虚拟财产刑事案件司法实务 ——第四期实务刑法论坛实录

本期目录

01

主题演讲

02

专题研讨一：网络游戏装备、游戏币等虚拟财产犯罪司法实务问题

03

专题研讨二：比特币、以太币等虚拟货币犯罪司法实务问题

04

专题研讨三：涉案虚拟货币（财产）的处置问题

为深入贯彻习近平法治思想，聚焦时代课题，增强使命担当，强化刑法理论界与实务界互动交流，日前中国刑法学研究会、中国法学会案例法学研究会举办了第四期实务刑法论坛。北京市第一中级人民法院、北京大学刑事法治研究中心共同承办本期论坛。来自刑法学界的专家学者以及实务界代表参加了论坛，与会人员围绕“虚拟财产刑事案件司法实务”主题进行了深入研讨与交流。

论坛主持

周加海

（最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长、中国法学会案例法学研究会副会长）

各位专家、同志们，大家好！经报贾宇会长、胡云腾会长同意，今天，我们举办第四期“实务刑法论坛”。本期论坛有多个创新：一是首次由中国刑法学研究会、中国法学会案例法学研究会联合主办；二是首次安排主题演讲环节；三是首次开放直播。希望新气象能创造新高度，能带来更大更好的反响。

本次论坛聚焦涉虚拟财产刑事案件的司法实务问题。虚拟财产是伴随着互联网发展出现的新生事物。早在2003年前后，就已出现因网络游戏装备失窃诉网络游戏公司的民事案件，以及盗窃QQ号的刑事案件；2009年比特币出现后，又出现了涉比特币、以太币等“虚拟货币”的民事、刑事案件。“为了适应互联网和大数据时代发展的需要”，2017年通过的《民法总则》，首次在法律层面对虚拟财产作出规定（该法第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条后来为《民法典》第127条吸收），虚拟财产由此成为一个正式的法律概念。

虚拟财产自出现以来，就伴随着各种争论。民事领域中对虚拟财产的内涵外延、权利属性，以及相关民事行为的效力等问题，存在多种学术观点，并未随着立法发展而消弭；刑事领域中对虚拟财产究竟是作为财产保护，还是作为数据保护，也是长期存在争议，类案异判情况非常突出。

面对新生事物，立法、司法层面延迟响应，既体现了一种审慎态度，也是不得已的选择。但是，不能永远停留在理论争鸣层面，因为存在认识分歧就裹足不前，对“同案不同判”的现象始终无所作为。理论探讨永无止境，但至少在一段时期内，实践处理是不是应当相对统一？相比于见仁见智但又莫衷一是的判决，推动类案类判，是不是一种效果更好的选择？为此，我们决定举办本期研讨会，就虚拟财产问题进行专门研讨，希望能促进深化认识，形成共识，统一法律适用与裁判规则。如何处理涉及虚拟财产特别是“虚拟货币”案件，还关系到国家有关政策的贯彻落实，相信我们的研讨对于防范金融风险、维护金融安全、促进数字经济健康发展，也有积极意义。

虚拟财产的法律问题涉及方方面面，本期研讨聚焦于涉虚拟财产刑事案件的法律适用问题。考虑到在目前的刑事案件中涉及的虚拟财产主要是网络游戏装备、游戏币等虚拟财产和比特币、以太币等虚拟货币这两类，拟重点就这两类案件的处理展开研讨；同时，实践反映，对涉案虚拟财产特别是虚拟货币如何处置，也存在不同认识，所以也将之列为议题之一。

本期论坛由北京市第一中级人民法院、北京大学刑事法治研究中心共同承办。两家单位为论坛筹备、研讨材料准备做了大量工作，谨此特别感谢。

本次论坛荣幸地邀请到两位重量级嘉宾：北京大学博雅讲席教授、北京大学刑事法治研究中心主任陈兴良教授，最高人民法院原副部级专职委员、中国法学会案例法学研究会会长胡云腾教授。感谢他们莅临指导！出席论坛的还有来自学界、法院、检察院、公安系统的同仁，感谢大家贡献智慧！今天还有不少人在线收看直播，也感谢大家关注支持！

下面请北京市第一中级人民法院党组书记、院长马强，北京大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长梁根林致辞。

论坛致辞

马强

（北京市第一中级人民法院党组书记、院长）

尊敬的各位领导、专家、同志们，大家下午好。经过精心筹备，由中国刑法学研究会、中国法学会案例法学研究会主办，北京大学刑事法治研究中心和北京市第一中级人民法院共同承办的的第四期“实务刑法论坛”召开了。我谨代表北京市第一中级人民法院对论坛的举办表示热烈的祝贺，对各位领导、专家和法律界同仁参加今天的研讨表示衷心的感谢。

当今社会数字经济快速发展，推动生产、生活和治理方式发生深刻变革，“虚拟财产”一词越来越频繁地出现在人们的视野中。近年来，随着区块链等信息技术的广泛应用，以比特币为代表的通过区块链技术、分布式记账模式发行的虚拟货币及相关代币交易活跃，已经对现实生活中的市场经济秩序产生很大的影响。涉及虚拟货币的矛盾纠纷亦开始在诉讼领域显露。在北京一中院受理的涉比特币等虚拟货币的案件中，既有当事人就虚拟货币买卖、虚拟货币“钱包”服务产生的合同纠纷，使用虚拟货币支付产生的民间借贷纠纷，以及企业与员工就虚拟货币“挖矿”收入分配产生的劳动纠纷等民事案件，也有通过钓鱼网站盗窃他人持有的虚拟货币，公司员工利用网络公司服务器和网络资源进行比特币“挖矿”的刑事案件。此类案件给司法实务提出了新挑战。

但是与虚拟财产快速发展的现状相比，目前对其法律理论的梳理却显得相对滞后。无论是民法还是刑法语境下，无论是理论研究还是司法实践，对虚拟财产的法律定性均存在模糊地带，诸如网络虚拟财产本质上是否属于物权客体、是否属于刑法规定的公私财物、对虚拟财产的保护是对财产权的保护还是对公共秩序的保护等，均有讨论必要。在此背景下，本期研讨会及时回应现实需求，从案例入手，系统梳理虚拟财产的法律属性及其背后所对应法益的不同观点，通过理论争鸣，为实务部门在今后的刑事审判工作中厘清罪与非罪、此罪与彼罪，做到精准定罪、罪刑相当，提供智力支持。

作为今天论坛的承办方之一，借此机会，也对论坛的召开提出几点期望。

一是坚持问题导向，以更高的站位满足社会需求。党的十八大以来，党和国家高度重视发展数字经济，出台了《“十四五”数字经济发展规划》。在这个大背景之下，虚拟财产研究不仅是法学问题，更是关乎互联网时代网络空间治理及数字经济规则体系等国家治理层面的重大课题。虚拟财产的出现深刻影响着现实生活。作为法律人，应当秉承着社会责任感和使命感，透彻分析虚拟财产有关法律问题，从而作出刑法回应，确保法律适用统一。

二是紧跟时代需求，为经济社会发展提供更精准的法律保障。虚拟财产作为互联网时代的新生事物，是在时代演变过程中逐步形成的，也会随着互联网技术和数字经济规模的发展进一步发展变化、创造创新，这也要求法律要结合时代发展，根据变化适时作出研判调整。作为法律人，应当顺应这种变化，将对虚拟财产的法律保护以一种更加符合社会发展、民众期待的姿态呈现在世人面前。

三是发挥论坛引领和纽带功能，促进理论研究与司法实务深度融合。法学理论的发展离不开司法实践，司法实践的良性运转离不开法学理论的指引。当今社会，虚拟和现实的界限越来越模糊，数字不仅成为了资产，而且成为了重要的生产资料；而传统的实物资产又在虚拟化、数字化。面对随之而来的新课题、新挑战，希望今天与会嘉宾通过交流争鸣，对虚拟财产相关法律问题达成共识，形成于法有据、符合实际的法学研究理论成果，指导司法实践。北京一中院也会利用这样难得的机会，向各位领导、专家请教、学习，也衷心希望各位领导、专家在今后继续给予北京一中院指导和支持。

最后，再次预祝今天的研讨会圆满成功。谢谢！

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梁根林

（北京大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长）

尊敬的陈兴良教授、胡云腾大法官、各位领导、各位同仁，大家下午好！首先祝贺“实务刑法论坛”第四期“虚拟财产刑事案件司法实务”顺利召开，感谢来自实务界和理论界的各位同行参加本次会议。

“实务刑法论坛”已经分别就“帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用”“侵犯公民个人信息罪的司法实务”“网络盗刷的司法实务”进行了三次专题研讨，赢得了业内的一致好评和社会的广泛关注。今天中国刑法学研究会联合中国案例法学研究会，进一步就网络游戏装备、游戏币等虚拟财产犯罪，比特币、以太币等虚拟货币犯罪的罪名选择、价格认定，以及涉案虚拟财产、虚拟货币的财产处置等司法实务问题，进行切磋交流，相信不仅能够进一步凝聚共识，推进虚拟财产刑事案件司法实务具体问题的妥当处理，而且能够进一步加强中国司法实务与刑法理论的互动与交流，共同推进中国刑事法治与刑法理论研究。

关于虚拟财产刑事案件的罪名认定，我认为应在不同层面进行思考：

首先，虚拟财产刑事案件的罪名认定，不是简单的财产犯罪与非法获取计算机信息系统数据罪的罪名选择问题，而是一个关涉信息网络时代的刑事立法如何与时俱进地因应现代社会不断出现的新的挑战，刑事司法如何在罪刑法定原则制约下正确解释与适用刑法，刑事立法与刑事司法如何互动以实现功能互补的刑事法治基本命题。只有在这一元问题上达成基本共识，才能最大限度地化解在个案的罪名选择上的争议。

其次，虚拟财产刑事案件是以财产犯论处还是非法获取数据类犯罪论处，需要解决虚拟财产是否具有财产性、是否属于财产犯罪保护对象的“财物”这一前提性问题。许多观点认为如果具有使用价值和交换价值，具有管理可能性和处分可能性，就具有成为财产的空间。但也存在非常有力的反对意见。其中，既涉及虚拟财产本身是否具有民法上的财产性即是否可以成为物权保护对象的分歧，也涉及民法上的财产与刑法上的财产如何界分的问题，其背后更涉及法秩序统一性原理基础上，刑法违法性判断的独立性和从属性这一基本理论问题。

再次，肯定虚拟财产可以成为刑法上的财物，是否就意味着此类犯罪应当一律以财产犯论处？对此可能需要考虑以下因素：

一是刑法对侵犯该虚拟财产是否具有特别规定？在刑法明文规定非法获取计算机信息系统数据罪的情况下，非法获取兼具财产属性与计算机信息系统数据属性的虚拟财产，成立财产犯罪和数据犯罪的想象竞合犯还是法条竞合，值得进一步研究。我个人倾向于以法条竞合论处，优先适用作为特别规定的非法获取计算机信息系统数据罪，但是亦有不同观点。

二是如果以财产犯论处，是否需要考虑价格认定难题？如无法认定价格，鉴于实操障碍，即使应当以财产犯论，亦只能退而求其次，以非法获取计算机信息系统数据罪论处。

三是即使可以认定价格，是否需要特别考虑虚拟财产特别是虚拟货币在刑法上的需保护性？虚拟财产（虚拟货币）不仅价格不稳定，法律地位亦不明确，将针对虚拟货币的犯罪直接以财产犯论处，是否操之过急？比较而言，着眼于计算机信息系统数据安全的非法获取计算机信息系统数据罪，是否能更加妥当地评价此类案件？

对于以上问题，希望通过今天的实务论坛，学习各位的真知灼见。

01

主题演讲

虚拟财产的刑法保护

陈兴良

（北京大学博雅讲席教授、北京大学刑事法治研究中心主任）

各位实务专家与学界同仁，大家下午好！今天讨论的关键词是虚拟财产，其法律性质仍无定论，在很大程度上影响刑事案件的司法处理。在此，我想围绕虚拟财产的刑法保护问题谈下三点个人意见：

1. 虚拟财产的技术属性。虚拟财产是伴随计算机的出现而形成的概念。从技术角度看，虚拟财产表现为一定的电子数据。数据即对客观事物的性质、状态以及相互关系进行记载并可以鉴别的物理符号。

电子数据的内容是信息，而信息是对客观世界中各种事物的运动状态和变化的反映，是客观事物之间相互联系和相互作用的表征。电子信息是指在计算机中存储的信息，它的出现与计算机技术的迅速发展与广泛应用有密切关系。数据与信息既有联系，又有区别。数据是信息的表现形式和载体；信息是数据的内涵，其加载于数据之上，对数据作具有含义的解释，二者不可分离。数据是物理性的符号，信息是对数据进行加工处理后得到的，可以对决策产生影响，是逻辑性和观念性的。数据本身没有意义，其只有对实体行为产生影响时才成为信息。

对于数据和信息，我国都有专门立法。《数据安全法》（2021年6月10日）第3条和《个人信息保护法》（2021年8月20日）第4条将数据（信息）分为电子数据（信息）和非电子数据（信息）。根据这一界定，电子数据和电子信息之间具有密切关联：当信息以电子方式记载时，就表现为数据。

基于以上技术分析，虚拟财产以电子数据为载体，电子数据具有高度抽象性，但作为其内容的信息则具有社会和法律面向。例如，网络中的电影视频和虚拟货币都表现为电子数据，但二者信息内容的性质却不同：前者是知识产权的客体，未经权利人同意播放电影视频，是侵犯知识产权的行为；后者则是财产权的客体，秘密窃取虚拟货币，是侵犯财产所有权的行为。将以上两种行为都认定为非法获取计算机信息系统数据罪，抹杀了不同数据的内容差别，违反刑法保护法益的类型化原则。

2. 虚拟财产的法律属性。《民法典》第127条针对数据的规定虽然位于财产之后，但其性质上是否为财产权，并不明确。该条作为提示性条款，并未明确数据的法律属性，其将数据与网络虚拟财产相提并论，并不意味两者是并列关系。网络虚拟财产本就以数据为载体，是数据的一种特殊类型，单独列举的原因是虚拟财产作为一种特殊的物更受法律关注。

