江门市蓬江区承美缘美容中心诉林恩怡劳动争议纠纷案要点提示 ：现实生活中，美容院往往通过招收“学徒”培训后上岗就业的方式招聘员工，但并未与其订立书面劳动合同。司法实践中，法院通过解析事实劳动关系认定标准，严格审查要件事实，综合判断二者之间是否存在劳动关系，可有效防范用人单位规避法律强制性规定损害劳动者的合法权益，为社会营造良好的用工环境。
案例索引：
一审 ：江门市蓬江区人民法院（2018）粤
0703 民初 87 号。
二审 ：江门市中级人民法院（2018）粤 07
民终 2803 号。
一、案情
上诉人（原审被告）：林恩怡。
被上诉人（原审原告）：江门市蓬江区承美缘美
容中心（以下简称承美缘美容中心）。
承美缘美容中心通过广告宣传单方式招生或招收学员，其中《开业优惠大回馈》宣传单上显示长期招收美容学员、纹绣学员，包教包会，学完包就业。
2017 年 5 月 30 日，林恩怡进入承美缘美容中心，于当日通过微信转账的方式向美容中心的经营者黄丽珍转账了 2000 元。此后林恩怡在美容中心接受培训，并以美容中心的顾客为对象进行美容服务。承美缘美容中心于 2017 年 7 月 21 日起每月向林恩怡支付一定报酬，双方之间未签订书面劳动合同，未建立社会保险关系，亦无相关入职离职等证据材料。美容中心经营者黄丽珍分别于 2017 年 7 月 21 日、2017 年 8 月21 日、2017 年 9 月 20 日、2017 年 10 月 20 日通过银行转账支付给林恩怡 1000 元、1052 元、71 元、1185 元和 964 元。林恩怡此前并未从事过美容行业，后因双方对上岗问题存在争议，林恩怡于 2017 年 9月 29 日离开美容中心，离开时美容中心未退回 2000
元给林恩怡。
2017 年 11 月 13 日，林恩怡向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求美容中心向其支付押金 2000 元，2017 年 7 月至同年 9 月每月工资差额 900 元共 2700 元，未签订劳动合同的另一倍工资 5700 元，无故辞退的赔偿金 1900 元，第一个月的饭补 400 元。劳动人事争议仲裁委员会裁决美容中心支付林恩怡饭补、工资差额合计 2828 元；加付 2017年 7 月至同年 9 月期间未签订劳动合同的另一倍工资5700 元；退还押金 2000 元。后因承美缘美容中心对仲裁裁决不服，诉至法院，请求确认承美缘美容中心与林恩怡间不存在劳动关系。
二、裁判
江门市蓬江区人民法院一审认为，第一，林恩怡此前并未学习过美容知识，亦无相关的美容从业经验，林恩怡到承美缘美容中心处有接受美容学习，学习后并未通过考核，至离职时尚未上岗。由此可见，林恩怡在承美缘美容中心处存在学习的事实，学习后并未通过承美缘美容中心的考核，并未符合承美缘美容中心对员工的要求，并未上岗，林恩怡上岗前就已离职，双方发生的争议尚处于学习阶段，尚未形成劳动合同关系。另外，承美缘美容中心的《开业优惠大回馈》宣传单上有“长期招收美容学员、纹绣学员，包教包会，学完包就业！”的内容，能够认定承美缘美容中心经营中确有招收学员的事实，学员中通过考核后可以在承美缘美容中心处就业，印证了承美缘美容中心提出的林恩怡为学员的主张。因此，双方的关系并非劳动合同关系。第二、承美缘美容中心为了让林恩怡熟悉美容技能，让林恩怡为其顾客提供服务，其实质系以承美缘美容中心的顾客作为对象进行实操练习，一定程度上给承美缘美容中心的经营带来了利润，承美缘美容中心因此而支付一定生活费用给林恩怡，符合常理；且承美缘美容中心作为经营者，需要对客户直接负责，承美缘美容中心根据经营需求对林恩怡进行日常管理及安排林怡为其顾客实操练习，并无不当。第三、林恩怡主张其系承美缘美容中心的员工，但承美缘美容中心并未与林恩怡签订劳动合同，林恩怡亦无要求承美缘美容中心为其参加社会保险，从而印证了承美缘美容中心主张林恩怡为学员的事实，且林恩怡未能提供如员工证等基础证据加以证明其主张，应承担不利的法律后果。