编者按：
销售假烟，究竟是定非法经营罪，还是定生产销售伪劣产品罪。不仅是定罪，量刑上也有一定的区别。由于目前司法实践中，各地法院既有定非法经营的，也有定生产销售伪劣产品的。主要在于相关司法解释规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。也就是根据实际的情况，哪个重，就按哪个罪名来判决。以下是两个相关的判决。
案例一：
施某军、程某钏、杨某生产、销售伪劣产品罪一审刑事判决书
案号：
（2019）闽0582刑初852号
当事人信息：
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人施某军，男，1986年9月6日出生，汉族，初中文化，务工，原某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部快递员，住福建省晋江市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
被告人程某钏，男，1992年10月5日出生，汉族，大专文化，务工，原某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部经理，住福建省大田县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
被告人杨某，男，1991年4月19日出生，汉族，大专文化，原某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部经理，住江西省泰和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年6月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月10日被变更强制措施为取保候审。现在家。
审理经过
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2019]579号起诉书指控被告人施某军、程某钏犯销售伪劣产品罪、被告人杨某犯非法经营罪，于2019年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员谢德兴出庭支持公诉，三名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况：
晋江市人民检察院指控，2017年5月至2018年3月期间，某物流股份有限公司泉州晋江龙湖镇经营部快递员被告人施某军伙同时任经理被告人杨某、程某钏（杨某、程某钏分别于2017年3月至2017年9月，2017年9月至2018年3月担任经理）明知赖某1（另案处理）通过邮递方式销售伪劣烟草制品的情况下，仍揽收快递从上述营业部邮寄至四川省、陕西省、湖南省进行销售，从中牟利。经四川省、陕西省、湖南省烟草质量监督监测站检验，被查扣的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。其中，施养军销售金额为人民币（币种，下同）859954.7元，程某钏销售金额为644234.7元，杨某非法经营金额为141590元。2018年6月1日，施某军在晋江市被公安机关抓获，并从其车辆扣押到1条中华烟（硬）、1条芙蓉王（硬）烟（经晋江市烟草专卖局核实价格合计为700元）；当日，程某钏在上述营业部被公安机关抓获，杨某在福建省莆田市海源国际酒店一客房内被公安机关抓获。
晋江市人民检察院并提供物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘查、检查、辨认笔录等证据。据此，认为被告人施某军、程某钏明知他人销售伪劣烟草制品仍提供帮助参与运输，货值金额达五十万元以上，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任；被告人杨某违反国家规定，未经许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被查扣二条伪劣烟草制品部分施某军、程某钏已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。施某军、杨某、程某钏在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。施某军、杨某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。综上，建议依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条第二款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
一审答辩情况：
被告人施某军对指控犯罪事实不持异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.施某军是从犯、犯罪未遂、坦白；2.应以非法获利而非销售金额作为处罚依据；建议对施某军适用缓刑。
被告人程某钏当庭自愿认罪，对指控犯罪事实不持异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.程某钏是从犯、犯罪未遂、坦白；2.应以赖某1的实际销售金额作为本案处罚依据；建议对程某钏适用缓刑。
被告人杨某对指控犯罪事实不持异议。其辩护人提出杨某是从犯、坦白、初犯、主观恶性较小并建议适用缓刑的辩护意见。
经审理查明本院认为：
本院认为，被告人施某军、程某钏明知是假冒伪劣烟草制品而结伙为他人提供帮助予以运输，未销售的货值金额分别为859954.7元、644234.7元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人杨某违反国家规定，未经许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营金额为141590元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。施某军、程某钏已经着手实施运输假冒伪劣烟草制品的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均予以比照既遂犯从轻处罚；在共同犯罪中，施某军、程某钏、杨某受委托寄送涉案假烟，起次要作用，是从犯，对施某军、程某钏予以减轻处罚，对杨某予以从轻处罚；施某军、程某钏、杨某归案后如实供述其主要罪行，是坦白，均予以从轻处罚；施某军、程某钏、杨某于庭审后向本院预缴罚金各5万元、4万元、3万元，有悔罪表现，均予以酌情从轻处罚；综上，对施某军、程某钏予以减轻处罚，对杨某予以从轻处罚。综合考虑杨某的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合其具备监管和社区矫正条件，依法予以适用缓刑。辩护人关于施某军、程某钏是从犯、犯罪未遂、坦白的辩护意见于法有据，予以采纳，但关于建议适用缓刑的意见，经查，二被告人涉案金额大、社会危害性大，不宜适用缓刑，对该辩护意见，本院不予采纳；对杨某辩护人提出的辩护意见，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
裁判结果：
一、被告人施某军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2020年11月30日止。罚金已向本院缴纳。）
二、被告人程某钏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月
1日起至2020年8月31日止。罚金已向本院缴纳。）
三、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）
