潘娟，济南铁路运输中级法院民庭审判员、一级法官，论文在全国法院学术讨论会获奖1次，在省法院学术讨论会获奖3次。
私募基金纠纷作为新兴金融商事案件类型之一，专业性强，处置结果往往关系到金融秩序的稳定与金融风险的防范。当前，审理此类纠纷面临有效依据不足，当事人不当行使诉权、举证能力不足，特殊情形下，私募基金纠纷还涉及到刑民交叉问题，因而亟待更精准的裁判考量。为促成个案公正与裁判尺度的统一，应明确请求权基础与归责原则，合理分配举证责任；在认定管理人赔偿责任时需审查不同阶段合同分配的权利义务，分“条件关系”和“相当性”两阶段判断因果关系，厘清实际损失；确定托管人及其他被告赔偿责任是否成立及范围的判断规则。
本文以济南铁路运输中级法院受理的涉A银行的私募基金类案件为样本，对该类案件的实践表征、审理难点进行了梳理、探究，并提出了相应的裁判思路建议，以期为统一裁判尺度、妥善化解纠纷提供思路。济南铁路中级法院自2019年6月至2021年12月，共受理了263件以私募基金投资者为原告，以管理人和托管人A银行等为被告或第三人的委托理财类案件，此类案件主要呈现以下特点：由于《民事案件案由规定》并无与私募基金纠纷确切对应的案由，样本中根据投资者起诉时主张权利的角度确定的案由主要包括民间委托理财合同纠纷、金融委托理财合同纠纷、侵权责任纠纷和财产损害赔偿纠纷，其中委托理财合同纠纷的案由占九成以上，仅有9个案件案由为侵权责任纠纷和财产损害赔偿纠纷。样本中单位机构作为投资者的仅有5件，其他投资者均为自然人，多以有一定资金实力、投资需求旺盛的中年人为主，主要来自经济发达的广东、浙江等南方省份。管理人主要经营地点位于深圳、上海、北京等地，投资规模集中于100万元-400万元之间。当事人的诉求单一性与复合性相混合，单一性体现在诉请集中于支付投资本金及收益，复合性表现在有的诉请解除基金合同、相关主体履行信息披露等义务。该类案件的被告主体类型涉及管理人、托管人、外包服务机构、代销机构、底层实际用款人及其他主体（比如未出资股东、出具承诺函或回购协议的相关主体）等多方主体，投资者为了最大可能实现其诉求，往往将所有产生关联的主体列为被告，产生多数当事人诉讼。投资者主张权利的证据主要是基金合同，合同为管理人事先拟定的模板，对投资者、管理人、托管人在基金全周期的权利义务进行了格式化约定，争议焦点集中于管理人是否违约或侵权，托管人及其他主体是否应承担连带赔偿责任。管理人将基金财产投资于诸多领域，例如认购有限合伙企业的LP份额、投资股权收益权、应收账款债权，不同投资标的背后是“权利-义务-利益-风险”多样性组合。主要表现在被告送达难、普通程序适用率高、判决比例高。样本案件因被告数量多，住所地分散，地域跨度大，致使法律文书送达难，部分案件债务人下落不明多，只能通过公告送达法律文书，被告未到庭应诉的现象比较突出，无形中不仅延长了审理周期，而且法院只能缺席审理，可能会造成法律事实与客观真实的脱节。目前，审理私募基金案件的依据来源分散，除了一般商事案件适用的合同法、侵权责任法、民法典，还包括金融法律法规规章中的基金交易规则、监管规则、行业规范。后者对案件的核心问题（管理人与托管人义务）虽有专门规定，但相关条款对管理人、托管人的职责语焉不详，欠缺可操作性。最高院发布的指导性案例未涉及私募基金，公报案例或以各种方式公布的典型案例中有关私募基金的数量也稀缺，因此，案涉基金合同是司法裁判的主要依据，但裁判者对具体履行合同义务的尺度无统一认识，如何借助现有的一般规范获得正当的个案判决，是司法实践的难题。基金类案件中投资者的主要诉求为投资本金及收益的返还或赔偿，但原告往往在庭审时追加、变更明显不合理的诉讼请求或被告，比如要求“解除合同+履行清算义务”，“外包服务机构、融资人，甚至销售业务员承担连带赔偿责任”，追加分属不同法律关系的主体作为被告，导致法院重新指定相对方补充证据与答辩期间，拖延了审理期限。