王利明教授在《论数据权益：以“权利束”为视角》一文中提出数据权益的概念，并采用权利束的分析框架，认为虽然数据权利不完全是财产权，但可以“权利束”为观察视角，分析其权利内容和权利属性。数据包含财产权利（无形财产）、人格权益（个人信息）、知识产权（独创性的数据）等，数据权益是信息之上产生的多项集合的权益，此即权利束。

诚然，数据权益具有多元性。例如，商家收集的客户信息属于商业秘密，应当依照商业秘密加以保护；公民个人信息属于人格权范畴，应当按照人格权加以保护。涉及国家秘密的，应当按照国家秘密加以保护。同时，王利明教授还论述了数据权益的财产权属性，认为数据产品整体上是一种无形财产。民法中采取物权与债权的二元分立制度，承袭大陆法系传统，物（财物）限于有体物。我国民法典并未给出物的定义，虽然主张纳入无体物的观点在民法学界具有一定的影响，但并没有被立法机关采纳。因此，王利明教授认为在我国民法中，数据属于无体物，应当按性质区分个人信息权益、著作权、商标权、专利权、名称权等不同权利类型进行保护。

据此，数据，包括以数据形式呈现的虚拟财产不属于民法中的物（有体物）。进而，若物的概念包括有体物与无体物，则虚拟财产当然就被物的概念所涵摄。在这种情况下，需要讨论的是：我国刑法中物的概念如何界定？ 

我认为，刑法中物的概念远远超过了民法中物的语义边界, 可以包括以下维度:(1)狭义的财物概念,仅指有体物; (2)广义的财物概念,包含有体物和无体物; (3)最广义的财物概念,包含有体物、无体物和财产性利益。根据这种法律背景和语境，我国刑法中的虚拟财产完全可以解释为物，以此作为虚拟财产刑法保护的逻辑基础。

3. 虚拟财产的司法保护。现实生活中侵犯虚拟财产的犯罪现象主要表现为财产犯罪，常见的是盗窃虚拟财产的案件，我国司法机关起初都以盗窃罪等财产犯罪论处，对此并无争议。

然而，2009年2月28日全国人大常委会颁布了《刑法修正案(七)》, 增加第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪，对虚拟财产的司法保护路径随之发生重大转折。2010年最高人民法院研究室出台《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》(以下简称《意见》)，认为利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。此后，侵犯虚拟财产的案件通常都以非法获取计算机信息系统数据罪论处。

我认为，这一路径转变值得反思。如前所述，数据本身是各种权益的载体，在民法中应当按照数据权益的类型进行区别保护，刑法亦当遵循这一逻辑。非法获取计算机信息系统数据罪是电子数据保护的普通罪名，与其他保护特定数据的特别罪名间存在法条竞合关系，在有特别法规定的情况下，应当优先适用特别法。根据权益类型的不同，此类特别罪名包括：第一，具有公民个人信息性质时，为侵犯公民个人信息罪；第二，具有淫秽物品性质时，为制作、传播、贩卖淫秽物品罪；第三，具有知识产权性质时，为侵犯知识知识产权犯罪；第四，具有国家秘密性质时，为非法获取国家秘密罪。以此类推，当电子数据具有财产属性时，应当认定为财产犯罪。显然，在上述各种情况下中，唯独在具有财产属性的情况下，认定为非法获取计算机信息系统数据罪而非财产犯罪，破坏了罪名认定的统一逻辑。

可以想见，电子货币（数字人民币）也表现为一种数据，对之是按照数据保护还是按照财产保护？答案是不言而喻的。综上所述，我认为，侵犯虚拟财产的刑事案件应当回归财产犯罪的定性。

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加密资产及其法律规制刍议

胡云腾

（中国法学会案例法学研究会会长、最高人民法院原副部级专职委员）

各位专家、同仁大家好，我主要从宏观角度谈三点看法：

1. 加密资产的概念和辨析。虚拟财产存在迭代发展。第一代虚拟财产指网络游戏玩家的游戏账号及游戏币、装备等财产，后来又包括微信公众号、抖音号等网络帐号，以及网络店铺和终端设备中的数据。随着区块链等新型技术的发展，出现了比特币、以太币等第二代虚拟财产（虚拟货币）。随之出现的挖矿、交易所、金融衍生品等相关业态也十分丰富。

加密资产的名称也历经变化，起初使用“虚拟货币”表述。随着区块链技术的更新换代与数字藏品的出现，人们对第二代虚拟财产不再拘泥于货币视角，而将之视为特殊形式资产，越来越多的国家和组织将之称为虚拟资产或加密资产。七国集团反洗钱特别工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering，以下简称“FATF”）在2018年10月开始使用虚拟财产替代虚拟货币概念。2021年11月欧盟理事会《关于建立欧盟层面加密资产制度的提案》将加密资产定义为，可以使用分布式账本技术或类似技术，以电子方式传输和存储的价值或权利的数字表示。日本2020年修订《资金结算法》时将“虚拟货币”改称为“加密资产”。巴塞尔银行监管委员会也采用此概念，并将加密资产界定为主要依赖密码学和分布式账本或类似技术的私人数字资产。

虽然业界与学界已经流行使用“加密资产”概念，但其尚未进入我国现行法律法规和监管文件。《民法典》第127条称之为“虚拟财产”，2021年9月15日央行牵头十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《2021年通知》）称之为“虚拟货币”。本人认为，加密资产是对比特币等新型虚拟财产较为精准也最被广泛接受的定义。其不仅内涵更广泛，而且也便于开展国际合作。

有数据显示，仅我国境内持有加密资产的人数已达千万，涉加密资产的民事、刑事案件也不断出现。加密资产的技术性、去中心化、匿名性、不可篡改性和价值波动大等特点，给相关产业发展和加密资产监管也带来了严峻挑战，下面就如何加强监管简单谈几点看法。

2. 加密资产监管模式评述。有关统计显示，全球已有51个国家和地区对加密资产产业出台了禁止性规定（禁止开展模式）；美国等国家则将加密资产纳入证券制度中进行监管（证券监管模式）；欧盟、日本、泰国等国家则出台专门立法，监管加密资产行业（专门立法监管模式）。

我国的加密资产监管制度经历了从部分禁止到全面禁止的发展。2013年12月中国人民银行等部门联合印发了《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《2013年通知》），认定比特币为虚拟商品，但基于反洗钱等考虑，禁止任何金融机构为比特币交易提供支付服务。2017年，央行等部门出台了“9.4政策”，禁止ICO并禁止国内任何机构给加密资产提供交易平台和交易中介服务。但海外运营平台仍在发展国内用户。《2021年通知》对海外交易平台在中国发展加密资产交易用户的做法也完全禁止。与此同时，国家发改委也出台文件禁止比特币等加密资产挖矿行为。目前全面监管已经收到了明显成效。

我国现在采取最严厉的监管态度，与中央一直强调的防范和化解系统性金融风险，维护金融稳定有关，这在当下是必要的。但是，数字时代势不可挡，关于数字经济的政策必须顺应时代和数字技术的发展而与时俱进。我个人认为，加密资产行业在全球蓬勃发展，某种程度上代表了金融科技创新的方向，虽然出现了一些风险和失范之处，但仍在创新试错中风险管理的可控范畴之内。在保护创新与风险防范之间保持动态平衡是监管政策必须秉持的重要原则。对未来加密资产的监管，不宜采取一刀切做法，而应该秉持“宜疏不宜堵”的灵活态度。理由是：

首先，数字经济已经成为未来经济发展的主流形态。我国在数字经济方面已经占据一定优势，对加密资产的监管既要使之为数字经济发展助一臂之力，同时也要为数字经济深度发展创造更完善的制度环境。

其次，从资产拥有和保护的角度看，不可能也没必要在民众拥有如此众多加密资产的情况下对该行业一味禁止。

再次，从技术发展角度看，在2021年数字经济发展大会上，国家首次提出将区块链技术纳入数字经济发展版图中，单方面禁止其中作为主流的有币区块链，不利于技术健康发展。

最后，关于加密资产助长犯罪的风险问题，也有待深入研究和观察。根据国外学者观察，加密资产交易的主流是依法进行的。“一刀切”禁止的政策未必能真正起到良好效果，如“9.4政策”禁止加密资产交易所，导致我国的加密资产投资者纷纷选择海外平台进行交易。禁止法定货币与加密资产交易后，稳定币成为了法定货币的替代物，成为我国投资者进行加密资产交易的重要计价媒介。2021年“9.24政策”明确禁止了海外平台向中国用户提供加密资产交易方面的服务，但较难约束创始人和主要团队均在域外的交易平台继续开拓或变相开拓中国市场。而国际的主流趋势亦是认可加密资产，依法严格管理。

至于建立何种法律监管框架，值得审慎研究。由于我国的金融法律法规对“证券”与“货币”的定义均较严格，如果将加密资产解释为“证券”与“货币”，可能有违理论与实践共识。不妨另辟蹊径，落实《民法典》第127条，制定《数字资产法》填补空白。从域外看，制定数字资产法已有先例可循，泰国2018年就通过了《数字资产法》，成为世界上较早对数字资产有明确法令的国家。如今，欧盟、俄罗斯等国家和地区也出台了一揽子监管框架，或改变原有禁止态度，将之纳入监管。《数字资产法》可借鉴《反有组织犯罪法》的立法模式，实行民事、行政、刑事三合一。民事上，在民法典的基础上进一步明确加密资产的虚拟财产地位；行政上，可在借鉴国外经验的基础上，规定针对加密资产进行分类型化的跨货币、证券、银行、保险、信托、贸易金融、外汇管理和风险管理的综合性金融监管措施；刑事上，以反洗钱为主要抓手，明确要求加密资产的跨国发行、兑换、使用和赎回等，必须符合我国有关反洗钱、外汇管理和支付结算等金融法律法规。发行方和交易所应当申领牌照，严格履行加密资产交易审慎核查义务，协同做好反洗钱和反恐怖主义融资的合规审查以及风险防范工作。

3. 司法实务案件认定。最高人民法院主流观点认为不能将虚拟财产等于财产，而应按数据处理。在罪刑法定原则下，虚拟财产（加密资产）还没有进入刑法，其法律属性是多元的，不能简单等同于财产、数据或货币，宜将之作为权利束处理。这就是我初步了解的有关加密资产的情况，有不到之处大家批评指正。

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民法中的虚拟财产

石佳友

（中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任）

各位刑法同仁下午好，我今天主要汇报民法领域关于虚拟财产的有关争议。《民法典》第127条作为针对虚拟财产的首个法律规定，在性质上属于引致性规定。但是，本条所指向的“法律”目前并不存在。因此，本条给未来的立法和实践发展预留空间，体现了《民法典》的开放性特征。但也有批评观点认为这种空白性的法律援引条款，对具体的法律适用并无任何实际指引价值。

值得注意的是，该条将数据与虚拟财产并列，体现了立法者对数据与虚拟财产的有意区分。根据《数据安全法》第3条，数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。而对于虚拟财产，法律并未给出定义。在比较法上，虚拟财产被认为是存在于网络虚拟世界（virtual world）中的虚拟性资产（virtual asset），其上权利称为虚拟财产权（virtual property）。就数据而言，由于数据的共享性特征和需求，同一数据之上可以存在多个主体，不同权益可形成所谓“权利束（bundle of rights）”状态。但虚拟财产之上的主体较少，法律关系相对单纯，并不完全切合权利束的概念。此外，虚拟财产表现类型较为复杂，相互间具有高度异质性，已知的类型就有：网络游戏财产（虚拟角色，虚拟物品，装备道具、点数）、虚拟货币、平台账号、电子邮箱、网络店铺、网络直播间、直播平台的虚拟礼物等。

民法围绕虚拟财产的法律性质，存在“债权说”“物权说”“知识产权说”“虚拟财产权说”“独立权利说”等争论。其中物权说又分为使用权说和所有权说。使用权说认为，用户对虚拟财产不完全拥有绝对的处分权；所有权说将网络虚拟财产视为数据记录，所有权人通过支付时间、金钱等对价获取，加之虚拟财产具有价值性、交易性等特征，所有人可以对其进行处分、支配，理应受到物权保护。但物权说也面临挑战：虚拟财产只能以电子为介质记录在运营商服务器之中,不符合传统物权法上物的有形性特征。而且，许多虚拟财产权利的行使，有赖于平台或者网络服务商的配合。

债权说的影响力也较大。以网络游戏为例，网络游戏装备等属于协助用户展开游戏的服务，体现的是合同关系。用户支付的是服务的对价，而非转让虚拟物品所有权的费用。该说挑战在于，虚拟财产的产生、出售、转让主要取决于用户自身活动而非完全受运营商的控制。亦有论者指出，玩家通过支付金钱或时间，获取的是针对游戏运营商所提供服务的债权。玩家购买游戏装备以满足其特定心理需求，这种体验并非来自于虚拟装备的自身属性，而要归因于游戏服务运营商事先设计好的编程服务。

再如，《网络游戏管理暂行办法》第22条规定：“网络游戏运营企业终止运营网络游戏，或者网络游戏运营权发生转移的，应当提前60日予以公告。网络游戏用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务，应当按用户购买时的比例，以法定货币退还用户或者用户接受的其他方式进行退换”。与之相关的“提前关服”争议，也多涉及合同法中格式条款问题。其次，游戏中虚拟物品使用权的转让也必须符合运营商设定的规则限制。另外，对于用户私自使用外挂程序等方式作弊，游戏服务商将其认定为违约行为，往往会采取永久封禁等处罚措施，这在法律上属于在用户有根本违约情况下单方解除合同的行为。这些都更加贴近债权说观点。

知识产权说包括两类观点：第一种观点认为虚拟财产是由特定平台的专业技术人员依据一定的技术规则通过编程而设计出的智力成果，因此平台（技术人员）对这些虚拟财产享有知识产权，用户仅具有使用权；第二种观点认为游戏虚拟财产是用户通过完成任务获得的，因此可以列入知识产权。但批评者认为，一些用户通过购买行为获得网络虚拟财产后，虚拟财产即脱离平台的支配，此时不应再承认平台对虚拟财产享有知识产权。还有一些用户按照设计通过平台的特定程序获得虚拟财产，它并非知识产权法上的劳动成果，并不具备创造性，游戏数据还会占用实体空间，与知识产权客体的非物质性特征不符。对此，知识产权说解释认为，游戏虚拟财产本质上是开发者将其作品使用权许可玩家使用的结果，是由网络游戏创作者创作而成，玩家只能依据合同享有相应权益。

