近期中院民二庭在审理二审案件过程中发现，部分基层法院在对职务行为的认定上存在认定标准有差异、执法不统一的现象，突出表现在建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外进行交易及单位工作人员在外就餐而引发的纠纷上。中院民二庭审判长联席会结合相关案件对上述问题进行了讨论，现将有关讨论意见发放各基层法院，供大家参考。
一、关于职务行为的认定标准和条件
中院民二庭审判长联席会倾向认为：审理有关涉及职务行为认定的案件时，要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）第十六条[1]规定的标准和条件，结合具体案情对是否构成职务行为作出认定。
具体把握以下几点：
1.要审查行为人是以谁的名义从事民事行为。职务行为一般要以单位的名义对外从事民事活动。行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为，但债权人和单位均认可是职务行为的除外。对于行为人以某某单位某某人的方式表达合同相对人的，要结合其它证据对合同当事人作出判断。
2.要审查行为人的身份。只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才能构成职务行为，有权以单位名义对外从事民事活动的人分为三类：一是单位的法定代表人或负责人（职务代表）；二是单位工作人员就其职权范围内的事项（职务代理），对于此类人员所从事的行为是否在职权范围内，审查要严格，一般要有单位明确的责权分工；三是有单位明确授权的其他工作人员。
3.对于无权代理的行为人以单位名义从事民事活动的，要注意审查行为人的行为是否构成表见代理。债权人主张行为人构成表见代理的，要承担相应的举证责任，对于表见代理的认定标准和条件要按照江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）第十四、十五条[2]规定执行。
二、关于建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外所从事民事活动如何认定是否构成职务行为问题
通过讨论，中院民二庭审判长联席会倾向认为：项目经理部是建筑施工单位或工程承包人为某项工程施工的需要而设立的内部临时机构，未领取营业执照的项目经理部不具有民事主体资格和诉讼主体资格，项目经理及其工作人员不能以项目部名义或未经授权以建筑施工单位名义对外从事施工工作以外的活动。凡项目经理以个人名义、项目部名义及未经授权建筑施工单位名义对外从事的施工工作以外的民事活动，如签订买卖合同、租赁合同、借贷合同等，一般应由行为人个人负责。但债权人和建筑施工单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。
有下列情形之一的，可认定构成表见代理：
1.项目经理用单位为其刻制的项目部印章对外签订合同的；
2.单位为其支付部分债务，参与了合同的履行；
3.单位成立或认可的项目经理部（如单位通过广告牌等媒体向社会公示项目经理，在相关合同中认可项目经理等）对外以项目经理部或建筑单位名义签订合同，且出卖的标的物、租赁物确实用于工程的。
三、关于单位工作人员在外就餐的行为如何认定是否构成职务行为问题
中院民二庭审判长联席会倾向认为：
1.单位的法定代表人或负责人、按照内部分工具体分管接待工作的分管领导（具体负责接待工作的部门领导）以单位名义签单的，一般应认定为职务行为，由单位承担民事责任。单位领导人变更的，不影响其承担民事责任。单位上述人员以外的工作人员未经单位授权以单位名义签单的，一般应认定为个人行为，但债权人和单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。
2.单位的法定代表人或负责人、其它工作人员以个人名义签单的，原则上应认定为个人行为，由行为人承担民事责任，债权人和单位同时认可是职务行为及行为人有证据证明是职务行为的除外。
（1）第十六条职务行为可以区分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。
法人或者他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。
法人或者他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理。相对人有理由相信有代理权的，构成表见代理。
（2）第十四条人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。
认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
第十五条 在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。
下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：
（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；
（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；
