作者简介：姜涛，南京师范大学法学院教授、博士生导师
关键词：行贿罪/ 受贿罪/ 刑罚目的/ 处罚几率/ 处罚力度/ 非罪化/
原文出处：《法商研究》(武汉)2015年第3期 第63-71页
复印期刊：《刑事法学》2015年09期
内容提要：从刑事政策学的角度看，《中华人民共和国刑法修正案(九)草案》以“立法因果论”为依据拟加重对行贿行为的处罚存在缺陷。就刑罚一般预防目标的实现而言，加大处罚力度不如提高处罚几率。在对行贿行为与受贿行为实行双罚制的情况下，行贿人与受贿人订立了“攻守同盟”是受贿罪被处罚几率低的主要原因。以“立法效果论”为依据将行贿行为非罪化会使行贿人与受贿人之间产生“囚徒困境”，从而有助于提高处罚受贿罪的几率并达到预防受贿罪之目的。
标题注释：江苏高校优势学科建设工程项目(PAPD)；国家社会科学基金青年项目(13CFX045)。
2014年10月27日全国人大常委会审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》[以下简称《刑法修正案(九)(草案)》]不仅为行贿罪增设了财产刑，而且将1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)规定的“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚”修改为“行贿人被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚”。同时，还新增了利用国家工作人员的影响力谋取不正当利益，向其近亲属等关系密切人员行贿的构成行贿罪的规定。可以说，这些修改是在加大处罚行贿行为力度的同时又进一步严密了刑事法网。然而，这种加大处罚行贿行为力度的做法从刑事政策学的角度看存在重大的缺陷。笔者认为，通过刑法修正案加大处罚行贿行为力度的做法是坚持“立法因果论”的结果，由于这样的立法没有把提高处罚贿赂犯罪的几率作为重要的刑事政策目标，因此其不仅不能发挥刑法威慑贿赂犯罪的一般预防功能，而且会在客观上促使行贿人与受贿人之间订立“攻守同盟”，从而增加查处贿赂犯罪案件的难度，降低处罚贿赂犯罪的几率。鉴此，很有必要从学理上对这一做法作些检讨。
一、“立法因果论”存在的问题
“立法因果论”的基本内容是：没有行贿，就没有受贿。其中，行贿是因，受贿是果，没有因，便没有果。为了预防和减少受贿犯罪，应对行贿行为与受贿行为实行双罚制。同时，还应加大处罚行贿行为的力度，强化刑罚的威慑效应，以有效切断贿赂犯罪发生的因果链条。
该理论为我国的立法者所赞同。1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》规定了贪污罪，其中包括贪污、受贿、挪用、假公济私等行为。该条例第6条规定：“一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌本条例第3条的规定处刑；其情节特别严重者，并得没收其财产之一部或全部；其彻底坦白并对受贿人实行检举者，得判处罚金，免予其他刑事处分”。1979年《刑法》第185条首次规定了行贿罪。1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)进一步明确了行贿罪的含义：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪”；“因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”1997年《刑法》关于行贿罪的规定基本沿用了《补充规定》的规定。
我国刑法学界和司法实务界的大多数人对于对行贿行为与受贿行为实行双罚制并不满意，而是主张应加大处罚行贿行为的力度。例如，有学者指出：“行贿与受贿是一种对合性犯罪，二者之间具有相互依存、互为因果的密切联系。在通常情况下，没有行贿就没有受贿，并且是先有行贿而后有受贿……为了从源头上遏制腐败犯罪，有必要重新评价行贿行为的危害性”。①最高人民法院有论者撰文指出：“今后，我们应当大力倡导‘惩办行贿与惩办受贿并重’原则，修正行贿犯罪的刑法规范，并努力提升查办贿赂犯罪的执法能力，切实遏制行贿犯罪”。②