最后一种理论是新型（独立）权利说。该说认为《民法典》对于虚拟财产的规定独立于物权、债权、知识产权等传统民事权利，可见立法者认为虚拟财产不属于这些传统民事权利的范畴。

就侵害虚拟财产法律责任的属性，民法学理上同样存在着争论。一些场景下应将其界定为合同责任，这尤其适用于源自平台运营商、网络服务商的操作所导致的侵害，如擅自关服等。另一些场景下，一部分虚拟财产具有相当程度的对抗性和绝对效力，譬如虚拟货币、域名等，特别是在不存在合同关系的第三人侵害中，适用侵害绝对权的侵权责任规则更为适宜。侵害相关技术秘密也可能构成侵害知识产权的行为。

由此，法院处理相关民事纠纷的裁判思维，要诉诸民法的一般原理和立法精神，根据公平原则、诚信原则、意思自治等原则，考量各主体对虚拟财产形成的贡献。其次，要参照特定网络服务合同的具体约定（例如游戏虚拟物品使用权的转让行为）。在很多情况下，还要考虑当事人各方在网络服务合同的履约过程中的过错程度，衡量当事人行为对损害后果的原因力大小，合理地分配责任，分配权利与义务。

综上，就民法上的虚拟财产，我们可以得出几点初步的思考和结论：

第一，如同刑法一样，民法调整的客体也包含虚拟财产，尽管学界对其性质认定存在争议。

第二，民法典对虚拟财产作出引致性规定，这一方面表明民法典作为基本法律对新型财产的关注与重视，以及主动拥抱信息网络时代并积极规制的时代特色和问题导向；另一方面，鉴于问题的复杂性，民法典仅作出原则性规定，为未来立法预留空间，展现开放审慎包容的立场。

第三，尽管存在争议，但虚拟财产的法律适用整体上未对民法教义学传统范式带来颠覆性挑战，现有教义学规则基本可以解决既存争议。

第四，由于虚拟财产的类型复杂性和异质性，很难建立统一的民法规则，应当根据具体案件中虚拟财产的类型和场景，确立相应法律规则。

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虚拟财产刑法保护的比较法考察

江溯

（北京大学法学院研究员、北京大学刑事法治研究中心副主任、中国法学会案例法学研究会副秘书长）

各位领导、专家、同仁，大家下午好！按照本次会议的安排，下面由我结合专题研讨的三个问题，进行关于虚拟财产刑法保护的比较法报告。

1. 涉网络游戏装备、游戏币的犯罪。关于网络游戏装备、游戏币的刑法评价，核心问题在于是否承认它们是财物。从比较法的角度上看，存在肯定论与否定论两种立场。

持肯定论的国家包括荷兰、日本以及新西兰等。

（1）荷兰有两个著名案例。第一个是Runescape案，案情为：两名青少年持刀威胁并强迫一名13岁的男孩登录自己的Runescape账户，交出其中的虚拟面具和护身符。二人被指控犯下抢劫罪。初审法院认为，这些虚拟物品在荷兰法下属于物品，具有现实世界的价值，是属于“你的”，可以被武力夺走。上诉法院维持原判并补充说明：（用户）对他所拥有的物品具有事实上的专属支配，只有被害人登录Runescape后，才可以使用护身符和面具。虽然Runescape游戏有所有权人或者制造商，但这一事实在本案中是不相关的。例如，护照的所有人是国家，但可从其所属公民处偷走。作为社会数字化的结果，不能将虚拟现实当作排除犯罪发生的纯粹幻觉。第二个案件是Habbo Hotel案，在该案中，被告人通过“网络钓鱼”方式获得用户密码后登录账户，将价值约4000欧元的虚拟家具转移到自己的账户和虚拟空间中。根据Runescape案的判决理由，法院认为，一旦确定转移和控制了具有价值的（虚拟）物品，就可以认定发生了盗窃行为，其中三名被告人最终被定罪。

（2）《日本刑法典》第246条第2项“电子计算机使用诈骗罪”规定：向他人用于处理事务的计算机输入虚假信息或非法指令，以制作与财产权的取得或丧失有关的不实电磁记录，或提供与财产权的取得或丧失有关的不实电磁记录供他人使用，以获取或是他人获取财产性非法利益的，应当处以十年以下有期徒刑。日本刑法中盗窃罪的对象仅为有体物，因此盗窃虚拟财产的行为不能构成盗窃罪。然而，由于玩家往往在现实世界中进行线下交易，因此骗取、盗取玩家的虚拟装备、游戏币的行为可被认为是侵犯了玩家的财产性利益，构成电子计算机使用诈骗罪。

（3）2003年新西兰修正后的《1961年刑法》第2条中规定“财产包括不动产和个人财产，以及任何不动产或个人财产上的任何财产权或利益、金钱、电力和任何债务、任何的据法权产，以及任何其他的权利或利益。”由于网络游戏装备、游戏币可以被涵摄到“其他的权利或利益”概念下，盗窃网络游戏装备、游戏币的行为，在符合盗窃罪其他要件的情况下可以成立盗窃罪。

持否定论的代表性国家是美国。美国法要求财物具有物理性要素，不允许类推适用于虚拟物品，刑法在虚拟世界中往往居于边缘性地位。据此，从他人处“偷走”宝贵的游戏道具，通常不构成犯罪，只要“虚拟盗窃”被认为是游戏规则的一部分。有学者指出，与现实生活不同，在线虚拟世界受游戏管理人员调控。不仅如此，由于刑法的最后手段性，它不适合应对虚拟的不当行为，“虚拟犯罪“应当触发虚拟的补救措施。在物理世界中，当虚拟世界中的不当行为威胁到他人的生命或安全，或者涉及民法无法处理的财产犯罪时，作为最后手段的刑法才需要介入。反之，只要不当行为仍保持在虚拟状态，则应由游戏管理人员来管理，只要他们有能力纠正这种损害。

总体而言，从比较法来看，肯定此类虚拟财产财物属性的国家更多。这些国家对相关侵害行为，仍按传统财产犯罪处理。当然，一些国家对于特定犯罪的行为对象有特殊规定，但仍然不影响对其按照一些特殊罪名来处罚。

2. 涉虚拟货币的犯罪。

（1）美国在不同监管语境下，对虚拟货币的性质存在不同理解。例如，美国证监会将之视为证券；美国大宗商品交易委员会将之视为期货；美国的税务部门则将之视为财产，导致不同语境下出现证券犯罪、洗钱犯罪、税务犯罪、财产犯罪等完全迥异的虚拟货币犯罪类型。

（2）在德国，无论是按照经济财产说还是法律经济财产说，虚拟货币都能成为刑法上的财产。前者认为，任何在市场或者商业交易中具有经济价值的标的，都可以成为刑法意义上的财产，自然包括具有市场价值的虚拟货币；按照法律经济财产说，只要标的不被法律所明确禁止，就能被财产概念所涵盖。虽然虚拟货币在德国目前的法律理论下可能不会被承认是一种真正的主观权利，但至少德国联邦金融监管局（BaFin）认为它可以作为一种结算单位（Rechnungseinheit）。在德国，涉及虚拟货币的犯罪主要包括两种类型：一是以虚拟货币作为金钱替代品的犯罪，例如行为人制作敲诈勒索病毒，要求他人向其支付比特币，当然可以构成敲诈勒索罪；二是以虚拟货币作为对象的犯罪。由于德国刑法中盗窃、侵占和抢劫罪的行为对象限于动产（不包括敲诈勒索罪和诈骗罪），因此此类行为在德国不构成财产犯罪，但可能构成数据犯罪如窥探数据罪。

（3）根据日本《支付服务法》第2条第5项的定义，“虚拟货币”是指：第一，可以向不特定的人使用的财产价值，用以支付购买、租赁商品或接受服务的价款，也可以从不特定的对方购买和出售，并可以通过电子数据处理系统进行传输；第二，财产价值可以与上一项中指定的财产价值进行交换（以不特定的人作为相对方），并且可以使用电子信息处理组织进行转移。简言之，虚拟货币是指可以不特定的人作为付款方式使用的，不以货币计价的加密货币，如比特币和以太币等。如果某种虚拟货币属于上述定义的范围，则应当适用《支付服务法》，必须通过“虚拟货币交易服务提供商”进行贩售。如前所述，盗窃虚拟货币在日本不构成盗窃罪，但是可以构成电子计算机使用诈骗罪。

总体而言，绝大多数国家均承认虚拟货币的财产属性，相应侵害行为可能构成传统财产犯罪或新型财产犯罪。由于虚拟货币与证券、期货等金融监管密切相关，其交易还可能涉及证券期货犯罪或者洗钱犯罪。

3. 虚拟财产的没收。在此仅以德国刑法规定说明虚拟货币的没收。德国的没收可以区分成两种类型：犯罪所得没收和犯罪物没收。从法律用语来看，前者没收的是“犯罪所得”（erlangte Etwas），后者是“标的”（Gegenstand）。德国联邦最高法院认为，比特币具有市场价值以及可以充分区分的地位，可以成为没收决定的适格对象，当被告人能够支配相应的私钥时，就是“具有实质权限的人”。有学者指出，基于虚拟货币的特性，在无法没收实物的情形下，只能考虑替代价额的没收（Einziehung von Wertersatz）。此外，如果被告人在没收之前就将虚拟货币交易出去，在决定替代价额时，应考虑截止满足替代价额没收的前提条件的价值变化。

感谢本次大会给予的宝贵机会，谢谢！

02

专题研讨一：

网络游戏装备、游戏币等虚拟财产犯罪

司法实务问题

背景材料

（一）罪名选择问题

【案例1】被告人王某于2015年5月至2016年4月间，购买他人非法获取的北京光宇在线科技有限责任公司独家运营的《问道》网络游戏账号和密码六万余组，后将上述账号内的游戏装备等物品通过互联网变卖牟利，销售金额6.9万余元。法院经审理认为被告人王某构成非法获取计算机信息系统数据罪。

【案例2】2013年12月，被告人仲某利用姜某编写的软件发现腾讯公司《寻仙游戏》的管理员账号。在得知该账号具有生成游戏币“仙玉”的功能后，仲某与姜某非法获取账户内的“仙玉”进行贩卖，共获得赃款100万余元。经鉴定，被盗“仙玉”价值人民币182万余元。法院经审理后认为二被告人的行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大。

【案例3】2005年12月22日晚7时许，被告人宋某伙同他人来到某市“神州网吧”内，见被害人廖某、宋某某正在玩“梦幻西游”网络游戏，被告人宋某便要被害人廖某让开，被害人廖某予以拒绝，被告人宋某等人就强行将被害人廖某拉起来，并问被害人廖某、宋某某游戏帐号密码，对方未告知。被告人宋某等人以殴打相威胁，被害人廖某、宋某某被迫将密码告诉给被告人宋某。之后，被告人宋某将游戏账号里1500多万的游戏币及游戏装备取走。经估价鉴定，该游戏币及游戏装备价值人民币2151元。法院经审理认为被告人宋某构成抢劫罪。

（二）价格认定问题

【案例4】2011年1月4日至2月8日期间，被害人孙某在互联网上花现金5680余元购买了大量网络游戏币，并置换成游戏装备和宠物，在网上挂卖。同年2月27日，被告人修某通过互联网冒充腾讯网工作人员，利用收发邮件的方法，得知了孙某的QQ号密码和密码保护，修某立即登陆并修改了孙某的QQ号密码和密码保护。随后，修某陆续在网络上寄卖其所盗账号内游戏装备、宠物等，将所得的游戏币全部转到其账号上兑换为人民币，获利3700余元。

【案例5】2009年被告人田某等人利用深圳某游戏公司游戏平台的漏洞，植入20多个账号套刷游戏币。后将盗刷的游戏币通过淘宝网以每亿游戏币350元人民币的低价向玩家出售，共售卖游戏币1300亿，获利数十万元人民币。后价格鉴定机构以案发时间2009年4月28日为价格鉴定基准日，以1亿金币350元的市场价计算被告人所盗窃的1300亿游戏币价格为455000元。

争议焦点

非法获取网络游戏装备、游戏币等虚拟财产构成危害计算机信息系统安全类犯罪还是构成侵财类犯罪？对涉案游戏装备、游戏币等虚拟财产的价格应如何认定？

情况介绍

张鹏

（北京市第一中级人民法院刑一庭庭长）

针对罪名选择存在两种观点：

第一种观点认为构成危害计算机信息系统安全类犯罪。主要理由是：从被侵害法益载体的特征上讲，网络游戏虚拟财产明显区别于刑法上的“财物”，不能成为盗窃等侵财犯罪的犯罪对象。根据2009年6月4日文化部、商务部联合出台的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作通知》，网络游戏装备、游戏币等虚拟财产的特征有三个：（1）存在媒介的限定性，脱离了特定的网络游戏即没有任何价值；（2）价值认同的不确定性，对于非网络游戏玩家或者不同网络游戏的玩家而言，网络游戏虚拟财产就不具有经济价值或价值不一。（3）价值无法进行客观衡量，即使同一个网络游戏的同一个虚拟财产，也可能因交易玩家的不同而导致交易价值不同。由此可见，网络游戏虚拟财产明显区别与刑法上的“财物”，行为人通过木马程序等手段侵入计算机信息系统，盗取游戏装备、游戏币的行为，根据行为人的手段及获利数额，在符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定的“情节严重”的情形下，应当以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。

第二种观点认为构成侵财类犯罪。主要理由是：一般认为网络游戏装备、游戏币属于虚拟财产，这里的“虚拟”二字，并不是指价值虚幻或者法律性质虚假，仅是为了与传统有形财产相区分。此类虚拟财产可以通过网络游戏账户被公民独占管理，可以通过网络游戏获取、重置、交易规则被公民转移处置，亦具有使用价值与交换价值属性，因而可以成为侵财犯罪的对象。而且，数据犯罪说无法评价采用抢劫、诈骗等手段从被害人处获取虚拟财产的行为。在社会公众对于网络虚拟财产与现实财产之间的交易转换已经具备一定认知的基础上，做此解释不违背社会公众的预期可能性与罪刑法定原则。