（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。
盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见
【生效日期】2010年7月15日
为进一步统一全市法院审理建设工程施工合同纠纷案件认定事实和适用法律的标准，依法保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，结合民事审判实际，制定本指导意见。
一、合同效力及主体
1.人民法院认定建设工程施工合同的效力，应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第四条规定的情形，结合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条的规定，依法作出认定。
发包人未取得土地使用权证、建设工程规划许可证或未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续而签订的施工合同，一般也应当认定无效。但在一审法庭辩论终结前补办相关手续的，可以认定有效。
2.《解释》第一条所称“必须进行招标”的建设工程应当以《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定为依据，并参照原国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》予以确定。必要时可以省、市人民政府相关规定为补充，主要审查工程用途和资金来源等因素。
3.建设工程施工许可证的取得与否，不影响发包人与承包人签订的施工合同效力。
4.承包人跨行政区域承揽工程所签订的建设工程施工合同，不因未办理外来施工企业承包工程许可手续而认定无效。
5.农民将自建房屋工程承包给建筑施工企业的，建筑活动受《中华人民共和国建筑法》规范；但承包给个体工匠的，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整。
6.《解释》第二十六条规定的“实际施工人”指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、超越资质等级的承包人、挂靠施工人等，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。
二、工程质量及期限
7.建设工程实行质量保修制度。约定的保修期限不得低于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限，否则该约定无效。
8.承包人起诉发包人要求给付工程款，发包人以工程存在质量问题而主张减少工程款的，可以作为抗辩事由予以审查。如发包人以工程存在质量问题而主张损害赔偿的，则应告之提起反诉或另行诉讼。
9.建设工程未经竣工验收或者验收未通过，发包人擅自使用的，承包人仍应当按合同约定或者法律规定承担质量保修责任。但发包人擅自使用所造成损坏的除外。
10.建设工程开工日期一般以当事人认可的开工时间为开工日期。当事人对开工日期有争议的，按照下列顺序予以处理：
（1）有证据证明开工日期的，则以该证据能证明的日期为开工日期；
（2）仍不能认定开工日期，但有《开工报告》的，则以《开工报告》中记载的开工时间为开工日期；
（3）既无相关证据证明也无开工报告的，则以合同约定的开工时间为开工日期。
11.建设工程竣工验收合格日期一般以当事人认可的工程竣工验收合格时间为竣工验收合格日期。
《工程竣工验收报告》与《单位工程竣工验收证明书》载明的工程竣工验收日期不一致时，且当事人对建设工程竣工验收合格日期有争议的，应当以《工程竣工验收报告》中载明的工程竣工验收日期为准。
有其他证据证明实际竣工验收合格日期的，则以该证据能证明的日期为竣工验收合格日期。
12.承包人主张工期顺延的，人民法院应当围绕其主张顺延的理由逐一审查。审查时一般需要考量工程量的增加、发包人临时变更设计、发包人未按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等因素，必要时可委托司法鉴定机构予以工期鉴定。
对于正常天气变化所造成的施工影响，承包人在协商工期时应当有所预见，一般不应当作为工期顺延的理由。
发包人逾期支付工程进度款，数额不大且承包人并未就此提出异议而继续施工，因工期发生纠纷，承包人主张顺延工期的，不予支持。
13.《解释》第十四条第（二）项所规定的“发包人拖延验收”一般指发包人接到承包人竣工验收报告后三十天内，无正当理由拒不组织验收，则以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。发包人以工程未经验收为由，拒付工程款的，不予支持，但当事人约定了验收期间的除外。
三、工程结算及鉴定
14.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
15.建设工程施工合同中没有约定工程价款的计价标准和结算办法，或虽有约定但约定不明，当事人对工程款的结算存在争议且不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