然而，司法实践中的实情却与立法的规定以及学者们的意见相背离：不仅对行贿人的刑事追诉率低，而且对行贿人的量刑明显偏轻。例如，2000年1月至2003年7月，上海市的检察机关共立案查处贿赂犯罪案件700余件，而以行贿罪立案的仅81件。③另外，有学者对北大法宝上公布的135份判决书中的148位行贿被告人作了样本分析，研究结果表明司法机关对行贿人的量刑存在趋轻的取向：被定罪免刑的有17名，占样本总人数的1.7%；被处以拘役缓刑的有4名，占样本总人数的2.7%；被处以拘役无缓刑的有7名，占样本总人数的4.7%；被处以有期徒刑缓刑的有48名，占样本总人数的32.4%；被处以6个月至5年有期徒刑无缓刑的有41名，占样本总人数的27.7%；被处以5年至10年有期徒刑的有20名，占样本总人数的13.5%；被处以10年至15年有期徒刑的有8名，占样本总人数的5.4%；被处以无期徒刑的有3名，占样本总人数的2%；被处以无期徒刑的有1名同时还被判处没收财产。④上述实情的存在可能同司法机关与行贿人进行“辩诉交易”有关，即司法机关为了提高受贿案件的追诉率，往往把“不追究行贿人的刑事责任”或许诺“轻判行贿人”作为条件与行贿人进行交易，以获得行贿人认罪的供述。
由于司法机关打击贿赂犯罪的效率不高一直被持“立法因果论”者所诟病，因此，通过出台刑法修正案的方式来加大处罚行贿行为的力度就成为一项重要的立法政策选择。不可否认，在现实生活中确实有不少受贿人是因受到行贿人的诱惑而走上犯罪道路的，采用重惩行贿人的立法政策也确实能够对一部分行贿人起到震慑作用，从而减少受贿罪的数量。但是，我们也应当看到“立法因果论”在逻辑上存在重大的瑕疵：目前我国对行贿行为与受贿行为实行双罚制尚不能杜绝贿赂犯罪的发生，且有愈演愈烈之势，仅靠加大处罚行贿行为的力度难道就能从根本上彻底解决上述问题？再说，立足于“立法因果论”而加大处罚行贿行为的力度所带来的众多副作用也无法消除。详述如下：
(1)加大处罚行贿行为的力度难以破除行贿人与受贿人之间订立的“攻守同盟”。行贿与受贿属于对向型犯罪，犯罪分子之间的交易极为隐蔽，对行贿行为与受贿行为实行双罚制并且加大处罚行贿行为的力度会促使行贿人与受贿人之间订立“攻守同盟”，这种“攻守同盟”因利害相关而比较牢固，从而成为侦破贿赂犯罪案件的最大障碍。毕竟，在对行贿行为与受贿行为实行双罚制的情况下，攻破行贿人与受贿人之间信任关系的堡垒意味着行贿与受贿双方均要承担不利的法律后果；反之，任何一方均会因为证据不足而无法被定罪，从而会带来一个“双赢”的结果。因此，就整体而言，行贿人与受贿人之间的“攻守同盟”并不容易被攻破。
(2)强调加大处罚行贿行为的力度是过于迷信刑罚威慑论的结果。持“立法因果论”者以“行贿犯罪是因，受贿犯罪是果，没有行贿犯罪，就没有受贿犯罪”为基本假设，意图用加大处罚行贿行为力度的方式来减少或消除受贿罪，其实是过度迷信刑罚威慑力的结果。我国刑法为受贿罪设立的最高法定刑是死刑，处罚应该说不轻，但是受贿罪并未因此而减少，反而呈上升的态势，这表明仅靠加大处罚行贿行为的力度并不能彻底解决贿赂犯罪猖獗的问题。其实，贿赂犯罪被处罚的几率低才是该类犯罪屡禁不止的原因。因为正是该类犯罪被处罚的几率低增强了行贿人与受贿人极力逃避法律制裁的机会主义心理，使两者均认为即使实施了犯罪只要考虑周密、没有旁证就不会被司法机关发现，以致大肆实施贿赂犯罪。
(3)强调加大处罚行贿行为的力度在实行非法证据排除规则的时代并不能最大限度地降低贿赂犯罪的黑数。贿赂犯罪黑数高是我国贿赂犯罪追诉实践中面临的最大难题：一方面，贿赂犯罪黑数高，意味着我国侦查机关在查处贿赂犯罪时投入还不够；另一方面，贿赂犯罪黑数高，意味着贿赂犯罪被处罚的几率低，而这又会增强贿赂犯罪分子极力逃避法律制裁的机会主义心理。要降低贿赂犯罪的黑数，首先就需要正确认识贿赂犯罪的基本属性。如前所述，行贿与受贿属于典型的对向型犯罪，行为人之间往往以秘密方式交易，很难留下明确的书证、物证等证据，如果要认定受贿行为构成犯罪，那么就必须收集到行贿人行贿的相关证据，而这一目标一般只有在降低处罚行贿行为力度的条件下才能实现。然而，现实的情况是，随着处罚行贿行为力度的加大，行贿人因害怕受到刑罚处罚而不敢提供相关的证据。心理学的研究成果表明，当人们在面临确定的处罚与可能的自由的选择时，绝大部分人都会选择后者。贿赂犯罪案件侦破难的事实正好印证了这一结论的科学性。