针对价格认定存在三种观点：

第一种观点主张按照被害人购买价格确定，主要针对用户从网络服务商或者第三人处购买的价格相对稳定、不因用户的行为而发生价值变化的虚拟财产。

第二种观点主张按照被告人销赃的数额确定，主要针对用户通过游戏练级、通关等方式获得的虚拟财产，或者购买后经过升级使其价格大幅变化的虚拟财产。

第三种观点主张按照价格认证机构认证的价格确定。虚拟财产因品质和稀缺程度不同而对应着不同的财产价值，其价值由虚拟世界里的自由交易市场决定，现在的虚拟财产交易市场或者平台已经趋于成熟，各类虚拟物都有公认且可以为人所接受的市场价格。

研讨发言

黄琰

（江苏省高级人民法院刑一庭副庭长）

尊敬的各位老师，各位嘉宾，大家下午好，非常荣幸参加今天的会议。江苏目前对于转移、窃取游戏装备等虚拟财产案件，主要以计算机信息系统安全类犯罪论处，少数案以侵财类犯罪论处。我个人认为，此类虚拟资产如果具备排他控制性、排他控制的可转移性，以及客观的交易价值属性三个特性，可以认定为刑法上的财物，构成侵财类犯罪的对象。对此需要进一步讨论三个问题：

第一，刑法中的财物和财产是什么关系？财物的概念能否涵盖电子数据？

刑法中侵财类犯罪使用的是“财物”概念，不应将之限为物质范畴。随着生产交易方式的发展，财物应当是指一切值得刑法保护的利益（如债权凭证等财产性利益），否则就会出现法律制约财产保护与经济发展的局面。

其次，财产的本质是对相对人所享有的权利的集合，即所谓权利束，这也是英美国家的普遍观点。这种权利或利益，根据表现的不同，可以附着在包括电子数据在内的各种载体之上。如果该权益具有前述三个特性，就可以成为刑法上的财产。

第二，财产的三个特性应当如何把握？

首先，关于排他独占性。财产的核心是排他的支配权。现有技术足以使权利人通过账号、密码或者一定的密钥，实现对电子信息数据的独占，享有电子数据所承载的权益。符合该条件的游戏装备等虚拟财产，可以认定为具有排他的控制性。

其次，关于排他占有的可转移性。财产必须要可转移给他人才能具有交易价值，转移即打破原占有、建立新占有。如果此类虚拟财产通过账号密码等媒介的转移，可以实现占有转移，则可以认定为符合财产的特性。这也是虚拟财产和知识产权客体的根本区别。

最后，关于财产的价值性。价值是财产的本质属性，其认定关键在于一定区域、群体范围内所认可的交易价值。这种交易价值有两个基础：其一是实际使用价值，如游戏玩家通过获得游戏装备等虚拟财产进行游戏，获得情感上的满足；其二是以通过国家强制力或者技术保障的社会公认的价值公定力为基础，如比特币。

财产价值的判断，不应限定为全社会认可，亦不应从稀缺性、劳动创造角度作额外限制。使用价值与交易价值均因人而异，作为对一定相对人权利的集合，财产的价值往往对特定人群才具有意义。财产的核心是交易价值，虚拟财产的价格认定，应当以行为时交易流通范围内的一般价格为标准，以情况介绍中第三种观点为依据。如果确实难以计算，可以以客观上反映虚拟财产当时交易价值的销赃价格为认定标准。

第三，相关犯罪行为性质的界定。

基于以上观点，盗窃账号密码，销售账号中符合财产特性的游戏装备获利的，应以盗窃罪论处，如果行为同时具有采用技术手段侵犯计算机信息系统安全的性质，则构成想象竞合犯，从一重罪论处。案例1、2因而应认定为盗窃罪。案例1如果仅认定为非法获取计算机信息系统数据罪，一方面对采用技术手段构成要件的论证是薄弱的，另一方面也未能有效评价法益侵害程度。对于采用抢劫、诈骗等方式，强迫或者欺骗他人转移虚拟财产的，则只应以抢劫、诈骗罪论处。

网络游戏运营商的工作人员，利用职务之便复制、增加游戏系统内的游戏装备，销售牟利的，定性争议较大。由于复制和伪造的虚拟财产本不存在，难以认定为盗窃罪；是否构成侵犯著作权罪，侵犯的是游戏产品复制权还是发行权，也存在较大的争议。在此也求教各位专家。

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余剑

（上海市第一中级人民法院刑庭庭长）

尊敬的各位专家、同仁大家下午好。今天我主要谈一谈三方面的问题。

第一，具有价值性和管理性的游戏币、道具等虚拟物品可以构成刑法中的财物。首先，载体是否有形或受众是否局限并非财物的判断标准。宠物、文物等同样只对特定人群具有价值，但不能以此否定其价值性。其次，不能因价值计算困难就否认财物属性，科学的做法是探索合理的认定方式。

第二，罪名选用。以盗窃、诈骗等手段非法侵占他人的游戏币等虚拟财产行为的定性，司法实践存在长期争论。上海的司法实践中也经历了从侵财犯罪到计算机犯罪，最后转回侵财犯罪的过程。原因在于财产犯罪保护范围更周延、评价更充分，可以打击未侵入计算机信息系统的职务侵占类案件，以及以暴力胁迫方式让被害人自己交付虚拟财产的案件。而且也能避免对于同时存在侵入、非法获取行为与侵财行为的案件，竞合结论上的分歧。

同样在美国，学界虽然存在分歧，但大部分观点认为这些虚拟财产是物权客体。也有观点认为应由游戏运营商管理，由其进行数据恢复即可，但这种观点也不可行。其一，游戏运营商无法带动公权力追究是否存在犯罪行为；其二对于已经转让善意第三人的虚拟财产，数据恢复也会造成财产关系动荡。

第三，数额认定。虚拟财产与现实财物仍有较大差异，不应套用传统物品价格认定方法，而应当结合其价值特点，探索区分交易环节认定方式。其一，价格计算应当利用损失填平原则，确保任何人不得从犯罪中获利。其二，不应以游戏商的市场标价认定价格。因为这类虚拟物品存在一次研发、反复复制发行的特征，后续每次生产不需要投入等量成本。这类案件中，购买、使用作为赃物处理的游戏币或道具的游戏玩家，通常是低价或通过非常正交易购买，其在正常交易条件下，没有购买同等数量虚拟物品的意愿和能力。如果以市场标价认定犯罪数额，会导致游戏公司从犯罪中获利。其三，应当探索分主体、阶段的区分认定方式。（1）如果进入流通环节、存在交易对价的，相关交易对价可以反映其价值。这种交易对价既包括玩家购买所支付的价款，也包括从游戏公司处非法获取虚拟物品后的销赃价格，这大体反映了游戏公司实际可从这些购买者手中正常交易获取的价格，以及行为人与购买者之间的合意价格。（2）如果没有进入流通环节、没有交易对价的，原则上应当由受害者对虚拟物品的成本价格进行举证，再结合犯罪时间、次数、获利金额等进行综合认定。

据此，案例4中的游戏币是玩家通过购买获得，在购买价能够确定的情况下，根据原物的价格以购买价认定犯罪数额较为合理。案例5中的游戏币是利用游戏漏洞刷出来的，属于尚未销售的虚拟财产，应当以销赃价认定价格，避免游戏公司从中获利。

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付玉明

（西北政法大学教授、中国刑法学研究会常务理事）

各位与会同仁好，我今天汇报的主题是“网络游戏中虚拟物品的法律属性与刑法保护”。纵观近十年裁判文书网中涉虚拟物品案件，可以发现实践中主要存在两类定性结论：侵财类犯罪与妨碍社会管理秩序类犯罪。从理论上看，网络游戏中虚拟物品具有双重属性：自然属性上属于信息数据；规范属性上属于虚拟财物。在此基础上，可以将游戏账号、游戏装备等虚拟物品分为仅具有数据属性与兼具财物属性两类，前者包括免费注册的游戏账号、虚拟打造的普通装备等，因不具有稀缺性，不属于刑法上的财物，行为人侵犯此类虚拟物品的行为可能构成非法侵入计算机信息系统罪等；后者包括收费登录的游戏账号、充值获得的游戏装备、虚拟打造的稀有装备、副本掉落的装备等，行为人侵犯此类虚拟物品的行为可能同时构成侵财类犯罪。

导致实践处理困境的另一个原因是行为人的认知，对此可以尝试引入特别认知理论，对行为人主体进行分类，游戏玩家、游戏运营商内部人员等属于特别认知者，知晓游戏规则、交易方式、虚拟物品产生来源等，与之相对的则是普通民众。

首先，对于特别认知者的行为规制，具体包括以下三类：（1）对于针对其他玩家的窃取虚拟物品等侵害行为，同时涉及盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，宜按想象竞合处理。理由在于虚拟物品具有双重属性，法益保护具有位阶性，而信息数据属于此类虚拟物品的基础属性，这也切合对行为手段、主观目的，以及法规范的保护目的的评价。（2）对于其利用技术手段，未经同意删除他人游戏账号和游戏装备的，可能涉及故意毁坏财物罪与破坏计算机信息系统罪。此外，虽然虚拟物品可由网络平台经一定程序恢复，不会绝对灭失，但犯罪一旦达致既遂，事后恢复仅应影响量刑。（3）对于针对服务商的侵害行为，若仅单纯获取游戏装备，则视主体不同分别构成职务侵占罪和盗窃罪；若利用技术手段或系统漏洞，批量获取虚拟货币等，侵害网络游戏中的“相关秩序”，则构成非法获取计算机系统数据罪。

其次，对于非特别认知者的行为规制，主要包括以下列方式获取游戏账号后毁坏游戏装备：（1）“黑客”攻击信息系统导致游戏系统崩溃、装备受损毁的，其不了解相关虚拟物品价值，可以构成破坏计算机信息系统数据罪。（2）亲友、同学等基于正常方式登录，未经同意删除游戏账号和装备，是否成立故意毁坏财物罪，有待进一步讨论。具备特别认知的监护人基于看护意图实施此种行为的，符合故意毁坏财物罪构成要件，但可能不具有期待可能性，阻却责任。

在价格认定上，我较为支持价格认证机构进行确定。一方面，被告人、被害人的价格认定存在偶然性，受制于信息失衡等情况；另一方面专业机构认定能够综合各方需求，也更为熟悉市场运行规则。

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欧阳本祺

（东南大学法学院院长、教授、中国刑法学研究会常务理事）

各位专家、同仁大家下午好，我就本专题问题，发表一些个人观点。

第一，虚拟财产不属于刑法中的财物。

需要明确的是，此处讨论的虚拟财产主要指虚拟世界的财产（狭义虚拟财产），不包括数字人民币、比特币等加密财产。虽然刑法学对财物历来采取扩张解释方法，以涵盖无体物、财产性利益等，但将狭义的虚拟财产解释为刑法中的财物，在方法论与法益论上都值得商榷。

从方法论上看，把虚拟财产解释为财物属于类比而不是涵摄。有的学者认为财物与虚拟采集均具备管理可能性、转移可能性、价值性三个特征，进而认为虚拟财产属于财物。但是，以“特征分析”取代“要素分析”实际上是用“类比”取代“涵摄”，以事例之间的类似关系对三段论进行歪曲，超出了解释的范围而落入了类推的陷阱。事实上完全可以归纳出二者的特征差异。

从法益论来看，虚拟财产是先于法益的纯粹利益。除特征相似外，学界肯定虚拟财产属于财物还有两个理由：其一，虚拟财产是由劳动创造的，劳动形成了价值和财产权。但是，虚拟财产是游戏设计者事先编写好并由脚本代码进行控制的，在游戏进行到触发条件成就时才呈现在电脑屏幕上，而并非玩家创造出来的。其二，虚拟财产可以与现实货币进行交易。但是，这种利益属于法益之前的生活利益。例如，性服务也可以通过交易带来经济利益，但并非法益。

第二，财产犯罪说在构成要件该当性与违法性的解释上均面临困境。

从构成要件上看，以盗窃罪或者诈骗罪定性都不合适。首先，非法获取虚拟财产的行为同时包含“窃取”与“欺诈”的行为要素，单一罪名无法完全评价。其次，获取行为不存在“占有转移”。虚拟财产的所谓占有是一种代码关系而非社会关系。代码既可以定义与现实相似的占有关系，也可以定义与现实不同的占有关系（如灭失之物被恢复，对其占有关系并未消灭）。

从违法性上看，财产犯罪论说无法解释，为什么网络游戏中破坏公私财物甚至杀人放火行为不具有刑事违法性，而现实中侵犯虚拟财产的行为却具有财产犯罪的刑事违法性？即使借鉴同意理论也无法得出圆满说明。

第三，刑法对虚拟财产的作用点是代码数据，应当采取数据犯罪论。

虚拟财产属于虚拟世界，而刑法是现实世界的行为规范，只能调整现实世界中的财物。因而，刑法可以在现实世界中筑起一道堤坝，防止现实世界的人们非法侵入虚拟世界，窃取虚拟财产。具体来说，要区别三个相关范畴：虚拟财产本身、虚拟财产所生利益、建构虚拟财产的代码数据。虚拟财产本身属于虚拟世界，虚拟财产所生利益是民法的调整对象，建构虚拟财产的代码数据才是刑法的调整对象。

在现有的立法背景下，刑法对虚拟财产没有做特别规定，只能按照一般的非法获取计算机信息系统数据罪或破环计算机信息系统数据罪处理。对于“非法获取游戏账户+转移虚拟财产”的案件，构成两罪的牵连犯；案例3中“抢劫虚拟财产”的行为，构成破坏计算机信息系统罪的间接正犯。

最后，由于虚拟财产不是财物，因此不需要认定其价格，而应按照《刑法》第285条和第286条，以“情节严重”“情节特别严重”或者“后果严重”“后果特别严重”来量刑。

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劳东燕

（清华大学法学院教授、中国刑法学研究会常务理事）

各位专家、同仁，大家下午好，今天我主要谈四点内容。

第一，传统财产犯罪以有体物为载体，据此构建构成要件。在讨论是否构成犯罪时，不能只关注行为对象要件。例如，非法获取计算机信息系统数据罪除了要求行为对象是影响系统安全或有价值的数据外，还对行为方式进行了限定。

