裁判要旨
强迫交易罪有其具体的保护对象和成立语境，《最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》有其对个案的具体针对性，不具有普遍适用性。如果行为人借故生非，使用商品交易的借口以严重的暴力或胁迫手段侵犯他人人身权、财产权的，仍然应根据具体情况认定为抢劫敲诈勒索或寻衅滋事等犯罪。
一、据以研究的案例
被告人陈某于2013年5月22日晚，以相约摘樱桃为由将此前相识的被害人李某从本市顺义区高丽营家中骗出，后驾驶面包车将其带至本市朝阳区孙河乡西甸村北侧葡萄园附近，称要向李某借款人民币50万元，在遭到李某明确拒绝后，被告人陈某即用扳手等物对李某进行殴打，致其“头外伤后神经反应，头皮裂伤，全身多处软组织损伤”［经鉴定属轻微伤（偏重）］。
检察院指控被告人陈某犯强迫交易罪，向法院提起公诉。
法院经审理认为：强迫交易罪规定在刑法分则保护社会主义市场经济秩序一章中，本章的目的在于贯彻国家的市场经济管理法规，本罪惩治的对象是通过不公平的交易来谋取非法经济利益、破坏社会主义市场经济秩序严重危害市场经济发展的行为。《最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》（以下简称《批复》）有其针对性，并不适用于本案的具体情形。故不宜依照该《批复》确定本案的定性。被告人陈某持凶器随意殴打他人，并造成被害人轻微伤（偏重）的后果，其行为侵犯了他人的人身权利，且破坏了社会秩序，构成寻衅滋事罪，应予惩处。检察院指控被告人陈某犯罪的事实清楚，证据确实、充分但指控罪名不当，应予以改正，据此法院判决被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人陈某不服量刑提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二、相关法律问题分析
首先，本案不成立强迫交易罪。
公诉机关定性的依据在于2014年4月施行的《批复》，其内容为:“以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于刑法第226条第2项规定的’强迫他人提供或者接受服务’，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任，同时构成故意伤害罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，符合刑法第263条或者第274条规定的，以抢劫罪或敲诈勒索罪追究刑事责任。”
我们认为，强迫交易罪成立的语境应当是经营或交易活动中。“交易”应当同买卖商品、提供和接受服务相关，至少应存在一定程度的经营形式，只有存在特定的交易，才说明行为人是在牟取非法经济利益的主观动机驱动下，通过使用暴力或者威胁手段促成商品或者服务的交易，达到牟取非法经济利益的目的，这种行为破坏了公平、自由、平等的市场交易秩序，侵害了交易相对方的合法权益，才符合强迫交易罪的立法本意及构成要件。所以，主体是否经常性的进行商业活动，或者以商业营利为生，是本罪成立与否的前提。这就涉及对“交易”的含义的理解和解释。对此我们认为，对法律条文语词的解释，不应脱离其日常用法的核心含义做字面的理解，应当结合法条所保护的具体的客体进行解释。本罪规定在刑法分则保护社会主义市场经济秩序一章中，本章的目的在于贯彻国家的市场经济管理法规，惩治的对象是破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为，本罪所打击的显然是通过不公平的交易来谋取非法经济利益的行为。故本罪成立的前提还是应该强调发生在商品经营活动中，而非两个之前没有关系的自然人之间偶发的行为。如果认为，普通公民之间的借款行为一概属于强迫交易罪中“交易”的范围显然脱离了“交易”这一语词的日常含义。
另外，从手段上说，强迫交易罪中可以存在一定程度的强迫手段，但是适用强迫手段所达成的不公平条件也只能相对于正常交易的公平条件略有偏差。如果以严重的暴力或胁迫手段侵犯他人财产权的，尽管可能使用了商品交易的借口，仍然应认定为抢劫敲诈勒索等侵财犯罪。
其次，本案应定性为寻衅滋事罪。
寻衅滋事罪的客体存在双重属性，即一般客体与具体客体:四种寻衅滋事行为方式的具体客体分别是健康权、自由行动权、人格权、财产权和公共场所秩序；而寻衅滋事行为的一般客体是社会秩序，这是四种具体寻衅滋事行为都必须具备的共同客体。换言之，侵犯人身权利与财产权利的行为并不一定侵犯社会秩序。在这种情况下，侵犯人身权利与财产权利的寻衅滋事行为，必然要求同时侵犯社会秩序、人身权利与财产权利，具有双重客体的性质。