按照举证规则，原告应就其提出被告存在违约或侵权行为的主张进行举证，但投资者往往未举示任何证据，仅笼统表述“管理人、托管人未履行合同义务”，进而要求对方承当赔偿责任，一味将举证责任推给对方，动辄要求法院调取证据，另外，在主张销售者等非合同相对方承担责任的案件中存在无法举证、证明能力不足的问题，导致法院事实审查存在困难。因私募基金的投资标的迥异，不同种类基金管理人勤勉义务在基金运作各环节的弹性与张力各有不同，对评判其履行职责是否到位的尺度，司法者有较大的自由裁量权，得出的结论不统一，故要准确界定管理人及相关主体的责任是否成立及其范围，需更加精细的裁判规则。实践中，有的管理人私募运作不规范甚至借私募之名行非法集资之实，轻则构成行政违规，重则构成刑事犯罪。济南铁路中院已审结192件私募基金类案件，从结案方式看，以裁定驳回起诉130 件、准许撤诉20件、移送12件，针对的是刑民交叉纠纷，主要包括以下种情形：1.涉案私募基金管理人或融资人因涉嫌利用基金进行非法吸收公众存款等经济犯罪，已经被公安机关立案侦查、检察院审查起诉或法院刑事案件审理；2.管理人虽尚未被公安机关立案侦查，但监管部门已将其犯罪线索移交公安机关；3.管理人涉嫌非法吸收公众存款犯罪，部分投资人已经向公安机关作报案登记的；4.涉案私募基金存在未经中国证券投资基金业协会备案、管理人挪用基金财产等行为，经法院审理认为存在经济犯罪嫌疑的。对于该处理方式，主要有以下考虑：一是民事诉讼审理的是平等主体之间权利义务关系，如果该民事争议属于刑事犯罪内容，则明显超出了民事诉讼审理范围。二是移送公安机关处理，要求公安机关尽快立案侦查更有利于投资人尽快拿回投资款。三是驳回起诉并未剥夺当事人的诉权，也未增加当事人费用负累。在判决结案的73起案件中，由管理人承担损害赔偿责任的判决有46件，代销机构承担责任的有4件，基金份额回购义务主体单独承担责任的有3件，具体裁判思路如下：私募基金的案件事实往往存在违约和侵权的竞合，对投资者提起的侵权赔偿诉讼，法院可根据侵权要件分配举证责任进行审理。有时原告基于认知偏差往往坚持依据违约的请求权基础同时将分属不同法律关系的若干主体作为被告提起诉讼，根据诉讼法理论，应成立两个或多个独立的诉，法院向原告进行释明，由其进行选择。虽然《中华人民共和国证券投资基金法》规定管理人赔偿责任时未明确过错原则，但立足于私募基金“卖者尽责、买者自负”的运行机理，管理人的过错均是其承担责任的前提，否则会导致管理人承受本应由投资者自行负担的损失。鉴于缔约双方在交易信息、专业知识等方面的不对称性，案件事实的证明材料往往掌握在管理人手中，提供与否，如何提供，管理人往往处于举证的优势地位，此类案件应根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第75-78条、第94条规定分配举证责任。针对管理人违反义务的行为，投资者无论采取违约还是侵权路径，认定管理人的赔偿责任包括义务违反、因果关系以及实际损失三个要件。私募基金的全周期大致可以分为募集阶段、管理阶段和退出阶段。在募集阶段，管理人适当性义务的核心为告知说明义务，《九民会议纪要》第76条对此作出了严格要求，规定按主客观标准予以实质性审查。样本中有4起案件的管理人因违反该阶段适当性义务承担损害赔偿责任。从实质来看，私募基金管理人义务在管理阶段大体可分为忠实义务和勤勉义务两类，梳理样本案例可以发现，管理人因未尽审慎投资义务需赔偿投资者损失的处理思路存在两个基本特点：（1）对管理人审慎投资义务的审查系程序性评价。只要管理人投资决策程序合法，在决策形成与实施过程中尽到了注意义务，损失后果就应由投资者自担，这是“卖者尽责、买者自负”原则的基本要求。