，重大毒品犯罪案件较少，被告人多因通过第三人转帐的方式收取少量毒资而被认定构成洗钱罪。本文第二部分的论述也反映了该问题。

通过对我国洗钱罪适用对象的实证数据考察，可以看出本罪适用的以下特点：第一，在国家高度重视惩治洗钱罪的背景下，近年办案机关明显加大了对洗钱罪的惩治力度，取得了积极效果。第二，从洗钱罪的适用类型看，存在不尽合理之处。实践中查处的针对重大上游犯罪以及重大洗钱犯罪的案件不足，洗钱罪的适用过度集中于细小的毒品犯罪。该状况的出现可能与上游犯罪查处的便宜性有关。一般而言，重大的毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、金融犯罪不易查处，犯罪集团的组织者、领导者实践中也不易抓获，即便在抓获后也因犯罪分子能够及时销毁证据，资金走向查不清而难以认定洗钱罪。与此相对，实践中破获的大量零包贩毒案件往往是人赃并获、链条清晰，容易追查到赃款的去向，司法机关判处被告人犯洗钱罪就相对简便、争议较小。这种状况显然不符合中央的要求以及我国打击洗钱犯罪的“初心”。对于洗钱犯罪国家进行了科学合理的顶层制度设计，但再好的制度只有落实落地才是有效的。我国未来应更加重视对重大犯罪以及重大洗钱行为的查处，确保洗钱罪的精准有效适用。

作者简介：何荣功，武汉大学法学院教授。