行为要成立寻衅滋事罪情节犯，一方面需体现出对社会秩序的抽象危险，这是法条规定的“破坏社会秩序”所体现出的维护秩序法益这一规范保护目的所要求进行的拟制，这一危险也成为判断“情节恶劣”或“情节严重”的目的性要求，因此在最高人民法院对该解释的解读中特别强调了此种情形以寻衅滋事论处必须以行为人的行为“破坏社会秩序”为条件；另一方面行为也需体现出对人身法益或财产法益的相应危险，这是行为自然属性的体现，即不同的行为种类应体现出不同的对人身或财产法益的危险:随意殴打他人的行为应体现对他人的生命健康权益的危险，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的行为应体现对他人的自由、名誉和安宁的危险，强拿硬要或任意毁损、占用公私财物的行为应体现对财产法益的危险。双重危险标准具有严格界定和适用寻衅滋事罪情节犯的重要意义，在确定入罪条件和区分此罪彼罪方面可以起到实质性的筛选机能。
因此，区分侵犯人身权利与财产权利的行为是否构成寻衅滋事罪，不仅在于这种行为是否侵犯了人身权利与财产权利，还要考察是否同时侵犯了社会秩序由此我们可以归纳出构成寻衅滋事罪的标准—双重危险标准。
具体来说，如何认定殴打他人具备了破坏社会秩序的性质，从而超越一般的故意伤害行为呢？我们认为，要看其行为是否造成了公开性的和影响不特定对象的危险。从社会秩序必须是社会交往和关涉他人的秩序角度出发，只有具有社会公开性和交往性（影响不特定对象）的行为才具备对社会秩序造成危险的可能性。对此一般可以从以下三个方面考察:
（1）殴打对象是特定还是不特定。一般来说，对不特定的他人进行殴打，往往具有破坏社会秩序的性质。
（2）殴打地点是否在公共场所。一般来说，在公共场所殴打，即使是殴打特定的对象也具有破坏社会秩序的性质。
（3）行为人主观上是否具有寻衅动机。构成寻衅滋事罪要求行为人主观上必须具有寻衅动机。所以最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中对寻衅滋事行为仍然要求其具备“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”的动机。
关于寻衅动机的认定，应该按社会一般观念衡量行为人打人是否有“因”行为人殴打他人事出无因当然属随意殴打他人，但似乎事出有“因”殴打他人也可能属随意殴打他人。但寻衅动机的认定关键不是事出有因或者无因的问题无论是有因还是无因，均可认定为具有寻衅动机，关键在于行为人所谓的原因是否能为一般社会大众所接受。如A不小心踩了B一脚，B不顾A的道歉依旧对A进行拳脚相加。按社会一般人观念衡量行为人打人是否有“因”实质上就是指行为人打人是否有道理，行为人打人是否有理是有客观评价标准的，而非任意认定的。
从实践来看，“无事生非型”寻衅滋事已极为少见，甚至从极端意义上讲并不存在。因为行为人采取一定的行为在其主观意识内总是有理由的。行为人在实施寻衅滋事行为前，通常会为自己寻找理由或者原因，作为其实施犯罪行为的借口。如果认为只有“无事生非”才属于寻衅滋事，将极大地不当限缩寻衅滋事罪的成立范围。在日常生活中偶发矛盾纠纷，如与他人无意碰撞后，即小题大做、借题发挥，实施随意殴打他人或者任意毁损他人财物等行为的，明显不属于解决纠纷的合理方式，明显超出解决纠纷的合理限度，应该认为是借故寻衅，在达到了破坏社会秩序的程度的前提下，应当认定为寻衅滋事行为。因此，不能仅根据是否事出有因来判断行为人是否具有寻衅动机。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，如与他人发生口角等，借故生非，实施我国《刑法》第293条规定的行为，虽然事出有因，但小题大做，借题发挥，行为明显超出了合理的纠纷解决方式，应当认定其具有寻衅动机。
具体到本案中，被告人陈某对被害人施加殴打似乎有借钱未遂的前因，因此他不是对不特定人实施暴力行为，似乎不会侵害到社会秩序的安宁和稳定，但此“因”只是行为人认为的“因”，就社会一般人而言，根本不能成为其打人的理由。被告人陈某的心态可以评价为逞强耍横、借故生非，小题大做地殴打他人，具有明显的寻衅动机。因为他所谓借钱的对象并不是特定性的，完全其他人也可能成为其以借钱为借口寻衅的受害者，所以被告人陈某的行为具有寻衅滋事的属性，且其在此动机的支配下持凶器随意殴打他人，并造成被害人轻微伤（偏重的后果其行为是对社会秩序、公共秩序的挑衅，同时也是对被害人人身权利以及财产权利的侵犯，评价为寻衅滋事的性质是合适的。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第4项的规定，持凶器随意殴打他人的应当认定为我国《刑法》第293条第1款第1项规定的“情节恶劣”，其行为也符合入罪标准。故本案应构成寻衅滋事罪。