(4)强调加大处罚行贿行为的力度导致许多行贿人不愿出庭作证，而行贿人不出庭作证违背刑事诉讼应当坚持的直接言词原则。直接把行贿人的供述作为认定受贿罪的证据而不要求行贿人出庭接受质证，是目前司法机关办理贿赂犯罪案件时通行的做法，该做法其实体现的是在刑事诉讼中实行间接言词原则。应该说，该做法与当前最高人民法院逐步强化庭审中心主义的主旨是相违背的。庭审中心主义要求在庭审中解决实质问题，力戒庭审形式主义，并要求切实贯彻直接言词原则。直接言词原则包括直接审理与言词原则两个方面。其中，前者又包括直接审理与直接采证两个方面，它意味着法官审理案件应当在双方当事人(检察官、被告人)、辩护人在场的情况下进行，并且要求法官、人民陪审员应当以亲自在法庭上直接获取的证据资料作为裁判的依据；后者是指“法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行。被告人、被害人进行口头陈述，证人、鉴定人进行口头作证，检察官、辩护人进行口头询问和辩论。除法律有特殊规定者外，凡是未经当庭以言词方式调查的证据资料，不得作为判决的依据”。⑤
面对上述困境，我们有必要从刑事政策层面反思这样一个问题：立法者在面对贿赂犯罪时应当采用什么样的治理策略才能够实现刑法立法预定的目标。
二、刑法立法应更加重视一般预防
刑罚作为对犯罪分子施加的恶害，设立其目的在于通过立法宣示与司法施加来预防犯罪。在预防犯罪的过程中应重视一般预防，是持“立法效果论”者的重要主张，即通过刑法的行为规制机能使一般民众认识到实施犯罪会带来惩罚，从而不实施或停止犯罪。至于在行为规范被破坏后如何利用刑法规范给被告人一个公正裁决以实现特殊预防那是下一步思考的问题。
刑法立法的基本逻辑是：当某种行为具有法益侵害性，且其他法律构建的防线崩溃时，则需要刑法将其规定为犯罪，以刑罚预防此类行为发生。当某种具有法益侵害性的行为被规定为犯罪且发案率明显下降后，就意味着刑罚一般预防的目标得以实现；反之，这种立法就会被评价为失败。以危险驾驶罪为例，自2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案(八)》实施以后，全国犯危险驾驶罪者年均达10万人(其中绝大部分为农村驾驶机动摩托车的人)，而在城市道路上发生的酒后驾驶机动车案件明显减少，因而造成重大伤亡的案件也明显减少。虽然这里可能存在“杀鸡给猴看”的制度不正义问题，但是这可以理解为预防犯罪所必须付出的代价。
笔者认为，重视刑法的裁判规范属性并通过刑法教义学为刑法规范与案件事实的无缝对接提供理论支撑，有利于法官正确适用刑法规范，以实现特殊预防之目标。但是，这只是刑法学应关注的问题之一，而不是刑法学的全部。我们应该提倡一种广义的刑法学，把犯罪学与刑事政策学等学科的成果都吸收进去。立足于刑事一体化方法，刑法学与犯罪学、刑事政策学、刑事诉讼法学以及刑罚执行学等密不可分，因为犯罪控制是刑事法学普遍关注的问题。我们可以把广义的刑法学比作一条大河，其中，犯罪学是上游，刑事政策学是中上游，刑法学是中游，刑事诉讼法学是中下游，刑罚执行学是下游，狭义的刑法学在刑事法学中居于承上启下的作用。在犯罪控制中，刑法学必须吸收犯罪学与刑事政策学的优秀成果，以作为立法与司法的前知识，并由刑事诉讼法学、监狱执行学予以保障。如果没有犯罪学、刑事政策学的支持，那么刑法立法就有可能是不合理的，刑法司法虽然可以做到于法有据，但是也难以实现“案结事了”的目标。当然，缺乏刑事诉讼法学与刑罚执行学的保障，刑法设定的目标也可能会落空，如当前我国司法机关处罚贿赂犯罪的几率很低，就会使刑法立法所预设的一般预防目标无法实现。
在外国的刑事法学体系中，刑法立法主要是犯罪学和刑事政策学研究的范畴，这与犯罪学统计和刑事政策目标的设定有关。而在我国学术界，刑法立法乃是刑法学研究的范畴，刑法学因此被明显地区分为立法刑法学与司法刑法学两个部分：前者解决在什么情况下何种具有法益侵害的行为应当被立法规定为犯罪以及以什么方式规定为犯罪的问题，而犯罪化又意味着要对某些行为科处一定的刑罚，以唤起一般国民的法规范意识，从而达到一般预防的效果；⑥后者则解决刑法规范与案件事实之间的无缝对接问题，即以何种理念、方法解释刑法规范才能使案件事实与刑法规范有效对接起来，以得出一个合法且合理的裁判结论。从总体上看，我国缺乏对犯罪学意义上犯罪人的理性与刑事政策意义上犯罪控制目标的充分关照，虽然立法者也把刑罚威慑效应作为立法的目的之一，但是并没有充分关注如何才能在立法之后最大限度减少各类犯罪的政策设定。