第二，不同犯罪的构成要件代表不同的不法行为类型。虚拟财产以数据为载体，对之应按财产犯罪还是按数据犯罪进行保护，取决于相应行为的不法本质。

具有公共性面向的侵害行为，应以数据犯罪论处。数据犯罪位于妨害社会管理秩序罪一章,其行为客体应是网络系统当中作为沟通媒介的数据，保护的是此类数据的真实性和完整性。该类数据类似于经济系统中作为沟通媒介的货币，因而具有公共性。至于数据犯罪是否应当同时保护合法数据控制者对于数据的经济性利益，我倾向于肯定意见。这种经济性利益类似于财产犯罪中的私主体利益，但立法对侵害行为（如数据爬取）没有明文规定，需要在解释论上避免保护漏洞。

第三，财产犯罪的构成要件应作与时俱进的理解和重构。例如，盗窃罪中的“占有”与“占有转移”与物质载体联系密切，难以适用于虚拟财产。在重构方向上，应把本罪构成要件类型理解为未经他人同意，转移对于财物的控制，造成被害人财产损失。进而，本罪与诈骗罪的区分在于控制转移是否经过被害人同意，与故意毁坏财物罪的区别在于财产本身是否按照正常的途径使用。同时，财物概念也要做与时俱进的发展，以符合网络时代的规范保护需求。将财物理解为权利束的发展倾向值得肯定，也符合历史趋势。否则，不法获取国家发行的电子货币的行为，就无法按财产犯罪处理。

线下社会围绕所有权而建立的规则，难以照搬到线上社会。不具有物理性质的虚拟财产难以成为物权客体，其本质上属于服务许可。鉴于无体物的物权属性，对于部分可以财产犯罪予以保护的虚拟财产，应解释为财产性利益。

第四，关于财物的认定标准，有观点认为应具备管理可能性、转移可能性与使用价值三个特征。但同样具备这些特点的知识产权，在我国未以财产犯罪加以保护。对于财产属性更弱的虚拟财产，如果以财产犯罪保护，可能导致罪刑倒挂。除上述三个特性外，财物还应当具有占有上的排他性与使用上的排他性，这也是财产犯罪与知识产权犯罪之间法定配置差异的根本原因。此外，还要考察虚拟财产在技术上的恢复难度。

比特币、以太币等虚拟货币，只要一方获得控制，另一方便会失去控制，导致被害人受到相应的损失，与现实世界中有物质载体的财物没有本质区别。我国虽然不承认其货币的性质，但这不应影响其财物属性。其他如网络账户、游戏币等虚拟财产则要根据场景进行分析：如果第三人窃取用户已经取得控制的游戏币，被害人受到的损失与在现实生活中被盗走的财物是一样的；如果游戏币还在生产商、网络服务经营者控制下，数据在技术上容易恢复，很难说被害人存在财产损失，不成立财产犯罪。

可以将我的观点总结如下：

其一，财物应当满足上述五个判断标准。除具有财物属性的比特币等虚拟货币外，游戏币、游戏武器装备类虚拟财产的刑法保护，则要结合具体场景。

其二，对不具有财物属性的虚拟财产，不能以财产犯罪提供过度保护，而应以数据犯罪来处理实践当中的获利性犯罪。但为了全面评价其中的财产性不法内涵，立法有必要设立针对数据不当获利致他人财产损害犯罪，置于财产犯罪中，或知识产权犯罪之后。

其三，成立财产犯罪的，应以被害人的损失为中心来认定数额。如果市场价格有重大波动，应该同时考虑市场价。

最后，会议材料中案例1一方面不存在事先通谋，另一方面也不符合财物特征或具体场景，应该按照赃物犯罪来处理。案例2应按数据犯罪处理。案例3的场景已在用户环节，可以构成抢劫罪。

03

专题研讨二：

比特币、以太币等虚拟货币犯罪

司法实务问题

背景材料

（一）罪名选择问题

【案例6】2018年6月，被告人吴某某发现区块链数字货币服务平台“IDAX”存在充值漏洞后，指使邓某某在该平台注册账户并实名认证。后吴某某利用暗网在线工具攻击“IDAX”平台充值漏洞，并增加邓某某账户中的虚拟货币泰达币(USTD)。随后吴某某通过将泰达币转换成比特币和以太币的方式将赃款转移到自己的虚拟货币钱包，给“IDAX”平台造成经济损失40000元。法院判决认定被告人吴某某、邓某某违反国家规定攻击充值漏洞、修改账户数据的行为已经构成破坏计算机信息系统罪。

【案例7】被告人陈某于2014年3月通过非法网站查询到吴某在796交易所网站的账户密码，登录吴某个人账户，将账户内约1.64个比特币兑换成899.10美元（约合人民币5501.59元），后将899.10美元转入自己的796交易所账户用于投资经营虚拟货币。法院判决认定被告人陈某构成非法获取计算机信息系统数据罪。

【案例8】被告人武某通过 QQ远程连接将被害人电脑桌面上打开着的五个虚拟货币投资平台账号及密码截屏，后武某利用该五个账号及密码，将应转到该被害人的比特币收款地址改为自己的比特币收款地址，提取出被害人账户中70余枚比特币，后在交易平台上出售。法院判决认定被告人武某的行为构成盗窃罪。

【案例9】2014年6月，胡某某通过非法获取的邮箱数据库控制了李某的邮箱，并利用邮箱找回与邮箱关联的李某火币网账户的密码。后胡某某登陆李某的火币网账户，将李某账户中的虚拟货币转移到自己的账户中。截至案发时，胡某某共计获利59000余元。法院判决认定胡某某的行为构成盗窃罪。

【案例10】被告人裴某制作了一个以投资比特币为内容的论坛后在一些比特币QQ群里发广告，谎称该网站存比特币有丰厚的利息及奖励报酬，吸引别人将比特币转入该网站。在裴某联系下，被害人朱某按照“指引，联系了该网站的充值客服QQ（该客服QQ也由裴某所操作)后，多次将共计约183.8个比特币转入该客服提供的比特币网址。同时，裴某用同样的方式骗得被害人孙某9.47个比特币。后裴某删除了网站的源代码，并公告声称网站被攻击，网站内的比特币被盗走无法追回。之后，裴某将所骗得的比特币分多个网站转移、变卖并提现。法院判决认定裴某的行为构成诈骗罪。

【案例11】2019年6月，被告人周某伙同王某、翟某等人强行将被害人顾某及其司机被害人洪某推入轿车内，后王某、翟某采用持刀威胁等手段胁迫顾某、洪某将持有的大量虚拟货币转入被告人账户内。次日，周某将上述虚拟货币部分抛售，获得人民币1677700元。法院认定周某抢劫的财物为涉案的虚拟货币，同时对公诉机关指控周某将部分虚拟货币出售，获得1677700元的事实均予以认定。法院判决认定周某等人的行为构成抢劫罪。

（二）价格认定问题

【案例12】2018年10月下旬至同年11月上旬，被告人陈某某明知陈某因涉嫌集资诈骗犯罪被公安机关调查并出逃香港，仍先后通过其个人账户将陈某涉嫌犯罪取得的赃款人民币300万元转账给陈某；将陈某用赃款购买的车辆低价出售得款人民币90余万元后购买比特币转给陈某。法院经审理认为，被告人陈某某明知是金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，提供资金账户，将财产分别转换成人民币和虚拟货币，通过转账协助资金转移汇往境外，其行为已构成洗钱罪。故判决：被告人陈某某犯洗钱罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二十万元。

【案例13】2017年5月，被告人丁某利用事先知晓的被害人程某虚拟货币账户密钥，通过该密钥登陆被害人程某所有的虚拟货币账户，盗走该账户内669136个虚拟货币。后被告人丁某分多次将窃得的虚拟货币通过中间交易平台销赃变现，得赃款人民币99万余元。一审认定丁某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为99万余元，判处有期徒刑十年，并处附加刑。二审认为被告人丁某通过中间交易平台将窃得的瑞波币出售得款人民币99万余元，该价格系瑞波币案发时的交易平台的市场价格，原判据此认定盗窃数额并无不当，裁定维持原判。

【案例14】2017年11月，被害人常某邀请被告人冯某通过QQ远程方式帮其操作虚拟货币“阿希币”钱包参与投资项目。被告人冯某在此过程中获取到常某的虚拟货币账户密码，后冯某将常某账户中的“阿希币”分批次转走后变卖。一审发现“阿希币”的价格每天波动，54868个“阿希币”在案发当日价值202749.962元，根据常某购买记录，54868个“阿希币”的最低购买价格为37555.7077元，据此确定被害人损失数额为37555.70元，最终判决被告人冯某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年三个月，并处附加刑。二审认为对于被害人虚拟货币损失价值，从被害人购入价格、上诉人变卖价格、案发时交易平台价格这三个价格中，根据有利于上诉人的原则，选取了最低值即被害人购入价格来认定是适当的，最终裁定维持原判。

【案例15】2020年10月被告人梁某伙同被告人王某、袁某采用暴力、威胁方式强迫骆某登录其手机虚拟货币账户后,梁某拿过骆某手机操作，将骆某账户中的29个比特币和1258个以太币转入自己账户中。次日，梁某、袁某准备售卖比特币未果。经价格认证中心认定，骆某被抢走的比特币价值人民币264.48万元，以太币价值人民币334.31万元。一审以抢劫罪对梁某、王某、袁某分别判处有期徒刑十年、八年六个月、七年六个月，并处附加刑。

争议焦点

非法获取比特币、以太币等虚拟货币构成危害计算机系统安全类犯罪还是构成侵财类犯罪？对涉案虚拟货币的价格应如何认定？

情况介绍

周维平

（北京市第一中级人民法院刑一庭副庭长）

针对罪名认定存在三种观点：

第一种观点认为构成危害计算机信息系统安全类犯罪。主要理由在于，虚拟货币的法律性质存在争议，将其解释为“财物”缺少法律依据。

第二种观点认为应以侵财类犯罪论处。主要理由在于，将非法获取虚拟货币的行为仅认定为危害计算机信息系统安全犯罪，不能全面对该行为进行评价。（1）从侵犯法益角度看，危害计算机信息系统安全犯罪规定在刑法第六章，其侵犯的法益是计算机信息系统安全和互联网管理秩序，而非法获取虚拟货币的行为除可能破坏计算机信息系统安全外，更重要的是侵犯了被害人的财产权。虚拟货币具有交易价值，所有者可以通过市场交易获利，行为人获取虚拟货币只是手段，其最终要实现的犯罪目的是交易获利；（2）从行为手段看，对于行为人采用抢劫、诈骗等方式从被害人处获取虚拟货币的行为，或者无法给予刑法评价，或者按照诈骗罪、抢劫罪定性时会发生法律适用不统一问题；（3）容易引发罪责刑不相适应的情况。以被告人盗取当日交易价值 200万元的比特币为例，造成被害人经济损失200万元，属于非法获取计算机信息系统数据罪中的“情节特别严重”，法定最高刑期仅为有期徒刑七年，而如果认定为盗窃罪，属于“数额特别巨大”，则应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。将此类行为认定为侵财类犯罪具有合理性。

第三种观点认为属于危害计算机信息系统安全类犯罪与侵财类犯罪的想象竞合，应择一重罪处罚。

针对价格认定，存在四种观点：

第一种观点主张以平台交易价认定虚拟货币的价格。交易平台实时反映虚拟货币的价格变化情况，以犯罪时的交易平台价格认定能够较为准确体现行为人实施犯罪行为时的社会危害性。

第二种观点主张以销赃价认定虚拟货币的价格。销赃价即行为人非法所得，对于销赃价格高于被害人购入价格的情况，说明虚拟货币的客观价值事实上也高于购入价，以销赃价为处罚依据并未加重行为人责任。对于销赃价格低于被害人购入价格的，被害人的损失数额可以作为量刑情节予以考虑，同样能够罚当其罪。

第三种观点主张以成本价认定虚拟货币的价格。成本价实际上就是被害人购入虚拟货币的价格。被害人的购入价体现了犯罪行为的危害性。侵财犯罪的设置旨在保护他人的财产权益，若以被害人的购入价认定虚拟货币的价值，不仅体现了被害人所遭受的实际财产损失，还反映了犯罪行为社会危害性的大小。

第四种观点主张以价格认证认定虚拟货币的价格。虽然目前没有官方认可的有效价格证明，但虚拟货币客观上存在交易市场和交易价格，具备价格认证的条件。

研讨发言

吴菊萍

（上海市检察院第二分院第三检察部副主任）

各位专家、同仁大家下午好，非常荣幸能够参与今天的研讨会。我今天主要分享关于虚拟货币的法律属性及刑法规制的一些看法。

1. 虚拟货币的分类。虚拟货币可以分为三类：第一类是以企业信用为信用基础的游戏币、消费币；第二类是基于区块链技术，以分布式记账模式发行的稳定币，其信用基础是数学公式机制，这决定了其在市场流通上的认可度；第三类是没有信用基础与财产属性的空气币，实践中多用于实施传销、非法集资等活动的噱头。本环节着重要讨论的是第二类稳定币。

2.虚拟货币的法律属性。稳定币具备价值性、管理性与交易性等财产属性。以实务案例作进一步说明，上海长宁区院审理过一起敲诈勒索案，行为人采用黑客技术非法入侵某集团计算机信息系统，窃取大量公民个人信息后以在暗网出售上述信息为要挟，向该集团公司索要60个比特币或4000个门罗币，该集团未予支付并随即报警。法院以敲诈勒索罪（未遂）判处，根据国际交易所的最低交易价格，认定“数额特别巨大”。这表明一方面在针对稳定币的犯罪案件中，行为人与被害人看中的均为虚拟货币的财产属性与财产价值；另一方面稳定币有成熟的国际交易市场，可以自由流通，有大的交易所可以进行价值评估。

与此同时，侵财类犯罪的打击范围也逐步扩大。根据司法解释，刑法不予保护的财产，甚至是毒品等违禁品，从打击特定行为的角度出发，也可以成为侵财类犯罪的犯罪对象。将虚拟货币解释为侵财犯罪的对象面临的障碍显然更小。