从长远来看，旨在使寻衅滋事罪的处罚范围明确化的努力是很有必要的。有学者提出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性，因而建议废止该罪名。我们认为，寻衅滋事罪情节犯所具有的抽象危险属性来自于法律的拟制，即将原本仅具有针对人身或财产法益的危险性的几种典型行为通过情节犯规定的形式拟制为存在对公共秩序一般危险的行为，从而导致这种拟制的行为危险与在具体案件中的行为所造成的具体危险状态存在差异，此时应允许通过对其行为自然涉及的个人法益无具体危险为由进行反证出罪，防止片面扩大犯罪圈的出现。这种情况下，寻衅滋事罪情节犯所采用的“情节恶劣”“情节严重”的表述就为实现这一反证出罪提供了合理的缓冲空间，值得司法实践提高重视。
最后，遵循前例的制度背景下更应重视区别技术的使用。美当前，案例指导的重要意义日益被司法界所认可成为司法机关裁判的重要依据。本案中公诉机关的指控既有“先例”支持，又有相关最高司法机关的《批复》作为依据，但法院没有盲目采信，而是根据自身的理解拒绝了《批复》的适用，难能可贵。，法院认为，虽然公诉机关提供了所谓的“先例”，但需要审判机关自行考虑和判断在审案件同指导案例是否具有相似性。对案件事实是否类似或者同类的判断，是案例指导制度中的重要问题。其重点在于对待决案件与判决的案件在事实上是否具有类似性进行正确判断:如果类似，则可以适用先例规则。如果不类似，则不能适用先例规则。对案件事实的类似性的争议及其裁判，将会成为审判活动的重要内容，直接决定着指导性案例的适用范围。而通过对最高人民检察院所做《批复》所针对的案例的研究，我们可以发现该案中行为人同被害人之间不但存在亲属关系，而且案发前也多次有被害人借钱给被告人的行为，被告人也事先准备了明确还款日期、利息以及担保的书面文件让被害人签署。在这种前提下，法院才认为难以认定被告人有非法占有的目的，故此在该案中没有认定抢劫罪成立，而是认定构成强迫交易罪是合理的。这种背景关系决定了这一批复不具备脱离具体案件而存在的超越性，不应具有对此类案件普遍适用的性质。法院的这一推理过程，实际上就是对一项重要的司法技术—区别技术的适用。
所谓区别的技术，实际上就是在司法过程中对不同情形下各种相关或类似的因素进行区分，以找出其中的差别，并在法律上区别对待，最终得出不同的结论。从渊薮而言，区别的技术来源于判例法推理过程中为了摆脱旧的先例对手头案件的适用，而力图在这前后两个案情非常类似的案件中找出不同点的做法，它是判例法推翻先例约束力或发展先例的重要方法。因为对案件事实的归纳应当以拟适用的构成要件为指导，而且案件事实总是具有不同的侧面，行为总是具有多重性质，所以，法官不能事先固定案件事实的性质，然后再寻找应当适用的法条，而应当根据拟适用的法条归纳案件事实、判断事实的性质，即“眼光多次往返于事实和规范之间”。
值得指出的是，所谓的前后两案的“类似”只能是案件实质事实，或者说是关键事实的类似，而绝不可能是所有事实的类似，否则后一案件就成了前一案件的完美翻版，这恐怕在现实中是不存在的。虽然关键事实决定法律条文的适用，其他非关键事实却也在不同程度上影响着判决的结果，而且有些时候这些事实在其特殊的“情境”中甚至会对判决结果起到决定性的影响。这时，它们就已不再是非关键事实，而转化成了关键事实，本来类似的案件现在也变得不相似，因此也就不能再简单遵循“先例”而需要另行判决了。这种在关键事实看似相似的前后两案中寻找案件其他不同情境因素的方法，就是我们这里所讨论的区别的技术。
区别技术的运用并不是一件容易的事情，它要以当事法官对案情和相关法律的深刻理解和把握为前提，它还要求法官对于案件事实保持足够的敏感。一技术构成了法律论证的基本技巧，是法官智慧和经验的结晶，在疑难案件中更应重视发挥这一技术的作用。
原文载《审判前沿——新类型案件审判实务.总第55集》，法律出版社，北京市高级人民法院研究室编，本文作者：刘砺兵，单位：北京市朝阳区人民法院刑二庭副庭长，P121-126。
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）