据上，一审判决确认承美缘美容中心与林恩怡间不存在劳动关系。宣判后，林恩怡提起上诉。江门市中级人民法院二审认为，林恩怡主张承美缘美容中心给其发放工资，安排宣传、接待客人、接受其管理，应属于事实劳动关系，承美缘美容中心则辩称林恩怡与其为学徒关系。根据已查明事实，林恩怡 2017 年 5 月 30 日进入承美缘美容中心，并给付承美缘美容中心 2000 元，双方未签订劳动合同。2017年 5 月至 2017 年 9 月期间，林恩怡在承美缘美容中心接受岗位职业技能培训，从事接待客户、招揽客人、出售相关服务卡的工作，并受美容中心请休假制度管理 , 美容中心经营者黄丽珍亦按月支付林恩怡报酬。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案中，承美缘美容中心系个体工商户，符合用工主体资格，美容中心每月发放报酬，林恩怡亦受美容中心管理、制度约束，其所从事的工作内容也属于美容中心经营范围，故此，符合劳动关系成立的条件。承美缘美容中心主张林恩怡交了 2000 元学费，其也聘请了美容老师进行专业技能培训，故林恩怡与其系培训机构与学员的关系。经审查，承美缘美容中心在同一时间既招聘美容师等人员又招美容学员，在其招聘广告中亦注明有免费岗前培训等岗位福利，且美容中心与林恩怡并未签订培训服务合同，其服务范围内亦无培训业务，也没有证据证明林恩怡交的 2000 元系培训费，故其仅以安排了师资进行培训不足以证明二者为培训关系。综上，二审法院判决认定林恩怡与承美缘美容中心存在劳动关系。
三、评析
本案的争议焦点在于“学徒”与美容院之间是否构成劳动关系。
（一）事实劳动关系的认定
案涉劳动者与用工主体在未签订书面劳动合同情形下是否构成劳动关系？司法实践中，因用人单位和劳动者一方或者双方的原因，没有订立书面劳动合同，将可能构成事实劳动关系。关于事实劳动关系的认定，实践中主要存在两种不同观点。
观点一：事实劳动关系因为欠缺劳动关系的形式要件，故应当从严认定，应由劳动者举证证明其在用人单位处工作、劳动行为已经发生、劳动从属关系已经形成等。
观点二：对于事实劳动关系的认定不应过于从严，凡是能证明双方之间事实上存在劳动关系的证据，如工资支付凭证、社保缴费记录、工作证、服务证、入职申请表、考勤记录等均可作为事实劳动关系存在的证据。
笔者倾向于后一观点。劳动合同不是认定劳动关系存在的唯一证据，事实劳动关系虽然是一种形式上不规范的劳动关系，但同样受到法律的保护。对于如何认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发 [2005]12 号）的规定认定。该通知第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度
适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条第一款规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。由此可见，法院在审查劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系时应恰当把握上述标准综合判断。首先，林恩怡作为劳动者向法院提供了其与美容院经营者的微信聊天记录，显示林恩怡在日常工作中系接受美容院管理并执行严格的请假制度，美容院对林恩怡每月的业绩有具体要求并根据其业绩计算提成工资，林恩怡也在美容院指定固定时间工作，可见林恩怡与美容院之间存在人身隶属关系；其次，林恩怡向法院提交了美容院向其每月转账工资银行流水记录以佐证美容院每月固定时间向林恩怡发放工资，林恩怡在美容院中从事相关工作并获取报酬；再次，由于涉案美容院是个体户，虑及其经营规模等因素，缺乏相应的规范化管理制度，对员工的招聘和管理条件所限并不强求劳动者能提供完善的证据以证明双方之间存在劳动关系。相反，林恩怡向法院提交的微信聊天记录、美容院转账记录、相关工作招聘、美容院的招聘广告等证据足以形成完整的证据链证明双方之间存在劳动关系，林恩怡已履行了初步举证责任，且美容院仅称双方为学徒关系以否定存在劳动关系却未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上，应认定林恩怡与美容院之间成立事实劳动关系。
