▍撰稿 浙江省台州市中级人民法院 卢益民 王永兴▍审编 最高人民法院刑二庭 于同志▍来源 《刑事审判参考》指导案例1456号第130辑
一、基本案情
被告人石龙回，男，1992年×月×日出生。2020年4月17日被逮捕。
浙江省台州市人民检察院指控被告人石龙回犯故意伤害罪，向台州市中级人民法院提起公诉。
被告人石龙回对起诉指控其故意伤害的事实和罪名均无异议，但辩称其与李某争吵过程中，其妻子石某来到其与李某中间位置劝阻，但李某抓住石某头发并进行殴打，其情急之下为解救石某才拿啤酒瓶砸李某，系防卫行为。其辩护人认为石龙回的行为系正当防卫，但超出必要限度，构成防卫过当。同时认为石龙回有自首情节，系初犯、偶犯，又有赔偿情节，取得了被害人家属的谅解；本案系邻里纠纷引起，李某有一定过错，李某的死亡还与事先饮酒相关，请求对其予以从宽处罚。
台州市中级人民法院经审理查明：被告人石龙回和被害人李某分别租住在台州市集聚区三甲街道新×小区×幢×号五楼和四楼。案发前十多天，李某曾因石龙回家中晚上发出噪音影响其休息而向石龙回反映，并通过房东王普法提醒过石龙回。2020年4月2日晚，李某在朋友家聚餐饮酒后回到四楼出租房。22时许，李某因石龙回家中发出噪音影响其休息，遂上到五楼并用力敲门，石龙回开门后两人在门口发生争吵对骂，后又发生肢体冲突。石龙回的妻子石某见状走至二人中间进行劝阻，欲将李某推出门外，李某用拳头殴打石某头面部，石龙回遂用一个空啤酒瓶击打李某头部致其受伤。李某经送医抢救无效于2020年4月9日凌晨死亡。经法医鉴定，李某左顶颞部系受钝性外力作用致严重颅脑损伤死亡，其受伤当晚的饮酒行为，在一定程度上加重了颅内出血。石某系受外力作用致右面部及左手背部少许表皮剥脱，其损伤程度未达轻微伤。
案发后，被告人石龙回报警并在现场等待，后被民警传唤至公安机关，归案后如实供述自己的罪行。在法院审理期间，被告人家属与被害人家属达成了调解协议，并对石龙回表示谅解，请求法庭对其依法从宽处罚。
台州市中级人民法院经审理认为：被告人石龙回为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而持啤酒瓶击打不法侵害人要害部位，其行为具有防卫性质，但其行为造成一人死亡，系明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于本案因生活琐事引发，被害人对本案引发有一定责任，被告人有自首情节，又系防卫过当，在本案审理期间被告人家属与被害人方达成调解，取得了谅解，故依法对被告人予以减轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人石龙回犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人石龙回未提起上诉。判决已生效。
二、主要问题
在互相打斗过程中，一方为了使前来劝阻的妻子免受不法侵害，造成另一方死亡的，是否构成防卫过当？
三、裁判理由
我们认为，本案构成防卫过当。正当防卫和相互斗殴虽然具有根本不同的属性，但是，两者都可能造成对方的损害，外在表现形式上具有相似性，要准确区分往往并非易事。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条规定：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”因此，并非因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就一定是相互斗殴；也不能因为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就不再存在防卫的空间。对于因琐事发生争执，引发打斗的案件，判断行为人的行为是否系防卫行为，较之一般案件更为困难，须妥当把握。
（一）本案中石某的行为系劝阻行为
第一，从事实上来看。
第二，从情理上来看。
第三，从性质上来看。
（二）本案中被告人石龙回的行为系防卫过当
1．本案存在不法侵害。
2．本案不法侵害正在进行并且是紧迫的。
3．本案被告人石龙回的反击行为是针对不法侵害人进行的。
4．本案被告人石龙回的反击行为是为了他人的人身权利不受侵害。
5．本案被告人石龙回的行为同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。
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