财产犯罪否定说认为，前置法规定不明确是财产犯罪说面临的障碍。对此可以从民法典以及行政监管的相关规定两个维度加以分析。就民法而言，虽然有观点认为《民法典》第127条未明确虚拟财产的法律性质。但我们也可以将其解读为立法者将虚拟财产归于财产大类中，与数据并列，只是没有明确具体的保护规则。从行政监管来看，我国2013年以来的相关规范性文件均明确了以下意见：以比特币为代表的加密资产是特殊的虚拟商品而非货币，不具有法偿性，需要打击相关犯罪行为，进行市场教育。可见，行政监管亦没有否定虚拟货币的财产属性。

在比较法上，美国对虚拟货币监管态度也经历过变化而日趋明朗。其同样认为比特币等加密资产不是法币，而是特殊的（大宗/虚拟）商品或（金融）服务；比特币本身不是骗局，要看到正向的作用和价值，严格监管。

3. 我国虚拟货币的刑事规制。目前我国司法实践中类案不同判现象在涉虚拟财产领域十分严重。在2010—2020年的刑事判决中，认定为财产犯罪的裁判占约六成。在刑民判断标准上，上海市闵行区曾办理过一起案件，行为人非法拘禁被害人，采用殴打和言语威胁方式，要求被害人将所持有的比特币等虚拟货币转入指定账户。刑事判决认定构成非法拘禁罪，未评判财产侵害属性。而在被害人提起的民事诉讼中，法院判令被告返还涉案虚拟货币或折价赔偿。在同一案件中，刑民采取了不同的评判标准。

事实上，前置法未排除刑法将虚拟货币作为财产保护的可能。即便前置法规定不明确，刑法对一些急迫问题超前表态也是不得已而为之，过去对侵犯公民个人信息行为的刑事规制即为示例。正如有的学者所说，在网络犯罪的规制中，刑法是最后的手段，但是在其他法没有制定出来，其他措施也难以应对的时候，可以先用刑法封住底线。也正因此，刑法对于财产的判断可以相对于民法做独立理解。

刑事规制的急迫性表现在以下几个方面：一是数据类犯罪不能完全评价针对稳定币的侵害行为；二是当前处理量刑明显不均衡；三是当前类案不同判现象极大地影响司法统一和权威；四是期待对数据进行分类，针对具有财产属性的数据另设新罪的立法成本与周期，相较解释论路径也会更高。

最后，刑法超前表态也是对接金融监管的需要。我国对于虚拟货币监管采取一刀切的禁止态度，导致犯罪分子将服务器和企业均设置在国外，但所有行为均发生在境内，这更加不利于调取数据与进行刑事指控。另一方面，从国际监管角度出发，FATF2019年6月通过了虚拟货币监管标准和配套监管指引 《以风险为基础的虚拟资产和虚拟资产服务提供商指引》，并着手对各国执行情况进行评估。这是所有国际组织中，制定并通过的第一个针对虚拟货币的监管标准，形成了虚拟货币反洗钱监管的国际共识。与以往国际组织不同，FATF通过成员之间相互评估的方式督促成员履行标准，对于不能达标的成员，将采取金融抵制和反制措施，实同金融制裁。此外，如果未将其定义为财产，虚拟货币板砖、跑分、非法买卖外汇、洗钱等犯罪大量发生，也将影响FATF对我国反洗钱工作的评估。

综上，我认为：第一，比特币等稳定币不是货币，不具有法偿性、强制性，我国监管禁止相关交易；第二，稳定币具有经济价值，可以自由流通，具有财产属性；第三，前置法不明确不影响刑法对稳定币的规制；第四，为对接国际监管，当前需要明确对稳定币的统一刑事规制，将其明确为刑法上的财产。

★

谭劲松

（北京市第一中级人民法院党组成员、副院长）

各位与会领导、同志下午好，很高兴有机会与各路专家共同探讨虚拟货币刑法规制问题。罪名分歧首先源于对虚拟货币性质的认识分歧，即虚拟货币能否成为侵财类犯罪的对象。我个人持肯定观点，但还需具体分析。

产生争议的一个主要原因是，理论界和实务界对刑法中侵财犯罪行为对象的内涵及边界未达成一致标准，而是在传统财物概念的基础上不断修补。虽然针对电力等无形物，以及毒品等无法确定价值的违禁品能否成为侵财犯罪对象，随着司法解释的出台而达成一致，但诸如股权、不动产、知识产权等能否成为侵财犯罪的对象仍存在争议，各地的处理方式仍不一样。

进言之，刑法第五章为“侵犯财产罪”，但在具体犯罪中财产却不约而同地变成了财物，个别罪名犯罪对象更为限缩，如挪用资金罪的对象仅限金钱。这也导致我们对财物含义的争论，对此仍得回到侵财犯罪的法益边界，以明确财物的内涵和外延。

回到虚拟货币，要解决其能否成为侵财犯罪对象的问题，首先需要理解虚拟货币的属性。事实上“虚拟货币”这一称谓是对货币这一专有名词的滥用。货币在经济社会中有其特定含义。也正因如此，一些人带有先入为主的观念，担心承认虚拟货币的财物属性就等于承认其货币地位。但是，国家的有关规定只是禁止平台提供虚拟货币交易服务，但并未就此认定其是违禁品，何况即便违禁品也是可以成为侵财犯罪的对象。至于将虚拟货币认定为虚拟财产或财物是否需要法律予以明确，基于法无明文禁止即合法的基本理念，只要其具有财产特征且法律不禁止个人拥有，就应视作财产而为法律所保护，法律认可与否不应成为障碍。

此外，虚拟与现实之间并无绝对的界限，计算机中的数字通过输出设备可以实现实物化。有些国家已经有了比特币打印设备，虚拟与现实之间已经形成了实体的联系。

最后，关于数字货币等虚拟财产的价值认定。虽然政治经济学强调商品的价值和使用价值两重属性，但社会经济生活似乎更看重商品的交换价值。事实上，虚拟财产在特定群体内是有一定价值的，它虽不具有有形特征，但它具有可交换性的特征，可以作为财产性权利进行交易、继承。区块链的出现，使得一些数字具有跟实物一样区别其他数字的可能，可以被控制并被实际占有。例如，针对新兴的数字藏品，能否认其财产属性吗？

至于价值认定，即便针对传统财物，司法解释也规定了多种核价顺序。因而虚拟财产价值也可以依照有关司法解释，以多元方式加以确定。

总之，我们在确定侵财犯罪对象的问题时，应有包容的心态和展望的视角，对新生事物予以及时保护，这样才有利于新兴业态的发展、壮大。

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赖早兴

（湘潭大学法学院教授、中国刑法学研究会理事）

各位与会同志下午好！本环节讨论的问题是比特币加密资产犯罪的处置分歧。根据我2021年从中国裁判文书网上下载的2012—2020年底关于加密资产的裁判文书，从行为性质来看，主体犯罪包括诈骗犯罪、毒品犯罪、侵害公民个人信息罪、盗窃罪、隐瞒、掩饰犯罪所得罪、组织传销活动罪、非法吸收公众存款罪。抢劫罪、危害计算机信息系统犯罪、洗钱罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪等实践中也偶有发生。但这些不常发生的犯罪却引发了极大定性分歧。我们讨论的危害计算机信息系统犯罪与侵犯财产犯罪就是突出的例子。

这种分歧的实质是如何看待比特币等的属性。《2013年通知》将其定性为虚拟商品，《2021年通知》将其称为虚拟货币。由于《民法典》第127条使用了“虚拟财产”，现在多数人将比特币等归类为虚拟财产。

对于比特币等的属性，国内外金融界、投资界和法律界有不同的观点。在美国，2015年商品期货交易委员会(Commodity Futures Trading Commission,简称CFTC)发布文件，将比特币等定义为与原油或小麦一样的大宗商品，其交易要遵守所有大宗商品衍生品市场的规则。英格兰银行则认为比特币等是一种无形资产或电子化产品。与此相对，国际货币基金组织 (International Monetary Fund，IMF)和FATF认为它们是价值的数字表示。

这实质上体现出对比特币等属性的认识分歧：前者认为其是商品、产品、资产，后者认为它们是数据。前者从传统概念出发，将比特币等揉进社会公众普遍接受的概念中。虽然这些概念在外延上有大小差异，但都强调其资产或财产的属性，并以“虚拟”“加密”的限制，区别于传统概念。后者将比特币等视为数据，但注意到了其价值性。基于这两种不同的思路，对相关案件就会产生罪名分歧。

我个人倾向于承认比特币等的资产属性。实际上，中国人民银行发布的《中国金融稳定报告2018》使用过“加密资产”的概念，并将加密资产定性为“一种民间金融资产”。

首先，比特币等有资产的属性，还是国际投资领域广受关注的投资品种，虽然市值有涨有跌，但直到今天全球加密资产的总市值仍高达1.58万亿美元。

其次，比特币等区别于传统财产的基本特征是加密，而不是虚拟。“虚拟”更适宜用来定性只存在于游戏中的皮肤、武器。在比特币还未得到社会广泛认可、少有比特币交易或支付的情况下，尚可认为比特币是虚拟的，因为那时在现实中鲜有真实使用的场景或机会，如今则不然。比特币等的特质在于加密、去中心化、使用不受地域限制和匿名性等方面。《中国金融稳定报告2018》中认为加密资产的价值主要基于密码学及分布式记账等技术，这也为《2021年通知》认可。

既然定性为加密资产，基于其资产属性就可以将侵犯比特币等的行为归属于侵财类案件。事实上，计算机犯罪说只看到了事物的表象。数据只是比特币等加密资产的存在形式。刑法保护的商业秘密、国家秘密等都可以通过数据存储。行为人通过技术手段盗取他人计算机中存储的数字化技术信息或数字化国家秘密的，可能构成侵犯商业秘密罪、非法获取国家秘密罪。既然如此，在数据作为资产或财产的表现形式时，我们也应当看到其实体是资产或财产。

关于价格计算，我个人主张以犯罪行为发生时的市场价格认定。不过，加密资产与一般财产不同的是，由于全球有不同的加密资产交易机构，同一种加密资产可以同时在不同的交易机构中交易，其价格或多或少会有差异。对此应选择市场主流交易机构中同一时间的平均价格计算。

以上是我个人的浅见，请各位专家批评指正！

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车浩

（北京大学法学院教授、中国刑法学研究会常务理事）

各位实务专家与学术同仁，大家下午好！本环节的主题是涉虚拟货币案件的刑法定性。近年来虚拟货币呈现出蓬勃发展态势，一方面，很多国家的商业活动接受比特币等加密货币的支付功能；另一方面，我国在大力推进人民币数字化的同时，愈发收紧对其他虚拟代币的管控，对虚拟代币交易平台采取全面打击、关停政策。在这种情况下实践中涉虚拟货币各种案件如何定性成为值得研究的问题，其中核心议题是虚拟货币能否成为财产犯罪的对象。

我认为对此要回溯财产概念的教义学基本原理。从历史发展看，财产概念经历了三个阶段。第一阶段认为刑法保护的法益要依据民法上的权利认定，即法律财产说。不具有经济价值的权利对象也是财产；虽然具有经济价值但没有权利基础的对象也不是财产。这是早期刑法理论认为刑法判断依附于民法的从属性产物。第二阶段随着理论与实践发展，人们逐步认识到刑法的独立性，认为事实上能被处分的经济利益就是财产，民法上的权利归属并不重要。欺骗他人免除民法上无效的债权、骗取不法原因给付的财物，一概成立诈骗。而目前的阶段多数观点主张法律经济财产说，以经济性思考为起点，同时以法律保护必要性标准进行限制，避免法秩序内部产生严重价值冲突。因此，骗取妓女性服务等行为是否构成诈骗，要看性工作在特定法秩序中是否被接纳。我个人也采取这种观点。

明确原理后，再来讨论虚拟货币问题。首先，在绝大多数案件中虚拟货币对当事人具有事实上的经济价值，交易事实即证明了其具有可交换性这一经济价值的本质特征。其次，需要考察这些虚拟货币交易是否被包括各部门法在内的整体法秩序所接受。要跳出刑法的狭窄视野，结合我国货币政策和金融监管的要求，才能得出结论。

综合来看，我国对此经历了三个阶段。《2013年通知》禁止其作为货币在市场中使用，但承认其虚拟商品性质，当然可以进行交易。换言之，第一阶段中这些虚拟代币虽然不属于货币，但法秩序容许其交易和流通，可以评价为财产。

第二阶段，2017年9月央行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），明确禁止交易平台从事虚拟货币的各种服务，未再使用“虚拟商品”的说法。这意味着此后交易平台从事虚拟代币业务不被整体法秩序认可。但该公告未禁止个体持有、交换虚拟货币，从法律经济说看，可个体交易、具有经济价值的虚拟货币也可以评价为财产。

第三阶段时，《2021年通知》政策更加严格管控，将虚拟货币相关业务活动定义为非法金融活动而一律禁止，同时规定“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担”，采用“违反公序良俗”的表述。考虑到国家整体的金融监管政策倾向，个体间的交换不受民法保护，也是违反公序良俗的。虽然虚拟货币仍具经济价值，但难以为法秩序包容。在现在的金融监管政策下将之评价为财产，会导致整体法秩序内部存在严重价值冲突。

总而言之，针对虚拟货币是否属于财产，不存在本质主义的回答。国外相关规定参考价值有限，司法实践也不能根据个别经验进行归纳。对此应回到刑法基本原理，结合我国在不同阶段的情况与法秩序变动进行判断。对该问题的回答完全可能随着时代发展和政策调整而不断变化。

04

专题研讨三：

涉案虚拟货币（财产）的

处置问题

背景材料

【案例16】2016年11至12月间，被告人黎某利用黑客手段入侵“快捷币”网站，盗取该网站内比特币1478.22个，黎某变卖一部分比特币后用于购买车辆。对剩余的比特币350.11个、莱特币19791.7个等物品，公安机关提现人民币17346718.76元后予以扣押。一审法院判决被告人购买的车辆和公安机关提现的人民币均予以没收，上缴国库，二审维持原判。

