【案件基本信息】
1.裁判书字号
浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初870号刑事判决书
2.案由:诈骗罪
【基本案情】
2016年2月以来，被告人杨某受雇于“佛祖（身份不明），在QQ群招募被告人罗显某、王新某，在绍兴市越城区利用“伪基站”设备向周边手机用户强制发送假借甲银行之名向客户提示积分兑换的诈骗短信。
经检验，上述伪基站可对中国移动和中国联通的GSM900MHz的基站设备产生同频干扰。
经中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司检测，该“伪基站”设备在绍兴市越城区发送诈骗短信10686条，非法占用中国移动绍兴分公司的通信频率，局部阻断中国移动通信网络信号。
上述事实有公安治安监控截图、QQ聊天截图、扣押决定书、扣押清单及照片、无线电发射设备委托检验报告、破坏通信网络分析报告及被告人杨某、罗显某、王新某的供述等证据予以证实。
【案件焦点】
本案发生法条竞合和想象竞合的情况下，如何准确适用法律定罪量刑。
【法院裁判要旨】
浙江省绍兴市越城区人民法院经审理认为:被告人杨某、罗显某、王新某合伙非法使用“伪基站”设备对不特定多数人发送诈骗短信，具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。第一，主观方面，被告人的真实意图系诈骗，其可能意识自己的行为占用了无线电频率，但未必能意识到破坏了公用电信设施。第二，客观方面，伪基站使用时“非法占用电信频率的方式”符合“扰乱无线电通讯管理秩序罪”的构成要件，“破坏正在使用中的公用无线通信网络，造成用户通信中断”又符合“破坏公用电信设施罪”的构成要件。然而，结合司法解释研究上述两个罪名的具体构成即可见，“非法占用电信频率”仅为破坏手段的其中一种，对于本案类似的“伪基站”案件，扰乱无线电通讯管理秩序罪系特殊法，破坏公用电信设施罪系普通法，根据法条竞合的适用原则，特殊法优于普通法。最后，根据相关司法解释的规定，本案又构成诈骗罪（未遂）。故本案系扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪相竞合，按照“从一重处断”的原则，并结合被告人的犯罪动机、主观故意，应认定三被告人的行为构成诈骗罪。
浙江省绍兴市越城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十八条第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项之规定，作出如下判决:
一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元；
二、被告人罗显某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；
三、被告人王新某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
【法官后语】
实践中，利用“伪基站”发送诈骗短信的，许多法院是按诈骗罪予以判决，但也有法院是按扰乱无线电通讯管理秩序罪或者破坏公用电信设施罪判处。如何适用上述罪名，笔者认为应当考虑以下问题:
1.《刑法修正案（九）》出台之后，对于“伪基站”的案件，破坏公用电信设施罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪之间的关系
笔者认为两者应属“法条竞合”的关系。“扰乱无线电通讯管理秩序罪”的客观行为指:擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率，“破坏公用电信设施罪”的破坏手段指：采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等，故“非法占用电信频率”仅为破坏手段的其中一种。本案中“扰乱无线电通讯管理秩序罪”与“破坏公用电信设施罪”系特殊法与普通法之关系。
2.破坏公用电信设施罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的主观故意如何认定
实践中，被告人文化程度普遍较低，对于电子设备的认知程度有限，一般是按照他人的指示按步骤进行操作（用智能手机通过无线网络连接发射器一智能手机上打开网页输入设备的IP地址，显示操作界面一输入要发送的短信内容等一用手机测试移动基站的频点，在操作界面上输入该频点一发送短信），对于伪基站工作的原理也不甚清楚，对于主观故意可归纳为（根据被告人的供述）:
主观故意的内容 | 明知 | 不明知 |
1.伪基站可发送短信 | √ | |
2.对方可收到伪基站发送的短信 | √ | |
3.使用无线电频率 | √ | |
4.中断对方原有的通信网络 | √ |
其中第3、4点的主观故意问题，笔者认为，被告人发送短信时需要通过手机测试移动基站的频点，通过该操作可以推定被告人应当知道其擅自使用了无线电频率，但“中断用户通信”这一后果，需要被告人了解伪基站的工作原理的情况下方能知晓，根据生活常识，难以对一般社会公众推定为明知。3.扰乱无线电通讯管理秩序罪与其他罪名想象竞合的问题实践中，使用“伪基站”发送短信的情况有多种，主要包括:商业广告、赌博广告、软件病毒及诈骗短信（也可能含木马病毒等）因此，非法使用“伪基站”设备还可能同时构成虚假广告罪、破坏计算机信息系统罪、诈骗罪等其他罪名，根据想象竞合的处理原则，应当从一重处断。
原文载《中国法院2018年度案例：刑事案例三》，国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社，2018年3月第一版，本文作者：车佳妮，单位：浙江省绍兴市越城区人民法院。P177-180。
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）