【包头律师实务干货】民营企业(家)应警惕的十大罪名与典型案例分析

（一）刑法规定

      【非法吸收公众存款罪】《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

      单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（二）构成要件分析

      非法吸收公众存款罪构成要件具有非法性、公然性、利诱性、不特定性。非法性是指未经有关部门依法批准或者是借用借用合法经营的形式吸收资金；公然性是指向社会公开宣传、传播吸收资金的信息，例如通过媒体（传统媒体或网络媒体）、传单、手机短信、微信消息、电话推销等手段；利诱性是指给付或承诺在一定期间内还本付息，包括支付货币、实物、股权等方式；不特定性是指向社会不特定的对象吸收资金，向特定的亲友或者单位内部人员吸收资金的除外。

（三）典型案例

      【全国36000余人报案、涉案金额逾53亿元的“黄金佳案”】

      2014年10月30日，廊坊市官方通报，初步查明黄金佳公司采取多种形式向社会非法吸收存款，主要用于支付集资者高息、业务人员业绩提成、各店面统一装修等，其实质是骗取公众资金，用后期吸收的资金兑付前期资金本息。同时，肖雪及其亲属、亲信使用集资款大量购买房产、豪华车辆。黄金佳集团利用自行设立的预定、预售网络黄金交易平台，与客户（受害者）签订预定预售中立仓合同，根据购买订单的数量不同收益回报利息不同，并承诺保本付息。黄金佳集团在全国设立多家分公司并指定负责人，以高息为诱饵，通过公开宣传，向社会吸纳资金。

      2016年12月5日上午，廊坊市广阳区人民法院一审以非法吸收公众存款罪对被告单位黄金佳投资集团有限公司判处罚金人民币五十万元，对被告人肖雪判处有期徒刑十年，对肖淑娣等14名被告人判处二年零五个月至六年不等的刑期。

（一）刑法规定

      【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

      单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

（二）构成要件分析

      1、要求具有骗取国家税款、偷逃国家税款的可能性。虚开增值税专用发票侵犯的法益不仅仅是发票管理秩序，更为重要的是国家税款利益，构成虚开增值税专用发票罪需要虚开的行为在实质上具有偷逃国家税款的危害性，或者可能造成偷逃税款的危害，因此，需要行为人主观上具有骗取税款的目的。

      2、表现形式包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票。

（三）典型案例

      【福建张天盛、卢受忠等人骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票案】

      2017年1月5日福建省厦门市中级人民法院经审理认为：被告人张天盛等人以签订虚假的买卖合同、购买海关报关单证假报出口、虚开增值税专用发票等手段骗取国家出口退税，其中张天盛参与骗取出口退税243300480.36元，已退税232490413.28元，未退税10810067.08元，均属数额特别巨大，其行为均已构成骗取出口退税罪。被告人卢受忠在没有实际货物购销的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票212份，虚开的税款共计3513891.8元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。一审判决：被告人张天盛犯骗取出口退税罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，被告人卢受忠犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。

（一）刑法规定

      【单位行贿罪】《中华人民共和国刑法》第三百九十三条规定：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

      1、要体现单位意志，认定单位意志时需要考虑单位意志形成的整体性与程序性，要求单位行贿意志需通过一定的程序经集体决策、整体同意。程序性要求并非十分严格，实践中经有权人员批准、具体人员执行或以法定代表人的身份实施的行贿行为亦认定为单位行贿。

      2、单位行贿罪的实质是为了单位整体的利益而行贿，利益归属为单位。

（三）典型案例

      【广州汇能公司财务总监章谊单位行贿案】

      2017年9月19日，广东省广州市中级人民法院经审理查明：广州市汇能实业投资有限公司（以下简称汇能公司）为民营企业，被告人章谊在公司占股8%，且为该公司董事会成员，并担任公司财务总监。广东电网公司电力科学研究院（以下简称电科院）为全民所有制企业。2012年至2015年间，汇能公司及其下属公司在与电科院开展业务往来过程中，为某取竞争优势，顺利承接电科院相关工程项目，由公司股东提议，并经公司办公会议讨论决定，由被告人章谊负责组织汇能公司财务人员从汇能公司中提取资金，作为节日慰问金送予钟某2（另案处理）等电科院的班子成员及中层干部，用于贿赂电科院相关干部的资金合计人民币1,205,000元、港币640,000元。2015年春节前，被告人章谊另代表汇能公司将人民币10万元现金送予钟某，被钟某退回。

      广东省广州市中级人民法院一审以单位行贿罪判处章谊有期徒刑十个月。

（一）刑法规定

      【职务侵占罪】《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

（二）构成要件分析

      1、职务侵占罪的主体身份为公司、企业、单位人员（区别于贪污罪犯罪主体），只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，一般应当认定为本罪的行为主体。