（2）对管理人审慎投资义务的审查一般聚焦于行业标准。一般认为，应以管理人普遍应有的知识、能力与经验作为客观衡量标准。如果个案中管理人的表现达不到行业通常要求，即应认定其有过错。在退出阶段，基金合同应当约定终止事由、程序以及基金财产清算方式，在此阶段有的管理人以需处理基金后续事务为由主张基金延期，但即使基金延期，管理人亦需积极作为，代表案涉基金对融资人及其他债务人通过诉讼或仲裁程序进行追索，履行处置义务，否则也将被认定为管理人违背勤勉义务而承担责任。依据相当因果关系理论，在私募基金纠纷中，认定因果关系需分“条件关系”和“相当性”两阶段进行适用，条件关系的成立是前提，如果否定了条件关系，则无需判断相当性。（1）条件关系判断。即判断“若无管理人的过错行为，则肯定不会发生投资损失的结果”是否成立。根据前文对管理人义务种类的分析，如果未出现管理人违反前述义务的情况，则认为投资者的损失不会出现，因此，该判断成立，即无法排除过错行为与投资者损失之间的关系，二者存在条件关系。（2）相当性判断，即判断“通常情况下管理人的过错行为会侵害投资者基金份额权益”是否成立。依据一般社会经验，管理人违反义务的行为足以导致投资者的损失，因此，该判断成立，二者关系存在相当性。根据《九民会议纪要》第75条规定，法院的裁判是以投资者的实际损失确定为前提。基金投资损失的确定一般情形下应清算前置，尤其在基金存续期限尚未届满，或管理人仍在向被投资目标公司积极主张权益，或者正在清算中，原告的赔偿请求均不能得到支持。特殊情形下，基金产品虽未经清算但有其他证据证明损失已确定实际发生的，法院可判决金融机构承担相应的赔偿责任。比如管理人怠于履行清算义务或者被注销资质而没有清算可能性，为避免违约方一直不履行义务却一直不承担责任的不公局面，可推定实际损失已经形成，由管理人承担损害赔偿责任。1.托管人。托管人被索赔原因多为未尽到对管理人的监督义务，主要涉及投资指令的审查标准。根据《商业银行资产托管业务指引》及私募基金合同的约定，托管人对管理人发出的划款指令进行的是表面一致性审查，如果托管人能提交相应的投资协议、划款指令授权书及核心直联明细流，反映托管人已按约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，已尽到托管义务。2.外包服务机构。外包服务机构与管理人之间成立服务合同法律关系，不对管理人设置的基金结构和运作机制的合法、合规和合理性做出判断，与投资者之间并不存在直接的合同法律关系，在其实际按约履行了基金运营服务义务情形下，不应对案涉基金的投资及投资后果承担责任。3.代销机构。代销机构属卖方机构，负有适当性义务、信息披露及风险提示义务。代销机构承担赔偿责任的形式有下列两种。（1）以管理人与代销机构之间的委托代理关系为基础，认定二者承担连带责任。当代销机构存在违反适当性义务的情形时，根据民法典第167条违法代理的规定，可以推定为属于被代理人应当知道代理行为，因此管理人与代销机构之间承担连带赔偿责任。（2）投资者已签署风险提示通用条款时，代销机构应承担份额责任。在分配损失时，法院应综合考虑各方权利义务的履行情况，代销机构的过错程度，造成案涉资产管理计划无法如期分配的其他原因，酌情认定代销机构应承担的损失比例。4.融资人。一般而言，实际融资者并不属于私募基金合同相对方，况且要求融资人直接对个人投资者兑付也是对其他投资者的不公平，因此要求实际融资人向个体投资者直接赔付的诉讼请求也大多不予支持。如果融资人向投资者另行做出了案涉基金兑付的承诺，法院可依此认定该承诺具有债务加入的意思表示，因此判令融资人与管理人共同承担责任，或者经全体投资人决议选出投资人代表，代表基金而非个人可向融资人主张违约或者直接向底层资产主张权利。