就刑法学与犯罪学、刑事政策学的关系而言，犯罪学对犯罪人理性的分析与刑事政策学对犯罪控制目标的设定，也是刑法学必须关注的问题。从犯罪学上分析，我们必须正确认识行贿人与受贿人之间的关系交往模式，探究贿赂犯罪产生的原因与治理对策。立足于刑事政策学分析，通过立法和司法实现何种犯罪控制目标是需要明确的。两者的共同目标在于通过制度化的努力来预防和减少犯罪。当然，在不同的阶段，刑法刑事政策目标的设定会有一定的区别，在立法阶段主要考虑刑罚的一般预防目标，而在司法阶段应坚持一般预防目标与特殊预防目标并重，在刑罚执行阶段则应主要考虑特殊预防目标。⑦但是，这种区别并不能否定刑事政策具有终极意义的目标设定，即通过发挥刑罚的威慑效应，以实现一般预防目标。长期以来，我国学者把研究的重点都放在如何建构良好的刑法体系方面，以便为司法机关正确定罪量刑提供裁判规范，即使没有这种良好的刑法体系，学者们也多主张通过刑法解释把案件事实与刑法规范有效地对接起来，以便得出一个合法与合理并重的裁决结论。因此，学者们在认识刑法规范时，更多的是把刑法规范视为一种裁判规范，刑法的行为规范属性在当前提倡刑法教义学分析的背景下基本上被忽视。
有学者指出：“预防犯罪的目的，并非仅仅反映在量刑与行刑阶段，而是在立法阶段就必须充分考虑”。⑧这一观点无疑是正确的。因为把一般预防作为立法目的是刑事政策学与犯罪学作用于刑法立法的体现：一方面，犯罪学对犯罪原因及其对策的研究，不仅能够影响刑事政策对立法目的的设定，而且能够影响刑事政策意义上犯罪控制策略的选择。以逃税罪为例，该罪是一种严重危害国家税收征收秩序的犯罪，以刑罚处罚偷税行为不可避免，但是由于对逃税行为实行“有罪必罚”原则会带来“处罚一个老板，等于关闭一个企业”的风险，进而导致国家税收的更大幅度减少，因此在面对逃税罪这一行政犯时，刑事政策学必须思考采用何种犯罪惩罚模式才能在“次优中选择最优”，这也是《中华人民共和国刑法修正案(七)》对逃税罪采用二元化的犯罪惩罚模式的原因，即“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。这意味着，刑法对于行为人的逃税行为并不是有罪必究，而是在进行后果考察之后又采取一种附条件的不追究犯罪的模式。另一方面，刑法的修正必须充分体现犯罪学与刑事政策学的目标设定。犯罪学的目标在于通过对犯罪原因及其对策的探究，以立法及社会措施最大限度地减少犯罪；而刑事政策学的目标在于合理组织对犯罪的反应，其中，最重要的是合理地控制犯罪。犯罪预防在刑事政策中极为重要，但是到目前为止，犯罪预防并没有受到足够的重视，而对已发生的犯罪进行惩罚以实现特殊预防的目标反倒受到重视。⑨事实上，两者均把减少犯罪(实际上是犯罪的一般预防)作为共同的、重要的目标会影响刑法修正的策略选择。犯罪预防可以藉由刑法的明确性原则，预先以法律解释刑法的罪与罚，以遏制行为人的犯罪邪念，使其产生心理强制，从而达到一般预防的效果。而如何实现这种一般预防与刑法对犯罪模式的设定有关，合理的犯罪模式设定是以较低的处罚力度把刑罚的威慑效应最大化地体现出来，以有效减少犯罪行为的发生，而不是为发现犯罪设置立法障碍进而降低处罚犯罪的几率。
由于德国刑法学家李斯特曾强调“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”，因此在很长的一段时间内，现代刑法学理论都强调刑法与刑事政策无关，并认为刑法学是一门自给自足的学科，行为具有严重的法益侵害性是行为人的行为被判定有罪并承担刑事责任的唯一依据。依据这一理论，行贿是引起受贿的原因，没有行贿，就没有受贿，因此，行贿行为具有严重的法益侵害性，应当受到刑罚处罚。近年来，学术界更加重视刑事政策与刑法之间的关系，无论是国内学者主张的刑事一体化，还是德国学者洛克辛主张的刑事政策对刑法体系的制约与影响作用，都表明刑事政策对刑法学理论的建构以及刑法规范的形成具有一定的制约作用。因为刑法规范作为一种立法产物必然要对其进行后果考察，这种后果考察主要是进行成本与效益的分析，其实也是对其与刑事政策的目标是否具有高度的契合性进行考察。只有符合刑事政策目标的刑法立法才被认为是高效的。任何一项刑事政策体现在刑法立法中都是一种犯罪防控领域的规范制定，任何规范制定本身都代表或蕴涵着国家对于犯罪预防的一种价值选择——做什么或不做什么、鼓励什么或禁止什么的一种价值选择。⑩
由此决定，刑法立法必须考虑当前刑事政策的基本要求。我国目前实行宽严相济的刑事政策，其中，对腐败犯罪从严处罚是惩治腐败犯罪刑事政策的重要组成部分。对贿赂犯罪处罚从严，除应严厉(处罚力度加大)、严密(没有处罚漏洞)外，还应严肃，即有罪必查，从而实现刑法立法预设的一般预防目标，而不是依靠对被告人施加重刑来实现所谓的特殊预防目标。要实现从严惩罚腐败犯罪的刑事政策目标，就必须慎重选择处罚贿赂犯罪的立法模式。