（二）先培训后上岗是否认定为劳动关系
先培训再上岗，甚至于培训合格后才上岗，该期间的劳动关系应当如何认定，实践中存在两种不同的观点。第一种观点认为，自培训开始之日即为双方劳动关系起始日。《中华人民共和国劳动法》明确规定，劳动者有接受职业技能培训的权利。一般情况下，用人单位也会在劳动者上岗前对其进行岗前培训，以确保劳动者的状况符合用人单位的需要。因此，先培训后上岗的，培训期间应当视为双方在履行劳动关系中的权利义务。如果双方未作其他约定，培训开始之日即为双方劳动关系起始日；第二种观点认为，该情况的劳动关系应从用人单位实际用工之日计算。笔者认为，对该问题应当分两种情形。一是用人单位举办培训班，劳动者自主参加培训，用人单位不对其进行管理，只有劳动者通过培训后考核，用人单位才实际用工的，劳动关系起始日应从用工单位实际
用工之日计算。因为在此培训期间，劳动者并未将其个人自由让渡给用工单位，没有形成劳动者与用人单位之间的人身隶属关系，因此实际用工前双方不构成劳动关系。二是劳动者参加用人单位安排的上岗前培训并接受用人单位的管理，不管培训内容是法定还是自定的，用人单位对劳动者培训的目的均是为了日后实际使用该劳动者为其利益服务，此时劳动关系应从劳动者参加培训之日起算。
本案中，林恩怡应聘承美缘美容中心从事相关工作，美容中心的广告宣传单招收学员的内容显示“长期招收美容学员、纹绣学员，包教包会，学完包就业”。
根据双方的陈述，林恩怡应聘该岗位时并不具备相关美容技能，现有证据并未显示美容中心对林恩怡进行专业系统的培训，但林恩怡在此期间接受美容中心管理，为美容中心拉拢客户并以此计算提成，相关微信记录显示林恩怡如有缺勤也需向主管请假。可见，林恩怡与美容中心之间在劳动报酬、考勤等方面均存在相关管理制度，符合劳动关系的特征。此外，即使林恩怡系先接受培训后上岗，但在培训期间其已经接受美容中心的管理并为其利益服务，劳动关系应当从其
接受培训之日起算。
（三）本案是否属于个体工匠与学徒之间的纠纷
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 二 )》第七条规定：“下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六）
农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”根据司法解释的规定，个体工匠与学徒之间的纠纷不属于劳动争议，即双方不构成劳动关系。本案中，涉案美容院系个体户，林恩怡系自然人，双方之间是否属于个体工匠与“学徒”的关系？首先，从法律主体角度而言，该司法解释所称的个体工匠与学徒是指传统手工师傅带徒弟的模式，个体工匠没有进行工商登记注册，不是法律意义上的经济组织。个体工匠与学徒之间均系自然人，不可能构成劳动关系；其次，从工作内容而言，个体工匠并未指派徒弟具体的实质性的工作情况，双方亦未存在人身隶属关系，不应当认定为劳动关系。本案中，涉案美容院属于个体户而非个人，其与林恩怡之间从主体上而言具备成立劳动关系的主体要件。根据本案案情可知，美容院有指派给林恩怡具体的工作内容并要接受其管理，双方之间符合成立事实劳动关系的要件，因此，本案中双方之间关系并不属于个体工匠与学徒之间关系，不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 二 )》
第七条的规定。
（作者单位：江门市中级人民法院 )