公诉机关指控H某涉嫌职务侵占一案，现已开庭审理。公诉机关指控H某涉嫌职务侵占，定性准确，应予认定。
一、本案H某工作性质属于劳务，不属于从事公务范畴。
首先，H某主体身份属于非国家工作人员。本案中，内蒙古高等级公路开发建设有限公司虽属于内蒙古自治区交通运输厅投资设立的企业（2021年12月27日前），H某本人并不是该公司的员工，其系劳务派遣公司的员工派遣到九原收费所从事收费员的工作。因此其身份问题并不是国家工作人员，而应当认定为劳务派遣公司的员工。虽然其内蒙古高等级公路开发建设有限公司包头分公司从事收费员工作，但是其不属于国家工作人员，也不能认定为从事公务。
其次，关于本案被告人H某实施行为内容的来看，被告人H某主要是工作内容是进行刷卡，确认车型、车辆入口地点、收费金额，在确认上述信息无误后按照系统提示进行确认，然后放行。其并不直接管理现金等财物，也并无保管职责，该工作内容仅仅是从事简单的劳务活动，并未有相应的具体管理职责职权，并非属于公务性质。结合内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司包头分公司九原收费所出具的《高度公路收费流程情况说明》证实，收费员工作职责是保证通行车辆应收尽收，并确认放行。车主选择微信、支付宝、ETC卡支付方式时，所缴纳通行费直接进入通行费账户，收费员没有保管职责。该公司报案中所称的141台大车全部是以卡缴费的方式进行支付的，H某并未接触单位现金。该证据亦足以证实，H某虽系内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司包头分公司九原收费所的收费员，但其从事的工作内容仅是简单的劳务活动。
第三、从事公务的认定来看，H某的行为亦不属于从事公务。
参照最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一部分关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体中第四项，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。本案中，H某从事的工作内容与上述会谈纪要所罗列的售货员、售票员所从事的工作相似，不具有组织、领导、监督、管理职责，仅属于简单的劳务活动。故，H某虽在九原收费所从事收费员工作，但不符合从事公务的认定，故应当按照职务侵占追究其刑事责任。
从被告人H某的主体身份来看，本案既不属于贪污犯罪主体也不属于诈骗犯罪主体。
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
首先，本案中H某系劳务派遣人员，其被派遣到内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司包头分公司九原收费所从事收费工作。从贪污罪的犯罪主体来看，H某并不具备国家工作人员身份。从内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司包头分公司的性质来看，仅是属于国有公司，国有公司的人员只有被认定为从事公务性质的事务，才能符合贪污罪的犯罪主体，根据前文论事，H某从事的行为并不能认定为从事公务的认定条件。因此，从犯罪主体上来看，H某不符合贪污犯罪的主体构成要件。
其次，H某的行为更不能认定为诈骗犯罪。
被告人H某利用其职务便利，将本应支付给高速公路公司的过路费，向高速公路公司少交过路费，其将该部分少交的费用占为己有，应定性为职务侵占罪而非诈骗罪。本案中，从犯罪主体来看，H某的身份是收费员，且该身份是真实客观的，其仅仅是利用了自身的职务便利取得了相关的财物。如果H某收费员的身份是虚假的或者是虚构的，那么认定其诈骗罪是准确的。
特别法优于一般法是刑法理论一直以来坚守的规则。职务侵占罪与诈骗罪之间关系，应属特别法与一般法之关系。职务侵占罪其行为方式包括窃取、骗取、侵吞和其他方式，相较于诈骗罪而言，仅在主体身份及是否利用职务便利上有所区别。司法解释、立法解释之所以对不同犯罪设置不同的门槛，有其政策考量，故不适用特别法转而适用一般法则会导致立法目的、立法精神被架空。同时，由于当前职务侵占罪在法定刑设置等方面与诈骗罪等具有一定差异，如不适用特别法而适用一般法，会违背刑法基本原则，进而引发罪刑不均衡的结果。故，从上述两罪名的犯罪主体来看，被告人H某的身份亦不符合。
三、最高院公报案例对于本案类似行为均认定为职务侵占。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对于贪污贿赂犯罪主体从事公务的认定已经有了统一的认识，即不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。结合最高院公报案例的相关案例，对于在国有企业从事的看管货物和核对并放行车辆、代理业务员、核算员对进出场货柜车进行打卡、收费的便利与他人共谋，内外勾结共同窃取储运公司的货柜，其行为应定性为职务侵占。（详见最高人民法院公报案例“张珍贵、黄文章职务侵占案”）
综上，本案被告人H某实施的犯罪行为来看，应对其行为定性为职务侵占罪，更符合罪责刑相适应的原则。
内蒙古钢苑律师事务所
辩护人：张万军
年 月 日