尊敬的审判长、审判员：
内蒙古钢苑律师事务所依法接受涉嫌诈骗罪一案被告人H某及其家属的委托，特指派我们作为被告人H某的壹审辩护律师。辩护人通过多次会见被告人、仔细查阅案卷资料，对本案事实有了全面了解，现结合相关法律规定，提出如下辩护意见：
辩护人认为，公诉机关指控人H某犯诈骗罪事实不清，证据不足，H某的行为不符合诈骗罪的构成要件
构成诈骗罪要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，同时要求行为人具有非法占有目的，以上两个构成要件同时具备时方可构成诈骗罪。结合本案的具体情况来看，尚没有确实充分的证据证实被告人H某具有非法占有他人财物的主观目的，亦无法证实H某对其他被告人的行为明知或者与他人有犯意联络及犯罪合意，具体如下：
一、顾客充值消费行为因具有财产法依据，在被告人H某与其他被告人没有犯意联络的情况下，其主观目的不具有非法性
依非法占有目的之表述，若行为人欠缺取得（移转或者使相对人处分）相对人财物的财产法上的根据，则行为人的占有目的系非法，结合本案来看，只有有证据证明被告人H某明知其入职的单位要求顾客充值消费的行为最终目的系骗钱顾客的钱款，方可认为其具有非法占有的目的，或者与其他被告人具有犯罪合意。
（一）常理来看，充值卡本身只是债权凭证而非债权，顾客向会员卡充值的行为并未排除其对充值款的占有，因而并非诈骗罪中被害人对财产的处分
会员卡储值是商业、企业向消费者出具的一种特殊的债权凭证，双方当事者之间是一种合同关系，该合同在现金缴付之前已经建立，预付式会员卡在健身、餐饮等服务行业较为普遍，这种商业惯例形成的是经济理性人的必然行为。
行为人仅是以会员卡储值款的形式为对顾客实质上占有之财产的形式上代管；只有顾客每次接受服务后的终局的消费结账行为（不要求退款）才确定地切断其对充值款的实质占有，同时充实和完满了行为人对充值款的排他的现实管领力，因而成立对其财产的处分，至此行为人对充值款的占有关系才变形式代管为实质取得。
本案被告人H某有理由相信其提供服务的顾客（本案被害人）在消费前办理会员卡或者自愿续费的行为系正常商业行为，在其不知道同案被告人有诈骗主观的，自己同样没有诈骗故意的情况下，即便有顾客在其服务过程中进行办卡或者续费的行为，因对自己行为有合理信任基础，仍然不应当被认定为犯罪。
（二）即便被告人H某具有使顾客充值消费的行为，但从现有证据反映出，其不希望更不追求充值人被骗的结果
即便在被告人H某提供服务的过程中，确实具引导顾客进行充值消费的行为，然其实施的每个行为，并非意在欺骗顾客，其既不在意、也不指望、更不追求借款人被骗，而是追求自己因此再一次提供服务，能多“上钟”，增加劳动报酬。
二、综合被告人H某的入职时间方式及工作内容等，其仅系通过劳动获取报酬，在案证据无法证实H某对其他被告人的行为及主观目的明知
诈骗罪的主观方面是故意，并非过失，只有明知自己在实施诈骗行为的主观恶性支配下实施的相关行为，包括行为人本人具有非法占有他人财物的目的，也包括明知他人有非法占有或者诈骗的目的和故意，并参与或者提供帮助，方才被认定为诈骗，若行为人自认为自己的行为或者行为的目的是合法的，因其没有非法占有的目的没有诈骗的主观故意，仍然不符合诈骗罪的构成要件，本案在案证据显然无法证实以上任何一种情形的存在。结合本案来看：
（一）被告人H某通过网络招聘入职涉案公司，其目的系通过劳动换取劳动报酬
从被告人H某的陈述可知：H某是一位单亲母亲，肩负着养育女儿以及赡养年迈的父母的重担，迫于生活压力，通过58同城招聘的方式，2021年1月4日从河北来到包头，经过面试后入职，岗位为技师，告知其按公司要求为顾客提供服务，其本意是通过提供劳动换取劳动报酬，在之前不认识本案其他被告人，更不了解所入职的公司具体性质，仅是跋山涉水的一个“打工族”，没有通过违法犯罪活动获取非法所得的主观恶意。
被告人H某尚在试用期，不了解公司组织框架、经营方式及资金去向，对其他被告人的行为及主观并不知情
H某在涉案公司工作面试时约定试用期一个月，至案发时其工作仅19天时间，接触的公司相关工作人员有限，且入职到案发对其没有经过任何形式的培训。结合相关证据材料来看：问被告人刘光明：包头的“男生养生馆”接待和技师是否培训过？答：包头的没有培训，因为都是从太原店过来的人，已经培训过。问：接待和技师如何培训？答：接待主要培训话术，接待客人的礼仪，技师主要培训舞蹈、和按摩手法（证据卷一 63页第一次讯问笔录），该事实在被告人L某等技师以及其他包头工作的被告人供述均可以证实。