16.建设单位与监理单位之间是特殊的委托合同关系。监理人员签认的工程量月报表、价格确认表等，一般不直接作为工程结算的依据，但经建设单位授权或签认行为构成表见代理的除外。
17.未经招标投标且非必须招标投标的建设工程，当事人之间就同一工程签订两份内容不一致的施工合同的，以实际履行的合同确定各方的权利义务。
对实际履行的合同有争议且又不能达成补充协议的，应当综合当事人的陈述、施工的实际情况、签约时间的先后、技术联系单、会议纪要等证据审查认定实际履行的合同。
根据前款规定仍不能确定实际履行的合同，可以在充分衡量两份合同中不一致条款内容的基础上，公平、合理地确定各方的权利与义务。
18.因主要建筑材料价格大幅度上涨或下跌导致双方当事人权利义务失衡而引发的纠纷，当事人不能协商处理的，必要时可依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，并参照建设行政主管部门的相关规定进行处理。
19.只有通过工程造价司法鉴定才能确定工程价款的，依法进行工程造价司法鉴定。如果仅通过部分鉴定就可确定总工程价款的，则应当仅就该部分进行工程造价司法鉴定。对于诉讼中已经委托鉴定过的事项，当事人就同样的事项请求重新鉴定或上诉请求二审重新鉴定的，除出现《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形外，原则上不予支持。
人民法院应当慎重启动建设工程造价司法鉴定程序，只有确需进行司法鉴定并在确定了鉴定范围、鉴定原则、鉴定方法、提供了必要的鉴定材料后方可启动。
20.人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件中，不得将涉及结算方式、证据效力、事实认定、约定效力、违约金等司法裁判问题交由司法鉴定机构进行鉴定。
21.当事人对固定价结算的建设工程施工合同的施工范围有争议且不能协商一致的，按下列规则处理：
（1）根据合同约定和签约时依据的设计图纸等原始资料确定工程施工范围；
（2）对合同中施工范围条款理解有争议的，按照《合同法》第一百二十五条的规定处理；
（3）根据前两项规定仍不能确定施工范围的，如发包人不能证明争议事项已包括在固定总价包干范围内的，则应当另计工程价款。
四、工程款优先受偿权
22.建设工程承包人主张优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
23.多个承包人对建设工程均享有优先受偿权时，按各承包人的工程款所占建设工程折价或拍卖后总价款的比例进行清偿。优先受偿权的范围包括应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约给承包人造成的损失。
24.在工程竣工验收合格前，建设工程合同被依法解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。
五、其他
25.建设工程施工合同无效，人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
前款中的“非法所得”是指当事人因从事非法转包、违法分包、借用资质这三种违法行为而实际获取的利益。当事人为履行施工合同而实际支出的管理费用应当予以合理扣除，相关行政主管部门对此已经作出行政处罚的，人民法院可以不再予以民事制裁。
26.中标通知书发出后，招标人或中标人拒绝签订施工合同的，除中标无效外，受损失一方要求相对方承担违约责任的，应予支持。
27.承包人、发包人行使合同解除权必须符合《解释》第八条、第九条以及《合同法》第九十三条、第九十四的规定。
28.挂靠人为履行施工合同而与第三人发生买卖、租赁、借贷等纠纷，第三人以挂靠人、被挂靠人为被告提起诉讼，要求承担责任的，按下列原则予以处理：
（1）挂靠人明确以自己的名义与第三人交易，根据合同相对性原则，一般应当由挂靠人承担责任，但第三人有证据证明被挂靠人也应承担责任的除外；
（2）挂靠人明确以被挂靠人的名义（如持被挂靠人介绍信或委托书、盖有被挂靠人章印的合同等）与第三人交易或者第三人有理由相信挂靠人系以被挂靠人名义进行交易的，一般应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外；
（3）挂靠人以被挂靠人的工程项目部、工程负责人等名义与第三人交易的，一般应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外。
29.建设工程施工合同对工期、质量、付款、违法分包或非法转包等有罚款约定的，应当视为违约责任条款。合同约定可直接从工程款中抵扣或增加为工程款，但具体数额未经相对方同意的，抵扣行为或增加行为无效。
30.建设工程竣工验收合格后，承包人应当将建设工程的相关资料移交发包人。承包人以发包人拖欠工程款为由，拒不移交竣工档案资料，发包人要求移交的，应予支持。
31.建设工程竣工验收合格后，承包人应当将建设工程交付给发包人。发包人未按约支付价款的，承包人可以依据《合同法》第二百八十六条的规定行使权利，不得以发包人拖欠工程款为由对建设工程主张“留置权”。
32.本意见中有关规定，法律、法规、司法解释或上级法院有新的规定的，以新的规定为准。
33.本意见由盐城市中级人民法院审判委员会负责解释。
34.本意见自下发之日起执行。