【案例17】被告人刘某于2018年11月，利用“钓鱼”网站骗取某公司在“币安网”的账户、密码等数据，将该公司在“币安网”的50.999个比特币、299.98个以太币转移至其账户内并予以出售、转移。一审法院判决继续向被告人刘某追缴违法所得的比特币和以太币，发还被害单位。二审改判为：继续追缴刘某违法所得，发还被害单位。即一审明确追缴虚拟货币返还被害单位，二审未明确追缴虚拟货币还是追缴等价的人民币返还被害单位。

争议焦点

对于涉案虚拟货币，应判决返还原所有人还是予以没收？应判决向被害人、国库返还或者上缴虚拟货币，还是判决返还、上缴等价的人民币？

情况介绍

胡海

（北京市第一中级人民法院刑一庭副庭长）

对于涉案虚拟货币的处理，存在三种观点：

第一种观点认为应判决予以没收。理由是虚拟货币不具有财产属性，仅是电子数据，且虚拟货币严重影响法定货币正常流通、扰乱金融秩序，应予以没收。

第二种观点认为应判决返还原所有人。虚拟货币的法律性质虽然存在争议，但是它客观上具有一定价值，且犯罪行为确实对被害人造成了财产损失，目前法律未明确禁止个人持有虚拟货币，从保护个人合法财产的角度看，应判决返还原所有人。

第三种观点认为对于合法持有的虚拟货币应判决返还原所有人，对于非法持有或者进行非法交易的，应判决予以没收。理由是我国虽然不禁止个人合法持有虚拟货币，但是禁止经营性交易，同时虚拟货币被大量用于洗钱等犯罪活动，如果虚拟货币被用于经营性交易、参与非法集资活动或者作为洗钱工具，则应予以没收；反之对于合法持有的虚拟货币则应返还原所有人。

对于返还、上缴形式，同样存在三种观点：

第一种观点认为应判决返还或者上缴虚拟货币。理由是虚拟货币虽然客观上存在交易价格，但对其价格进行司法认定存在鉴定主体、鉴定程序等争议，判决返还的人民币数额的合法性、准确性存疑。同时，虚拟货币价格波动巨大，相应风险或者收益由原持有人自行承担，可以有效避免原持有人因虚拟货币价格波动而质疑判决的合理性。

第二种观点认为应判决返还或者上缴等价人民币。虚拟货币的法律地位存在争议，如果法院判决返还或者上缴虚拟货币，可能被误解为司法机关承认虚拟货币的合法性。此外，虚拟货币具有匿名性，且其属于特定物还是种类物尚待进一步讨论，如判决返还或者上缴虚拟货币，难以开展执行工作。

第三种观点认为判决时应模糊处理，在执行过程中根据具体情况相应处理。目前虚拟货币的法律地位存在争议，司法机关在处理时应采取审慎的态度，模糊表述为返还或者上缴“违法所得”，具体返还、上缴虚拟货币还是人民币，在执行阶段通过当事人或者有关部门协商等方式予以确定。

研讨发言

狄克春

（江苏省苏州市公安局经侦支队支队长）

各位专家下午好，作为一线刑事警察，我汇报的内容是虚拟货币刑事处置的操作实践和思考体会：

首先是分类和属性。我认为虚拟货币在不同的应用场景可以呈现不同属性：基础属性是数据信息，一旦形成交换价值的共识，就会呈现财产或财物属性，部分场合还会呈现金融乃至货币属性。刑事执法需要区分处理，没有交换价值的空气币可以作为数据，没有处置必要；存在交换价值的主流虚拟货币，既有证据固定需求，也有处置必要。

其次是保全和处置。刑事诉讼法规定的查封、扣押、冻结（以下简称“查扣冻”）措施，主要针对有体物或者中心化管理、实名登记的无体物，虚拟货币不具备这些特征，现有措施并不能精准匹配其证据固定要求，需要我们从实质解释角度，对当事人控制的虚拟货币采取划拨式扣押，即重新设定私钥后转到执法机关的钱包或者地址，目前没有更好办法。对中心化交易所或者公链运行商掌控的虚拟货币，理论上可以使用冻结，但三大“中概”交易所在2017年已经应监管要求转移至境外，让本来普通的冻结，在规范上需要履行国际司法协助手续。《2021年通知》发布后，境内原有的交易所对接服务团队也均已撤离，现在点对点操作存在较大障碍。

需要说明的是，目前刑诉法只规定了证据保全措施，没有财物保全措施，对只有财产属性、没有证据属性的财物，似乎不能“查扣冻”。另一方面，虚拟货币完全匿名，就“对人之诉”而言，其对证明犯罪事实本身并没有证据属性，不能使用证据保全措施，对此也要作扩张解释。就“对物之诉”而言，其有证明作用，可以使用“查扣冻”。

至于会议材料，我认为刑事处置更为容易，要抓住两个要点。一是吃透政策，最近十年我国监管政策不断收紧，可以概括为风险自担、允许持有、限制交易、禁止经营。主流虚拟货币在政策上属于虚拟商品，在法律上具有财物属性，据此要消除“违禁品”和“交易均非法”两个误解，对不符合《刑法》第64条规定的，显然不能没收。二是分类处置，只要定位于特殊商品，刑事处置就不存在较大争议, 判决上宜原则概括，操作上要区分处理。其中追缴的发还要尽量保持原状处置，退赔和执行上可以灵活处理；只有罚没才需要变现。

最后是罚没和变现。鉴于境外存在合法的交易经营政策和环境，我主要汇报三个看法：

一是变现合理性。有观点认为，我国不应对罚没虚拟货币进行处置变现，否则会引起“只许州官放火”的质疑。我认为，改至境外变现有合理依据：其一，符合《刑法》64条规定情形的，依法应当予以罚没；其二，罚没以后需要上缴国库，而按照有关规定，必须予以变现成法币才能入库；其三，境外存在合法的交易环境，而罚没变现既是我国应有的财政收入，也可以减少境内存量。

二是变现合规性。关键是如何找到处置变现的合规模式，对专业性、政策性和敏感性要求很高，核心要件可以总结为“三个领域”“一个环节”。第一是执法办案领域，涉及行政执法、刑事办案和监察处理三种罚没，对此存在部分规范，例如先行处置，需要权利人自行申请和执法机关审查批准，但这些要求一般都有条件落地。第二是财政监管领域，原则上要公开公平和价值最大化处置，根据《罚没财物管理办法》规定，公开拍卖是基本处置方式。但当前国内已经没有合法的公共交易渠道，需要处置单位提出具体方案，报上级财政部门审核备案。第三是虚拟货币监管领域，核心是必须到境外交易变现。在此前提下，境内收购商或者代理人的先行行为，应符合我国监管政策。就境外监管而言，首先要选择允许虚拟货币经营的国家、地区；然后在持牌交易所注册用户身份，因为交易所可以间接实现公开拍卖的效果；还要获取境外商业银行专用账户，同时还要注意罚没财物的信息披露，避免事后引发争端。第四是外汇管理环节，境外交易的变现款返回境内依法必须结汇，但虚拟货币去中心化的匿名性特征，导致外汇管理部门难以审核结汇项目的真实性，因而当前收购中间商难以正常结汇。有没有结汇手续，是现阶段判断处置合规性的最直接方法，还可以借此分析境内收购商是否存在违法犯罪嫌疑。

三是变现科学性。境外交易大体有三种模式可以选择，第一种是执法机关直接至境外交易，但因执法机关注册不了境外交易所用户，无法获取商业银行专用账户，不具有可行性；第二种是专业中间商至境外交易，由于无法保障处置价值最大化，且难以通过结汇审核，也不足取；第三种是委托代理人境外交易变现，借鉴于改革开放初期曾经大显身手的外贸出口代理制，可以较好地满足上述合规要求，处置单位只要负责选好专业的人、支付佣金，是目前相对科学的模式。

我发言结束，请各位老师指正！

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任素贤

（上海市金山区人民法院副院长、中国刑法学研究会理事）

各位老师、专家同仁下午好，我下面分享与会学习的体会与感受，主要有三点：

第一，实践现状。需要思考的第一个问题是，各类加密数字货币的性质是否相同，要用同样方式处置？本专题涉及没收这种处置方式，这是否意味着所有虚拟货币都属于违禁品？纵观前四期实务论坛，均涉及网络犯罪，这也体现了司法实践与现实的变化，即网络与技术在融合、金融犯罪与经济犯罪在融合、传统和现代在融合。另一方面，本专题也部分从属于前两个专题：只有明确虚拟货币的属性，才能明确处置路径。先前的研讨发言主要涉及两个问题：明线是虚拟财产（加密货币）本身是不是财物，暗线则围绕虚拟财产（加密货币）的交易行为应如何处理。《公告》明确以非法集资犯罪等打击代币发行融资等交易活动。但需要注意的是，非法集资犯罪的行为对象是存款与财物，非法证券类犯罪的对象则涉及资产证券化。无论何者，均未否定数字货币的财产属性。

第二，性质认定。可以从反面思考，为什么有观点认为此类数据不是财产、不具有价值性？首先是稀缺性，传统商品价值需要社会必要劳动时间衡量，而数据具有无限复制特定，违背了传统对劳动和财富的认识；其次是流通性，虚拟财产的交易不具有普适性：最后是价值难以计量。但如今，以比特币为代表的数字货币，其相对稀缺性已经得到广泛认可。对于流通性，可以考虑虚拟财产从网络世界向现实的物理世界转换是否畅通，不能以价格难以确定或流通速度比不上现实世界的商品而否定它的流通性。同时，加密数字货币和其他虚拟财产不同，前者具有一定的交易价格。即便是加密货币外的虚拟财产，部分游戏装备等也有相应的交易平台。这说明现实生活中虚拟财产的价值是客观存在的。

第三，处置路径。讨论法律适用问题的前提是进行事实认定，对此需要结合现实情况进行综合评判。实践中曾存在以组织、领导传销活动罪打击新型数字货币违法犯罪活动的情形。这部分地说明了一线部门尚未完全掌握新兴事物的相关情况，而仅看到了其手段行为与传销活动的相似性。但问题在于，以此本罪论处，涉案数字货币则应当一律没收，结果并不妥当。综上，判断涉虚拟财产案件的处置路径首先要确定虚拟财产有无价值，再根据相应情形，判断是否采用违法手段进行交易。对于具有价值性、流通性、稀缺性的虚拟财产，审查判断是否属于刑法中的财物，如果是，则按照侵财类犯罪案件的财产处置方法；对于可以无限发行的不具有稀缺性的虚拟财产，则应认定为数据。

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周振杰

（北京师范大学刑事法律科学研究院副院长暨安徽师范大学法学院院长（挂职）、中国刑法学研究会理事、中国法学会案例法学研究会常务理事）

各位同仁下午好，非常荣幸可以在实务刑法论坛分享我针对情况介绍中两个争议焦点的思考。

第一，回答两个争议焦点问题，要先明确虚拟货币的属性，对此存在货币说、数字货币说、数字资产说、有价证券说、虚拟财产说等不同观点。从规范角度看，虚拟货币在我国只能是以计算机系统数据形式存在的虚拟财产或数字资产，与法定货币的法律地位不同，不应该也不能“作为货币在市场上流通使用”。

但是，我认为虚拟货币是一种财产。首先《民法典》第127条明确了网络虚拟财产是法律保护的对象。该条虽然内容模糊，并没有禁止网络虚拟财产存在。《2013年通知》中亦明确比特币是虚拟商品，之后的文件虽然禁止性立场越来越明显，但没有完全否定比特币的虚拟商品属性。即便《2021年通知》中也只规定违背公序良俗的相关民事法律行为无效。不违背公序良俗的、个人合法持有的虚拟货币，可以作为财产存在。

司法实践中承认虚拟货币是一种物。如在上海市发布的典型案例[上海市第一中级人民法院民事判决书（2019）沪01民终13689号]中，法院认为比特币具有价值性、稀缺性和可支配性等特点，具备权利客体特征，符合虚拟财产的构成要件，应当受到法律保护。其他省市法院也有类似判决，支持当事人原物返还的诉讼请求。因此，除理论上的讨论外，从法律原则性规定、相关政策性文件与司法实践案例看，虚拟货币也是一种财产。

第二，针对前一个争议焦点，根据《刑法》第64条规定，用于非犯罪目的的涉案虚拟货币应当返还原所有人。用于犯罪目的的则应该予以没收。

第三，返还、上缴形式可以分为两种情况。在返还被害人的场合，应当综合被害人诉求和执行的可能性。在上缴国库的场合，原则上应判决上缴等价的人民币，针对犯罪人不存在任何财产等例外情形，也可以判上缴虚拟货币，但是要通过特定程序将之变为法定货币。

第四，虚拟货币的价值的认定，当实践中存在六种方案。第一，根据交易的价格来计算，主要存在于禁止虚拟货币境内交易以前的裁判中。第二，根据价格鉴定来计算，但相关政策文件也已明确禁止估价行为。第三，根据销赃所得计算。第四，根据被害人支出成本来计算。第五，根据双方合议的价格计算。第六，将虚拟货币以违禁品处理，不计算价值，根据情节轻重处理。可以明确的是，虽然不同案件的事实情况不一，认定还要具体问题具体分析，但至少第六种方法并不足取。

需要首先明确价格计算主体。我建议由被害人提供证据或侦查机关根据搜集的证据证明涉案虚拟货币的价值。其次，计算时点要根据不同的犯罪法益类型确定。如在盗窃罪侵犯的是被害人财产权，可以以失窃时的标准计算，由被害人提供证据证明价值。而受贿罪侵犯的法益主要是国家机关工作人员的廉洁性，行贿和受贿之间是一种违法交易关系，可以以受贿人实际控制货币的时间来计算，由侦查机关证明。

最后，虽然现在有文件禁止虚拟货币的国内交易，但国外交易平台的价格可以作为参考。在规范层面，《公告》明确规定“不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务”，但并没有禁止将之作为参考因素。另一方面，在属人管辖和保护管辖层面，中国公民在赋予虚拟货币合法地位的国家中也可能持有虚拟货币。对于发生在境外的此类案件，以国外（尤其是案发地）交易平台的价格为参考，是最便捷、经济的方法。以上观点不适当的地方，请大家批评指正。