      2、“利用职务上的便利”是指，利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。

      3、犯罪手段包括“侵占”、“窃取”、“骗取”等行为。

（三）典型案例

      【宋喆职务侵占案】

      2018年10月18日，宋喆因犯职务侵占罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑六年。法院经审理查明：被告人宋喆于2014年至2016年在王宝强(上海)影视文化工作室任职期间，利用担任总经理及王宝强经纪人的职务便利，单独或伙同被告人修某某，采用虚报演出、广告代言费的手段，侵占王宝强工作室演出、广告代言等业务款共计人民币232.5万元。

（一）刑法规定

      【合同诈骗罪】《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

      1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

      2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

      3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

      4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

      5、以其他方法骗取对方当事人财物的。

（二）构成要件分析

      欺骗、骗取手段包括：虚构主体，冒用他人名义，使用伪造、变造、无效的证明文件，使用不能兑现的结算凭证等。

（三）典型案例

      【上海香榭丽广告传媒股份有限公司、叶玫、乔旭东、周思海合同诈骗罪、单位行贿罪案】

      2018年5月25日，广州市中级人民法院经审理查明： 2013年6月，香榭丽公司经东方花旗证券公司郑剑辉介绍，与粤传媒开始洽谈并购事宜。为了尽可能提高公司的估值，叶玫安排乔旭东、周思海及梁志欣等人，以制造虚假业绩的方法，使香榭丽公司出现业绩和盈利都持续增长的假象。同年10月，香榭丽公司叶玫、乔旭东等全部股东与粤传媒签订协议，粤传媒同意以4.5亿元并购香榭丽公司。2014年 7月完成本次交易。根据上述协议，被告人叶玫、乔旭东继续经营管理香榭丽公司，并履行协议约定的义务。在不具备合同履行能力的情况下，叶玫、乔旭东、梁志欣、周思海等人继续隐瞒业绩及加大造假行为，以多种方式冲抵虚假业绩带来的应收账款，制作虚假合同降低公司阵地成本。在此期间，2014年9月和2015年1月，粤传媒两次增资香榭丽公司共计4500万元。叶玫、乔旭东等人所持有的粤传媒限售股被锁定限制出售，以用于未完成利润承诺时对粤传媒进行业绩补偿，在明知此约定的情况下，叶玫、乔旭东等人仍将其所持有的限售股票质押给东方证券股份有限公司，套现5436万元。被告人叶玫、乔旭东、周思海的上述行为，造成香榭丽公司的财务状况混乱，公司严重亏损，导致被害单位粤传媒并购资金及对香榭丽公司经营投入4.95亿元的巨大损失。被告单位香榭丽公司为谋求不正当利益，在粤传媒并购香榭丽公司等项目过程中，由香榭丽公司总经理被告人叶玫决定，给予粤传媒董事会秘书陈广超、粤传媒总经理赵文华、粤传媒派驻香榭丽公司负责监督管理的副总经理、粤传媒上海事业部常务副总经理李名智钱款合计410万元。其中给予陈广超共计150万元，给予赵文华200万元，给予李名智60万元。

      广州市中级人民法院认为，被告单位香榭丽公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，被告人叶玫、乔旭东作为单位直接负责的主管人员、被告人周思海作为单位直接责任人员，积极参与被告单位的前述行为，其行为亦构成合同诈骗罪。被告单位香榭丽公司为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，其行为构成单位行贿罪，被告人叶玫作为单位直接负责的主管人员，积极参与被告单位的前述行为，其行为亦构成单位行贿罪。

（一）刑法规定

      【拒不支付劳动报酬罪】《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

      单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

      有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

（二）构成要件分析

      1、构成拒不支付劳动报酬罪需要以“经政府有关部门责令支付仍不支付”为前提，如果转移财产、逃匿，但经政府有关部门责任支付后立即支付劳动报酬的，不构成本罪。

      2、本罪以行为人有支付能力为前提。

     3、行为人不具有合法的用工资格不影响本罪的成立。

（三）典型案例

      【最高人民法院发布的指导案例——胡克金拒不支付劳动报酬案】

      2011年12月29日，四川省双流县人民法院判决被告人胡克金犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑1年，并处罚金2 万元。法院认为：被告人胡克金拒不支付20余名民工的劳动报酬达12万余元，数额较大，且在政府有关部门责令其支付后逃匿，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人胡克金虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。本案中，胡克金逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了胡克金拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为胡克金垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除胡克金应当支付劳动报酬的责任。

（一）刑法规定

      【挪用资金罪】《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

（二）构成要件分析

      1、“利用职务上的便利”是指，利用自己主管、管理、经营、经手单位资金的便利条件。

      2、《中华人民共和国公司法》规定，公司人格独立、财产独立，公司股东、实际控制人不得滥用权利，侵害公司利益。

（三）典型案例

      【雷士照明原董事长吴长江挪用资金、职务侵占罪案】

      2016年12月21日，雷士照明原董事长吴长江因挪用资金罪、职务侵占罪，经惠州中院一审，被判处有期徒刑14年，并处没收财产人民币50万元，责令退赔人民币370万元。