如前所述，对受贿行为与行贿行为实行双罚制，不仅会促使行贿人与受贿人订立“攻守同盟”，而且会促使贿赂犯罪的实施变得更为隐蔽，从而加大侦查机关侦破贿赂犯罪案件的难度，这就背离了从严处罚贿赂犯罪的刑事政策目标。其实，将行贿行为非罪化，完全可以满足从严处罚贿赂犯罪的刑事政策要求。虽然将行贿行为非罪化从表面上看会增大行贿人大肆行贿的风险，但是行贿人的行贿与受贿人的受贿是互为条件的，没有前者，也就没有后者；相反，没有后者，也就没有前者。行贿行为能否完成的关键在于受贿人敢不敢受贿，当受贿人忌惮刑法而不敢接受贿赂时，行贿行为也就没有存在的空间。因为受贿人会担心行贿人去揭发其受贿行为，这实际上是把行贿人与受贿人置于经济学上所说的“囚徒困境”。相反，当行贿人与受贿人均因害怕被处罚而不去揭发对方时，其被处罚的风险就大大降低了，贿赂犯罪猖獗也就在所难免，这就是当前对行贿行为与受贿行为实行双罚制面临的最大问题。由此可见，将行贿行为非罪化的功能存在于刑法之外的刑事政策考量之中，并因此使贿赂犯罪立法更加符合当下惩治贿赂犯罪刑事政策的目标。(11)
那么，刑法应采用何种立法模式才能实现一般预防效果的最大化呢？这涉及对处罚力度与处罚几率的价值该如何取舍的问题。
三、加大处罚力度不如提高处罚几率
在刑事立法中，对处罚力度与处罚几率价值的取舍于刑罚目的实现而言影响重大，这也是持“立法效果论”者的另一个重要观点。从历史上看，凡是赞同重刑主义者都主张通过加大处罚力度来实现一般预防的目标。从渊源上看，重刑主义与立足于处罚力度的刑罚威慑论可谓一脉相承，都主张把加大处罚力度作为抑制行为人犯罪的重要砝码。然而，从刑事政策上看，这一观点值得商榷。
(1)过于强调加大处罚力度违背侦破贿赂犯罪案件的规律。贿赂犯罪是典型的白领犯罪，行为人的智商、情商往往要高于社会上的一般人。基于“囚徒困境”的存在，行贿人与受贿人面临的最大风险是他们之中相对一方的指控，而不是被抓获后可能判处的较长刑期。如果把行贿行为与受贿行为的法定刑都规定得较高，而实际上由于行贿人与受贿人之间订有“攻守同盟”以致被查处的风险较低，那么这种犯罪频发就不可避免。而以刑罚威慑犯罪的预设，也会因处罚的几率低而变得无效。犯罪分子所关心的首要问题是被查处的可能性有多大，其次才是被查处后有可能被判处多重的刑罚。就行贿与受贿这样的对合犯而言，处罚力度的加大必定会导致处罚几率的减小。
(2)即使加大处罚力度也需借助刑罚的必然性、及时性才能发挥作用。刑罚的必然性意味着实施犯罪必然会被发现、惩罚，而刑罚的及时性意味着在犯罪发生之后，司法机关会在较短的时间内收集充分、客观的证据并在较短的时间内对犯罪分子作出处罚。刑罚作为对犯罪的回应，处罚的力度固然重要，但是处罚的必然性与及时性对行为人来说意义更为重大。正如外国有的学者所言：“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大……刑罚越确定，所需严厉性越小”。(12)对实施盗窃、赌博等犯罪的惯犯而言，处罚力度愈大意味着对犯罪分子实施的隔离排害时间愈长，从而对于改造罪犯和预防此类犯罪的再次发生具有一定的积极意义。但是，对贿赂犯罪这类白领犯罪而言，由于行为人只要被剥夺公权力就没有机会再实施此类犯罪，因此行为人最担心的是犯罪后被处罚，如果立法在犯罪追诉上为此提供条件，司法机关在司法实践中把贿赂犯罪的黑数降至最低，那么立法者通过制定贿赂犯罪立法来实现一般预防的目标并不太难。
(3)过于强调加大处罚力度与我国学术界的主流观点相悖。就我国学术界目前的主流观点而言，大多数学者都主张治理贿赂犯罪应坚持“严而不厉”的刑事政策，即在严密法网的同时降低处罚的力度。受贿罪是一种典型的利用公权力实施的犯罪，如果行为人的公权力被剥夺，那么就意味着其丧失了实施犯罪的必要条件，刑法意义上的特殊预防目标也就得到实现。由此可见，为行贿行为设立重刑并无必要。从司法实践看，虽然我国刑法给贪污罪与受贿罪都设立了死刑，但是腐败分子面对金钱的诱惑并没有“望刑止步”，而是“前仆后继”，这表明“杀鸡给猴看”的制度设计并未收到预期的效果。同时，就腐败犯罪案件而言，给犯罪行为配置过高的法定刑意味着惩治犯罪的难度大和犯罪的黑数高。因为处罚过于严厉会促使行为人千方百计地逃避法律的制裁，而这很不利于贿赂犯罪案件的侦破，(13)也与立法者预设的一般预防目标相去甚远。由此看来，我们应更加重视处罚几率在刑罚目的实现上的重要价值。重视处罚的几率是坚持刑罚必然性、及时性的另类表达，我国学术界对此已有不少论述。例如，邱兴隆教授在《刑罚应该怎么样：一般预防的规诫》一文中分别讨论了刑罚的遏制性、有效性、必要性、相应性、确定性、及时性与通晓性，并把刑罚的确定性理解为刑罚的不可避免性，认为这对一般预防目标的实现意义重大。(14)