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林维

（中国社会科学院大学副校长、中国刑法学研究会常务理事、中国法学会案例法学研究会副会长）

各位与会同仁下午好！时间关系，我针对今天的研讨会简单分享以下几点看法：

第一，一个事物，从不同的侧面可以作出不同的属性判断，这在法律的判断中乃至刑法法益的判断中并不陌生。例如一本书，它很容易被理解为属于财物而成为财产罪的对象，但是它同时也受到著作权的保护，称为侵犯著作权罪的对象。不过，当书籍的内容涉及到国家秘密时，也可能成为国家秘密犯罪的对象。有的场景下，书籍也可能成为高空抛物罪的行为工具。数据的问题涉及到刑法中不同类型的犯罪，因而可能成为代表不同法益的物，这样的问题在刑法中并不是一件新鲜事，而是司空见惯的事情，因此对于数据完全可能也有必要从不同的角度讨论刑法的法益保护，从目前的情形看，将数据作为一种财产加以必要的、适当的保护，是一个不容回避不容否认的问题。

第二，数据的问题经常被认为是虚拟的，很多学者讨论也在此意义上同时讨论虚拟财产，虚拟的概念容易引起误解，令人等同于非现实。其实所谓虚拟财产并不虚拟，其价值是客观存在的，其管理是现实的，因此我个人更倾向于将其置于无形财产的理论讨论框架之下发展有关问题的讨论，刑法中有关无形财产的很多理论可以嫁接到对所谓虚拟财产的讨论中。

第三，财产是整个社会关系变动中最为活跃的部分，往往会领先于作为上层建筑的法律制度的安排。如果我们固守法律的保守性和稳定性，而对此变革不做及时应对，可能在很多法律案件的处理上面临被动和滞后。因此不应该僵化地理解罪刑法定原则的概念，在法律规范没有明确禁止而允许在特定场域中做适当弹性的灵活解释，不应当被认为是类推解释，而应当作为扩张解释对待。

第四，进行比较法研究必须将具体观点放到不同的法律规范设定中考察，不能生搬硬套。德日很多问题的讨论，其实就源于其本国的法律设定。例如，德日立法对财产犯罪中的财物种类进行了一定规范限制，如果要扩张特定财产犯罪的构成要件，首先就必须解决犯罪对象的限制问题，因此不得不通过立法加以解决。与之相对，我国财产犯罪立法采取了相对宽泛的界定，其中“财物”概念除传统核心范围内的财物外，也包括财产性利益，财产或者财物的范围并没有僵硬的限制。因此在解释论上，也为容纳新型财物体系提供了空间。基于当下社会中财产权的变化，上述扩张我认为不是类推解释，而是不违背罪刑法定原则的扩张性解释。

第五，《2013年通知》仅否定了加密货币的法定货币的属性，而没有否定其商品属性。既然没有禁止性规定，完全可以将其解释为财物，相应问题也会迎刃而解。例如扣押、价值认定等，原则上可以参照盗窃罪的价值认定方法处理。

第六，既然承认加密货币属于财物而非违禁品，就应该按照正常的情形加以处理。在被害人合法拥有的场合，有关发还原则上就应该以原物返还为主，保护当事人合法财物所有与控制。对于原物无法发回，需要货币代偿的情形，可以采取类似盗窃罪中股票价格波动的处理。另外，对有关加密货币没收之后，也应该通过某种合法的途径加以变现，以便实现没收的意义。

总体上看，面对此类新型互联网技术发展，未来法律所面临的挑战会更多。我们要根据时代的变化做出及时回应,以灵活的心态应对挑战。

论坛总结

周加海

（最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长、中国法学会案例法学研究会副会长）

本次论坛是坦诚、深入的学术交流。与会各位专家都充分阐明了自己的立场，同时能认真倾听不同意见。研讨的视角涉及理论实践、法律政策、刑民交叉等众多维度，可以很好地推动理论与实践的深化发展。

受各位专家发言的启发，也想围绕研讨的三个问题谈谈个人粗浅的、不成熟的思考。

一、涉网络游戏装备、游戏币等虚拟财产刑事案件的司法实务问题

对涉网络游戏装备、游戏币等虚拟财产刑事案件，基本观点是，如果行为人是通过非法侵入他人计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取他人网络游戏装备、游戏币的，宜以非法获取计算机信息系统数据罪论处；如果不是以技术手段，而是通过欺骗、暴力、胁迫等手段获得他人网络游戏装备、游戏币的，则应视情以诈骗罪、抢劫罪等罪论处。

一方面，网络游戏装备、游戏币等虚拟财产的财产属性难以根本否认。对否认网络游戏装备、游戏币财产属性的观点，一些学者从多角度展开了批判，很是有理有力，由于时间关系，不一一援引，只提两点：（1）如果根本否认网络游戏装备、游戏币的财产属性，那么，对使用非技术手段非法占有他人网络游戏装备、游戏币的案件，就难以作出妥当的处理——对抢劫他人网络游戏装备、游戏币的，除非造成或者可能造成致人伤亡的后果，都不构成犯罪；以交易为名骗取他人网络游戏装备、游戏币的，无论数量多大、违法所得多少，也都不能以犯罪论处。这恐怕让人难以接受。（2）人们之所以较为普遍地将网络游戏装备、游戏币称为“虚拟财产”，是不是意味着其财产属性已在一定程度上成为社会共识？特别是，现今虚拟财产已经从起初的理论概括上升为一个法律概念，民法典已经明确将“网络虚拟财产”作为一种民事权利加以保护。

另一方面，网络游戏装备、游戏币等虚拟财产虽具有财产属性，但并非必须作为财产犯罪的对象加以保护。在刑法中，具有财产属性但未作为财产犯罪对象加以保护的例证可谓比比皆是，最可类比的是商业秘密。网络游戏装备、游戏币等虚拟财产，虽具有财产属性，但显然也是计算机信息系统数据，在刑法规定非法获取计算机信息系统数据罪之后，对非法获取网络游戏装备、游戏币等虚拟财产的行为，原则上宜以该罪论处；不符合该罪构成而符合诈骗罪、抢劫罪等财产犯罪构成的，才以有关的财产犯罪论处。这是因为：（1）与传统财产不同，网络游戏装备、游戏币等虚拟财产在价值方面缺乏一个普遍认可、相对客观的衡量标准。在网游开发商、玩家眼里，那是财富、宝贝，而在不玩网游的人，尤其是家长们看来，那玩意一文不值，甚至是有害的“精神鸦片”。（2）将网络游戏装备、游戏币等虚拟财产作为财产犯罪的对象加以保护，常常导致量刑畸重。如果从网络服务商处盗窃游戏币，与传统的盗窃行为有所不同的是，并不会带来“我有你无”“我多你少”问题；对网络服务商而言，游戏币被盗后可以即刻再生，不会造成被偷一个少一个的损失，其损失的其实是被盗游戏币如果能顺利出售所可能获得的收益。正是因此，即便是主张对盗窃游戏币类案件以盗窃罪论处的学者，也都认为，此种情形要作特殊考虑，否则会带来严重的罪刑失衡问题。（3）网络虚拟财产虽已成为民法典的保护对象，但长期以来、直至今天，对网络虚拟财产的范围种类和性质定位，在民法学界仍存在重大争议。在是否将网络游戏装备、游戏币等虚拟财产作为财产加以保护的问题上，刑事司法是否不宜走的太快？

我们无法得知，2009年立法机关在增加规定非法获取计算机信息系统数据罪时是否有上述考虑，是否有将网络游戏装备、游戏币等虚拟财产作为计算机信息系统数据予以特别保护的意旨，但可以肯定的是，对此类案件以非法获取计算机信息系统数据罪论处，完全客观解释论的立场，同时，也有助于避免上面提到的价值难以衡量、量刑畸重、权利性质尚不明确等问题。

我国台湾地区1997年修改刑法时，在第323条将“电磁记录”增设为动产的范围，对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪，但是2003年修正刑法时，将“电磁记录”又从动产的范围内删除，实际上是否定了1997年的刑法修正，对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。其背后的理论和实践根基，或许也是因为将虚拟财产等同于传统意义上的财物加以保护存在问题。

有观点提出，对非法获取网络游戏装备、游戏币等虚拟财产的案件应按盗窃罪等财产犯罪论处，同时，可以按虚拟财产的法益主体不同区分认定虚拟财产的价值和行为人的犯罪数额，这样，既能解决按盗窃等罪论处可能造成的处罚过重问题，又能避免按计算机犯罪论处所带来的处罚漏洞问题。但是：（1）按法益主体不同认定法益价值，理论上是否合理、实践中是否可行，不无疑问。按此观点，同一品种的狗，有被当作亲如家人的宠物饲养，有被当作肉狗饲养的，是否也要区别认定价值？（2）从实践看，非法获取网络游戏装备、游戏币等虚拟财产的案件绝大部分是采取技术手段窃取，对有关行为以非法获取计算机信息系统数据罪论处完全符合法律规定，且可避免诸多问题和争议，保障案件处理取得更好效果。（3）欺骗、抢劫网络游戏装备、游戏币等虚拟财产的，实践中发案很少，由于此类行为无法为非法获取计算机信息系统数据罪所涵括，对其例外地按诈骗罪、抢劫罪等财产犯罪论处，在法理并也无问题。犹如对以暴力手段抢劫商业秘密的，不应再按侵犯商业秘密罪而应按抢劫罪论处一样。

对以技术手段窃取网络游戏装备、游戏币等虚拟财产的行为是以非法获取计算机信息系统数据罪还是以盗窃罪论处，在理论上，涉及到如何看待刑法第二百八十五条第二款与第二百六十四条的关系。普遍认为二者存在竞合关系，但对是法条竞合还是想象竞合、如是法条竞合何为特殊法条还存在不同认识。有观点认为，第二百八十五条第二款（非法获取计算机信息系统数据罪）带有兜底性质，凡符合盗窃、侵犯知识产权等犯罪构成的，应按相应犯罪论处；只有对不符合其他犯罪构成的，从适用该款。此观点似可再议。信息时代，数据是重要资产，在一定意义上都有财产价值。若按此观点，第二百八十五条第二款恐怕就将失去适用空间。如上分析，个人倾向认为，在以技术手段非法获取网络游戏装备、游戏币等虚拟财产的场合，将第二百八十五条第二款视为特别规定似更加适宜。

二、涉比特币、以太币等虚拟货币刑事案件的司法实务问题

网络游戏装备、游戏币等虚拟财产与比特币、以太币等虚拟货币虽都具有虚拟性和财产属性，都可归入虚拟财产的范畴，但两者在生成原理、稀缺性、价值性等方面存在很大差异。前者可谓是“财产性数据”，虽具有一定价值，但更多是具有数据属性；后者可谓是“数据型财产”，虽以数据形式呈现，但在价值层面更类似于现实财产。因此，对前者，原则上宜作为非法获取计算机信息系统数据罪的对象加以保护；对后者，则宜作为财产对待，窃取、骗取、劫取他人比特币等虚拟货币的按财产犯罪论处，用虚拟货币行受贿的按贿赂犯罪处理。

为了有效防范金融风险，我国对比特币等虚拟货币采取了强监管的政策。有关文件明确指出比特币等虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，不应且不能作为货币在市场上流通使用，并明确虚拟货币兑换、发行、中介等相关业务活动属于非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。需要特别说明的是，倾向主张将虚拟货币作为财产对待而不是数据对待，对窃取、骗取、劫取他人比特币等虚拟货币的按财产犯罪论处而不是数据犯罪论处，主要是因为这样处理能够更好反映虚拟货币有别于游戏币等虚拟财产、有别于一般的计算机信息系统数据的性质特点，进而能够更加客观、妥当地评价违法犯罪，更好贯彻罪责刑相适应原则，更有力地维护被害人的利益，而绝不是变相认同虚拟货币的货币性质，也不是为与虚拟货币有关的非法金融活动背书。正像对盗窃、抢夺毒品的按盗窃罪、抢劫罪论处并不是、也不可能变相肯定毒品的合法性一样。更何况，有关文件并没有将虚拟货币规定为非法物品，而是将其定位为“虚拟商品”；并没有禁止投资交易虚拟货币的行为，只是规定“投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担”。

还需要补充说明的是：其一，目前对虚拟货币尚缺乏一个统一的权威的定义。虚拟货币种类繁多，真假难辨。上面的观点针对的是比特币、以太币以及其他具有与比特币、以太币类似特质的虚拟货币。对那些打着“虚拟货币”旗号，实质是可以人为随意操作的所谓“虚拟货币”不能适用。其二，虚拟货币容易滋生赌博、非法集资、诈骗、传销、洗钱等违法犯罪活动，对经济金融安全有重大风险隐患，国家三令五申要防范虚拟货币交易炒作风险。在目前的政策背景下，我们倡议，广大社会公众要充分认识参与虚拟货币投资交易活动的巨大法律风险。

三、涉案虚拟货币的处置

对网络游戏装备、游戏币等涉案虚拟财产的处置，从实践看，不存在问题。需要讨论的主要是比特币、以太币等涉案虚拟货币的处置。对此，个人认为，是判决没收上缴国库，还是判决追缴返还或者退赔原所有人，应当视情而定。如果是从事与虚拟货币有关非法经营、非法集资、洗钱等非法金融活动的，应作为犯罪工具或者违法所得予以没收，上缴国库；反之，如果虚拟货币是原所有人合法持有的，则应返还原所有人，虚拟货币已被被告人转让的，则应责令退赔。至于退赔方式，倾向于赞同在判决时做模糊处理。

归纳而言：（1）由于虚拟财产的法律性质、保护方式尚不完全明确，司法实践总体应当持既与时俱进又审慎稳妥的态度。（2）虚拟财产形态多元，不同的虚拟财产差异甚大，应当具体分析、区别对待，做类型化处理。

以上主要是从涉虚拟财产、虚拟货币刑事案件的法律适用角度所作的分析。实际上，围绕虚拟财产、虚拟货币，还有很多更宏大的问题值得我们深入思考和研究。希望各位专家各位同仁持续关注，能够为促进数字经济健康发展、防范经济金融风险、完善国家和社会治理贡献我们的智慧和力量。

包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。
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