四、扣押的被告人施某军、程某钏、杨某作案工具苹果7手机、苹果6S手机、华为M7手机各1部（均未随案移送），由晋江市公安局予以没收并上缴国库；扣押的涉案假烟（均未随案移送），由扣押机关各地烟草专卖局予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
案例二：
丘成源非法经营罪一审刑事判决书
案号：
（2019）桂0203刑初155号
当事人信息：
公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
被告人丘某源，1994年2月23日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，无职业，住南宁市，户籍所在地：陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月16日被柳州市公安局柳东分局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
审理经过：
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉[2019]90号起诉书指控被告人丘某源犯非法经营罪，于2019年3月8日向本院提起公诉。本院立案后，经审查，发现不宜适用简易程序，于2019年4月16日转为普通程序审理并组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员黄强出庭支持公诉，被告人丘某源及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况：
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：2018年2月至10月期间，被告人丘某源在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次将卷烟非法销售给翚某园（另案处理），翚某园通过微信转账的方式将烟款支付给丘某源。经合计，2018年2月24日至10月期间，丘某源销售给翚某园的卷烟金额共计464438元。
2018年10月14日，被告人丘某源、翚某园被公安机关抓获。柳州市城区烟草专卖局分别在柳州市柳石路开关厂银桐广场1号门门口、柳州市石烂路3号蓝天福园4栋1602室、物流园等处，查扣翚某园卷烟一批。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对查获后经抽样送检的卷烟进行检验，被查获的卷烟多为假冒注册商标且伪劣卷烟。
为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1.物证；2.书证、3.证人证言；4.鉴定意见；5.被告人供述和辩解；6.辨认笔录；7.视听资料等。公诉机关认为，被告人丘某源违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪。在发表公诉意见时，公诉人提出丘某源有自愿认罪的情节。提请本院依法判处。
一审答辩情况：
被告人丘某源对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议，辩解称其行为构成销售伪劣产品罪。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议。提出：1.丘某源的行为应定性为销售伪劣产品罪，而非非法经营罪。首先，丘某源销售假烟侵害的是消费者的财产权和正常的市场经济秩序，而不是侵害国家烟草专营专卖的法律法规、许可制度，其次，丘某源以假冒伪劣卷烟冒充真烟进行销售，符合销售伪劣产品罪中销售“以假充真”的行为特征，再次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定可以得出，非法经营烟草的适用情形仅为未经许可非法经营烟草专卖品的行为，不包含经营假冒的烟草专卖品在内，假烟是伪劣产品的一种，不属于烟草专卖品，经营假烟的行为应认定为销售伪劣产品罪。2.公诉机关指控丘某源销售假烟464438元，事实不清，证据不足，应当以现场查获的假烟扣除非丘某源提供的假烟予以认定。3.丘某源与翚某园是共同犯罪，翚某园下单后丘某源才发货，因此翚某园是主犯，丘某源是从犯。
经审理查明本院认为：
本院认为，被告人丘某源违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，数额达人民币464,438元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控丘某源犯非法经营罪成立。丘某源归案以后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于丘某源及其辩护人提出其行为应当构成销售伪劣产品罪的辩解意见，本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定“任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草制品”，本案中丘某源为了获取非法利益，购入伪劣卷烟后予以销售，其行为显然已经违反国家烟草专卖方面的有关法律规定；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，丘某源无烟草专卖零售许可证，销售伪劣卷烟数额达人民币464,438元，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应从一重处罚，因此丘某源的行为应当按照非法经营罪予以处罚，故对此辩解意见不予采纳。关于丘某源的辩护人提出公诉机关指控丘某源销售假烟464438元，事实不清，证据不足，应当以现场查获的假烟扣除非丘某源提供的假烟予以认定的辩护意见，本院认为，丘某源的供述及证人翚某园的证言均证实，二人通过微信转账进行烟款的结算，同时有微信转账记录予以证实，经丘某源及翚某园对微信转账记录进行核实，丘某源称2018年2月24日至2018年10月13日期间结算烟款共计464438元，翚某园称2018年2月至2018年10月13日期间结算烟款共计496188元，根据有利于被告人原则，本院采信丘某源的供述，认定其非法经营数额为464438元；关于现场查获的卷烟，根据丘某源的供述及翚某园的证言，证实丘某源于2018年10月11日最后一次发货给翚某园后，翚某园已通过微信转账的方式结清了烟款，故现场查获的卷烟销售数额已包含在微信转账记录当中，因此本院认定丘某源非法经营数额为464,438元，故对此辩护意见不予采纳。关于丘某源的辩护人提出丘某源与翚某园是共同犯罪，翚某园下单后丘某源才发货，因此翚某园是主犯，丘某源是从犯的辩护意见，本院认为，丘某源向他人购买卷烟后，再通过物流运输的方式卖给翚某园，从中赚取差价，丘某源与翚某园之间是上下家关系，而不是共同犯罪，不能认定是从犯，故对此辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第一条、第三条、第五条之规定，判决如下：
裁判结果：
一、被告人丘某源犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月
14日起至2024年4月13日止。罚金已缴纳人民币一万元，剩余部分应于判决生效后一个月内缴纳，逾
期不缴纳的，强制缴纳。)
二、暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队官塘责任区刑侦大队的作案工具Vivo牌手机一台，予以没收；暂扣于柳州市城区烟草专卖局的卷烟443条，由暂扣单位依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
来源：裁判文书网