事实上，意大利刑法学家贝卡利亚早就指出：“从预防和遏制犯罪的效果看，对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。(15)“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”(16)把刑罚的必然性作为降低刑罚严酷性的重要理由既是贝卡利亚“反酷刑理论”的重要组成部分，也是其对刑法学最重要的贡献，掌握这一理论对于我们正确理解“立法效果论”的内容具有重要的启发意义：刑法立法应当把提高处罚几率作为实现刑罚目的的重要手段。
在刑法立法中设定犯罪模式时应该把握犯罪的实质。从理论上讲，虽然“理性的犯罪人论”备受刑法社会学的批判，但是犯罪系行为人意志自由选择的结果仍是目前学术界的共识。就贿赂犯罪而言，受贿人是最典型的理性犯罪人。不过，这里所说的理性犯罪人，并非指行为人的犯罪行为不受社会、家庭、单位等因素的影响，而是说行为人在实施犯罪时会进行基本的风险评估，即行为人会分析犯罪的成本(主要是被抓获或被判刑的风险)与效益，最终决定是否实施犯罪。笔者曾对2 000名政府工作人员作过问卷调查。问卷中设定的问题十分简单，即受贿会面临两种结果：一种是被判处重刑，起点刑为3年有期徒刑；另一种是受贿可能会被发现并且被发现的几率在50%以上。问题是：你更关注哪一种结果？最终收回问卷1399份。结果问卷的答案很统一，即被发现的几率为大家所特别关注。出现这样的结果并不难理解，因为受贿一旦被发现就意味着坐牢、失业，至于被发现后应被判处何种刑罚以及判处多重的刑罚那都是以后的事。
提高处罚犯罪的几率是增加犯罪风险最重要的举措，也是合理组织对犯罪反应的需要。笔者并不否认某些犯罪的发生会受到诸多行为人之外因素的影响，例如，虽然故意杀人案件的侦破率很高，但是现实生活中还是经常有故意杀人案件发生。在此想强调的是，贿赂犯罪属于典型的贪利性犯罪，行为人在实施犯罪时会进行基本的成本与效益分析，如果处罚的几率很高，那么无异于增加了犯罪的成本，进而会导致犯罪收益的降低，这会促使绝大部分行为人停止犯罪。这也符合行为经济学理论。行为经济学立足于心理学和经济学，通过实证分析发现了两个影响深远的基本原理：一是确定效应原理。如果要求人们在确定的好处(收益)与“赌一把”之间做出选择，那么多数人都会选择确定的好处。二是反射效应原理。如果要求人们在确定的坏处(损失)与“赌一把”之间作出选择，那么多数人会选择“赌一把”。(17)不难发现，行为经济学理论对预防贿赂犯罪也具有启发意义：一方面，如果立法把处罚几率作为主要的政策目标，让行为人在“免遭惩罚的必然性”与“以身试法”之间作出选择，那么多数人会选择确定的收益而放弃受贿犯罪；另一方面，将行贿行为非罪化，可以避免因对行贿行为与受贿行为实行双罚制而促成行贿人与受贿人订立“攻守同盟”，有利于提高处罚几率，进而起到一般预防之效。因为反射效应原理告诉我们，在面临被惩罚与免受惩罚的选择时，无论是行贿人还是受贿人都会选择“赌一把”，于是行贿人与受贿人以订立“攻守同盟”的方式来逃避刑事追究就成为其必然的选择。
由此看来，《刑法修正案(九)(草案)》不关注处罚贿赂犯罪的几率而过于强调加大处罚行贿罪力度的做法，实属一种错误的立法政策选择，应当予以纠正。修正刑法从表面上看是一种立法活动，其实是一种公共政策选择，政策选择的基础是后果考察，即立足于有效性的政策目标设定对政策选择可能带来的收益与风险进行事前评估，以寻求政策目标实现的最大化。既然将行贿行为犯罪化会带来弊大于利的消极后果，那么我们就应当调整政策，在修正刑法时将行贿行为非罪化。惩治贿赂犯罪的立法应随着刑事政策目标的变化而改变，当国家把反腐败作为一项重要任务上升到立法层面来考虑，那么实现行贿行为非罪化，以提高受贿罪的处罚几率就成为一种更优的立法选择。
四、行贿行为非罪化面临难题之破解
不难想象，主张将行贿行为非罪化的观点必定会面临如下诘问：(1)如何贯彻罪责主义原则？(2)行贿人不揭发受贿人怎么办？(3)如何保持不同国家刑法间的一致性？下面笔者拟对这些问题作些回应。
(一)将行贿行为非罪化并不违背罪责主义原则
根据罪责主义原则的要求，当一种行为具有严重的法益侵害性时就应将其作为犯罪处理，以体现刑法立法的公平性。从贿赂犯罪的实质看，行贿人行贿与受贿人收贿均具有严重的法益侵害性，把行贿行为规定为犯罪具有一定的合理性。如前所述，长期以来，立法者与部分学者一直坚持“立法因果论”，主张将行贿行为按照犯罪进行惩罚，甚至主张加大处罚的力度。而如果刑法将行贿行为非罪化，那么意味着刑法的规定不公正，因为对于同样具有法益侵害性的行为，刑法为何仅处罚受贿行为呢？那么，将行贿行为非罪化是否违背罪责主义原则呢？笔者认为，将行贿行为非罪化并不违背罪责主义原则。