      法院审理查明：2012年至2014年8月间，吴长江为筹措资金建设其个人实际控制的重庆无极房地产开发有限公司所开发的“雷士大厦”项目，以其本人实际控制的重庆无极房地产开发有限公司、重庆雷立捷实业发展有限公司、重庆华标灯具制造有限公司、重庆恩纬西实业发展有限公司、重庆江特表面处理有限公司为贷款主体，利用雷士照明（中国）有限公司的银行存款提供质押担保，向银行申请流动资金贷款。雷士照明（中国）有限公司先后出质保证金92388万元，为吴长江个人实际控制的上述公司申请90162万元流动资金贷款提供质押担保。上述贷款发放后，均由吴长江支配使用，用于“雷士大厦”项目建设、偿还银行贷款、个人借款等。由于吴长江无力偿还上述贷款，致使上述银行将雷士照明（中国）有限公司的55650.23万元保证金强行划扣，造成该公司巨额损失。

（一）刑法规定

      【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一规定：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

      单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（二）构成要件分析

      骗取贷款罪的立案标准：1.骗取贷款数额在100万元以上；2.骗取贷款给银行或者其他金融机构造成直接损失数额在20万元以上；3.多次骗贷；4.具有其他给银行或金融机构造成重大损失或者其他严重情节的情形。

（三）典型案例

      【林永斌骗取贷款罪案】

      上海市第一中级人民法院审理查明：2010年10月至2012年3月间，被告人林永斌先后以其实际控制的上海A有限公司、上海B有限公司等24家企业或借用林永贵、杨某、罗某3、吴某、林某2等个人的名义，采用伪造购销合同、财务报表等手段，并由其控制的上海C有限公司提供担保，以需要流动资金采购原材料为由，分别向上海D有限公司（以下简称D公司）申请贷款人民币（以下币种相同）6,640万元，向上海E有限公司（以下简称E公司）申请贷款4,500万元。在获取上述贷款后，林永斌将其中E公司的3,000万元贷款用于收购房产，其他贷款改变用途，用于投资矿产等。此后，林永斌及其关联公司因经营不善，导致资金链断裂，无力归还本息。

      上海市第一中级人民法院以骗取贷款罪判处林永斌有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。

（一）刑法规定

      【集资诈骗罪】《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

（二）构成要件分析

      1、集资诈骗罪要求以非法占有为目的，非法占有的目的具有事前性，如果获取集资之后才产生非法占有的目的，不属于以非法集资的方式骗取他人财物。

      2、具有下列情形之一的，可以认定非法占有的目的：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产。逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的。

（三）典型案例

      【 1、吴英案 】

      2009年1月22日，浙江省金华市中级人民法院一审以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审认定：被告人吴英于 2005年5月至2007年 2月间，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7亿元。案发时尚有3.8亿元无法归还，还有大量的欠债。

      2009年1月22日，东阳市人民法院对林卫平等7名吴英案涉案人员作出一审判决，7名被告人均以非法吸收公众存款罪被定罪处罚。

【 2、e租宝案 】

      e租宝全称为“金易融(北京)网络科技有限公司”，是钰诚集团全资子公司，注册资本金1亿元。

      2016年4月27日，国务院处非办召开防范和处置非法集资法律政策宣传座谈会，会上提供的材料中，最高人民检察院披露：e 租宝总共涉及用户 ID90 万个，累计充值 581.75 亿元，累计投资 745.11 亿元。其中约有 15 亿元被实际控制人丁宁用于赠予妻子、情人、员工及个人挥霍。

      2017年9月12日，北京市第一中级法院依法公开宣判：对钰诚国际控股集团有限公司以集资诈骗罪、走私贵重金属罪判处罚金人民币18.03 亿元；对安徽钰诚控股集团以集资诈骗罪判处罚金人民币1 亿元；对丁宁以集资诈骗罪、走私贵重金属罪、非法持有枪支罪、偷越国境罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币50 万元，罚金人民币1 亿元；对丁甸以集资诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币7000 万元。同时，分别以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、走私贵重金属罪、偷越国境罪，对张敏等24人判处有期徒刑15年至3年不等刑罚，并处剥夺政治权利及罚金。

      【行贿罪】《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

      在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

      因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

      给予国家工作人员财物的情形包括：1.为了利用或有求于国家工作人员的职务行为，主动或被索取而给予国家工作人员财物，因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的除外；2.与国家工作人员有约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员财物；3.给予国家工作人员财物作为报酬的；4.单位行贿后，违法利益归属个人的。

（三）典型案例

      【南通集成水产品有限公司顾成兵行贿案】

      江苏省南通市中级人民法院认定：被告人顾成兵为了谋取不正当贷款，先后2次代表南通集成水产品有限公司向中国农业发展银行如东支行计划信贷部副主任吴继承行贿人民币3.1万元；向该行兵房办事处主任张佑平行贿21．9万元。法院一审判决顾成兵犯行贿罪，判处有期徒刑五年。