作为公司基层员工，对于公司所涉及业务并不清楚，同时对单位的各项规定均不知晓，在没有对其明确告知公司要求顾客充值或者收取顾客的费用系不正常经营的情况下，仅凭一个试用期且没有拿到任何劳动报酬的基层员工是无法猜测出其他被告人的心理活动。
不得以其他被告人包括技师的个人行为推定H某的行为：本案部分被告人供述自己有过诱导顾客前往实体店，并具有促成充值消费的行为。但个人因加入时间、工作地点及是否接受培训等不一样，具体主观追求及客观行为亦不一样，本案很大一部分被告人是跟随刘光明等被告人在太原、西安等地从事过相关工作的人，与刘光明等人具有犯罪合意，熟知自己的行为及行为后果。但H某应聘入职，上班时间较短，与其他人均不熟悉，完全有可能对其他人的行为一无所知。
认定一个人是否犯罪，要看其本人有没有实施犯罪行为，不得以其他同类人员的行为进行推断，故只要没有证据H某具有以上行为，便无法以其他人的行为进行推定。
综合本案全案证据来看，没有任何一份证据可以证实H某对资金去向知情，亦没有证据可以证实其他被告和H某有过诈骗他人钱款的意向或者合意。故，H某在主观上并没有非法占有的目的，没有诈骗的故意或者合意。
三、关于客户充值资金的最终流向及占有人是否具有返还的能力，以及顾客接受服务后是否主张退款，被告人H某尚不了解，无法推定其具有非法占有目的
被告人H某是以普通员工的身份招聘入职，其对实际控制人的获利思路及顾客充值后的相关处置行为及结果没有了解的机会和可能，因为在其意识当中，则顾客在扣划消费额时并未终局性排除顾客对消费额的占有，后期还会有继续消费或者退回余额等的可能。根据多名被告人供述，案发前确已有多名顾客办理了退款事宜。
那么顾客充值后的资金，是用于继续消费还是被他人非法占有，或者顾客的意愿是退费还是继续接受服务，或者有没有主张退款，如果没有退款是基于什么因素，顾客是否存在通过民事手段追偿的可能和途径，在被告人对以上问题没有清晰认识及判断时，其认识停留在代管并且提供服务的基础上，因其出发点即理解具有民法依据，不涉及刑法上诈骗罪的成立与否。
四、现有证据无法证明顾客充值仅为接受色情服务而明确排除其他服务，更无法推定被告人H某具有诈骗故意
本案相当数量的顾客未报案或并未认为（也可能系不承认）自己上当受骗，故现有证据无法证明顾客充值就是仅为接受色情服务而明确排除其他服务如正规按摩，在无法判断顾客是否系知道真相就不会交易的情况下，不应当强行认为行为人构成诈骗罪。
五、同时在案证据尚不能证明H某具有虚构事实、隐瞒真相，并诱导顾客进行二次充值的客观行为
（一）尚无充分证据证明H某具有主动介绍诱导顾客充值的行为：被告人H某的在该单位的工作为技师（实习），其工作的主要内容是为客户提供服务，从多名被告人供述可知，技师是按照前台的安排为客户服务。到底是顾客因为服务内容的刺激自愿充值还是以充值为目的进行服务尚不能定论，本案除了部分被害人的陈述，尚没有其他证据可以证实H某具体实施过引导或者诱导顾客充值的行为，鉴于被害人作为充值人员，与被告人处于对立面的角色，不排除其具有自我保护等多方面因素进行完全推卸责任。
（二）业绩账本金额并非H某诈骗金额的体现：办案单位依法查获的记录本中虽然有关于H某的记载，但该记载只能是其工作时间（“上钟”）的记录以及在其上钟期间被害人充值的记录，即便有关于充值的记录，是否是因被告人H某的虚假陈述导致其充值尚不能确定。
（三）顾客经过多个环节的宣传与介绍最后接触技师，其充值行为与H某的个人行为是否具有关联性无法确定
综合全案卷宗来看，每一个被害人前往接受服务，均是在前期相关人员通过电话、微信聊天等多种方式的讲解邀请后进行，并且在进店时由接待人员进行进一步宣传，对相关业务进行详细讲解后，被害人支付费用前往指定房间接受技术服务，此时，受害人对继续充值应当是具有心理基础及准备，不排除被害人在体验某种服务后为自己需求进行二次充值，但其充值或者办卡行为，到底是否与技术H某等人的行为具有关联性无法确定，也即因何原因促使被害人进行二次消费尚不能直接归结于作为技师的被告人H某。
综上，在案证据无法证明被告人H某主观上具有诈骗的故意，或者明知同案被告人具有诈骗的故意仍诱导他人进行办卡或者续费的行为，根据疑罪从无以及有利于被告人的原则，应当作出对被告人H某有利的判决，依法宣告被告人H某无罪。
内蒙古钢苑律师事务所
辩护人：张万军 牛春雁
2022年7月28 日
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。
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