现代刑法中的罪责主义原则已由“规范责任论”发展到“功能责任论”。“功能责任论”立足于刑事政策意义上的有效性考量，强调并非实施不法行为均具有有责性，而是在诸多可以解决冲突的方案中，通过刑事政策意义上的后果考察，选择对行为人伤害最小的措施。其中，如果运用非刑罚措施能获得刑罚措施可以到达的效果，甚至取得比刑罚措施更好的效果，那么无须把责任归属于行为人，以免打击范围过大。
而“规范责任论”是以后果考察为前提展开的，即对于行为人不法行为带来的冲突，予以定纷止争的方案有多种，需要在诸多方案中选择一种最有效、最经济的方案。一般而言，“后果考察根据‘有益性’标准来衡量立法的合理性，即刑事立法要被证明是有益和公平的。除此之外，还要评估刑事立法的负面效果，因为如果立法者一味地追求刑事立法的有益性而没有看到立法所引起的负面效果，那么这样的刑事立法将会变得非常危险……通过进行后果考察，立法者如果得出不追究行为人刑事责任的益处大于追究行为人刑事责任的益处，或者间接追究行为人刑事责任的益处大于直接追究行为人刑事责任的益处的结论，那么就应该正确对待行为的入罪与出罪及其判断标准，以便合理地进行刑事立法”。(18)
就惩治贿赂犯罪的立法而言，我们也必须正确评估惩罚贿赂犯罪立法可能带来的消极后果。如前所述，将受贿行为与行贿行为一并作为犯罪处罚，会促使行贿人与受贿人订立“攻守同盟”，增大追诉和证明犯罪的难度，既不利于提高处罚犯罪的几率，还会导致司法实践中各种违背法治原则的潜规则盛行，其结果是得不偿失。相反，如果将行贿行为作非罪化处理，那么就有利于打破行贿人与受贿人订立的“攻守同盟”，会产生“行贿人虽积极行贿，但受贿人不敢受贿”的结果，从而实现刑法一般预防之目标，并且还有利于提高处罚犯罪的几率。立足于这种后果考察，“刑法应将行贿行为非罪化”的立法政策选择与“功能责任论”的基本观点也相吻合。
(二)将行贿行为非罪化有利于激励行贿人揭发受贿人
在将行贿行为非罪化后，行贿人是否真的会去揭发受贿人呢？这关系到处罚犯罪的几率能否被提高的问题。数据是最好的例证。笔者针对这一问题曾对一些企业的管理人员作过问卷调查，共发出问卷2 000份，收回有效问卷1 632份，针对主动行贿后是否会去揭发受贿人的问题，88.66%的受访者明确表示，如果行贿行为不构成犯罪，那么在事情办完后不再有求于对方时会去揭发受贿人；6.44%的受访者表示不会主动去揭发受贿人，但是如果司法机关介入调查，那么会实事求是地交代；只有4.90%的受访者表示不会去揭发受贿人，并且表明即使被司法机关调查也不会交代行贿的事实，因为以后还有可能依靠受贿人办事。此外，问卷还针对被访对象设问：如果被受贿人索贿，而立法规定行贿行为不构成犯罪，那么是否会主动去揭发受贿人，96.81%的受访者表示会去揭发，只有3.19%的受访者表示：“人家是政府官员，还是不揭发为好”。这种高比率的揭发表示无疑对受贿者是一种震慑，让其不敢再去接受贿赂。这应该是贿赂犯罪立法效果最大化的体现。唯有如此，刑罚一般预防的目标才能真正得以实现。
如前所述，由于刑法立法应更加重视一般预防，因此就不能如持“立法因果论”者所主张的那样把行贿行为视为罪恶之源予以严惩。因为在目前受贿行为与行贿行为均构成犯罪的情况下，被处罚风险的存在反而促使行贿人与受贿人之间达成某种默契：若相互“信任”则双方受益；反之，则双双被追究刑事责任。这就促使行贿人与受贿人始终恪守“攻守同盟”，从而不利于提高处罚贿赂犯罪的几率。
贿赂犯罪主要有两种形式：一种是索取型贿赂，即受贿人向行贿人主动或强行索取一定数量的财物；另一种是收受型贿赂，即行贿人主动给予受贿人一定数量的财物。如果我们将行贿行为非罪化，那么索取型贿赂犯罪会大大减少。因为行贿人很可能会去揭发受贿人，从而使受贿人不敢索取贿赂。同时，对于收受型贿赂犯罪而言，即使存在行贿人因有求于受贿人而不愿揭发受贿人的情形，也会因行贿行为不构成犯罪而降低证明受贿人受贿的难度。因为行贿人揭发受贿人的受贿行为再也不会令其自己面临被追究刑事责任的风险，从而也就会降低受贿案件侦破的难度。此外，将行贿行为非罪化还有会带来以下两种额外的制度绩效：一种是行贿人给付受贿人财物而受贿人没有办成事的，行贿人会去揭发受贿人；另一种是行贿人给付受贿人财物而受贿人办成了事但行贿人以后不再需要受贿人办事的，行贿人也可能去揭发受贿人。这就使受贿人收受贿赂与索取贿赂的行为始终处于一种有可能被揭发的高风险状态，从而再不敢收受贿赂和索取贿赂。
(三)将行贿行为非罪化不必顾虑各国刑法间的一致性
有学者可能会说，其他国家的刑法均规定有受贿罪与行贿罪，取消行贿罪会影响我国刑法与其他国家刑法间的一致性。不可否认，这一问题的确存在，但是外国的做法并不是我国必须照着做的理由。每个国家都面临着不同的反腐败形势，同时也会有不同的法律制度建构。就当前我国贿赂犯罪的立法而言，我们既要重视贿赂犯罪的一般预防问题，又迫切需要解决贿赂犯罪处罚几率低、贿赂犯罪治理中反法治的潜规则盛行等现实问题，这就需要立法创新。事实上，在外国并无先例的情况下，《中华人民共和国刑法修正案(七)》将逃税罪修正为“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”采用的就是一种二元化的犯罪认定模式。其中，非犯罪化之下的行政制裁是第一道防线，当这道防线流于形式之时(即不符合实施非犯罪化的条件)，犯罪化之下的刑事制裁就会发挥其实质的预防功能。(19)当我们在讨论“什么是中国刑法的世界贡献”问题时，这种立法创新显然应引起重视。笔者认为，将行贿行为非犯化，既有利于体现刑法的谦抑性，因为它缩小了刑法中的犯罪圈，又有可能因其具有立法创新意义而成为我国刑法的世界贡献，因此值得肯定。
综上所述，我国有关贿赂犯罪立法的修正不能建立在“立法因果论”的基础之上，而应立足于“立法效果论”，充分考察犯罪学意义上的行贿人与受贿人之间的关系模式，并且该修正应符合一国当下的刑事政策目标。对行贿行为是加重处罚还是实行非罪化，主要取决于哪种刑事立法模式能够更好地实现预防与减少贿赂犯罪的刑事政策目标。提高处罚几率在实现刑罚之一般预防目标方面的意义远大于加大处罚力度，对于贿赂犯罪人这样的理性犯罪人而言，提高处罚几率可以使受贿人在行贿人的物质诱惑面前望而却步。提高处罚几率的一个重要举措就是将行贿行为非罪化，这是在实现国家治理能力现代化的背景下进行惩治贿赂犯罪立法的最优选择，也是将来我国制定统一的反腐败立法时必须认真思考的问题。因为惩治贿赂犯罪的立法应当以最有效且又不影响人权保障的方式进行。
①张智辉：《受贿罪立法问题研究》，《法学研究》2009年第5期。
②李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，《中国法学》2015年第1期。
③参见林里立：《行贿同样治罪——本市检察机关从源头遏制贿赂犯罪》，《上海人大》2003年第11期。
④参见董桂文：《行贿罪量刑规制的实证分析》，《法学》2013年第1期。
⑤卞建林：《直接言词原则与庭审方式改革》，《中国法学》1995年第6期。
⑥参见许福生：《犯罪与刑事政策学》，台湾元照出版公司2012年版，第22页。
⑦参见王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》2003年第3期。
⑧张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。
⑨参见许福生：《犯罪与刑事政策学》，台湾元照出版公司2012年版，第22页。
⑩参见姜涛：《宽严相济刑事政策的制度基础与价值边界》，《法商研究》2007年第1期。
(11)当然，除了应重视犯罪学与刑事政策学对一般预防目标的考量外，还必须重视比例原则对刑事立法的制约作用。基于刑罚是剥夺或限制人权的残酷事实，必须思考刑法是对抗反社会行为最后手段的问题，只有在刑罚之外的社会手段没有办法达成预防效果且有碍社会秩序的维护时，才能藉由刑法立法对此实行犯罪化。
(12)[英]吉米·边沁：《立法原理——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第59页。
(13)参见姜涛：《刑事政策视域下我国腐败犯罪立法的重构》，《南京师大学报》(社会科学版)2012年第6期。
(14)参见邱兴隆：《刑罚应该怎么样：一般预防的规诫》，《现代法学》2000年第2期。
(15)[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第68页。
(16)[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第65页。
(17)此外，还包括损失规避、迷恋小概率与参照依赖。
(18)姜涛：《论后果考察理论在刑事立法中的适用》，《法商研究》2012年第5期。
(19)参见姜涛：《激励、效能、谦抑与二元化犯罪模式的法理审视》，《时代法学》2010年第3期。