被告人:鲍某连，男，42岁，汉族，浙江宁波人，自由职业者。
被告人:李某仙，女，39岁，汉族，浙江宁波人，自由职业者。
被告人:应某昌，男，44岁，汉族，浙江宁波人，自由职业者。
2011年10月12日至2012年3月12日期间，被告人鲍某连、李某仙夫妇，租用被告人应某昌位于宁波市鄞州区五乡镇剧院的两处房子开设浴场，后在其中一处浴场内先后容留程某、罗某、阳某等十余人卖淫，卖淫达数千次，每次按45—50元不等从中进行提成。被告人应某昌明知鲍某连、李某仙夫妇在浴场内容留卖淫仍为其提供场所，帮忙处理浴场对外关系，并为该浴场办理有关手续。在该浴场经营期间，被告人鲍某连、李某仙夫妇共计非法获利20万余元。被告人应某昌从鲍某连、李某仙处收取卖淫场所租金4.5万元，并获取“对外关系费”共计2.5万元。2012年3月12日，公安机关查处五乡剧院浴室，当场将鲍某连、李某仙抓获，并查获了通讯录、浴场营业执照等证据；同月20日，应某昌被抓获归案。案发后，应某昌向公安机关退缴了违法所得款，并检举揭发了其他人的犯罪行为。
分歧意见
被告人鲍某连和李某仙利用被告人应某昌的房产开设浴场，希望和放任来往进出的卖淫者从事卖淫活动，从获取的嫖资中获取提成，这种提供卖淫场所，居间联系卖淫者和嫖娼者的行为应认定为组织卖淫罪还是强迫卖淫罪？第一种意见认为，鲍某连和李某仙对上百位卖淫者的实施了组织、指挥、管理和控制，应当以组织卖淫罪来定罪处罚。第二种意见认为，鲍某连和李某仙虽然容留卖淫者和嫖娼者在其租赁的场所内从事卖淫活动，但从中对卖淫者和嫖娼者的组织、指挥、管理和控制力度明显是不够的，在整个卖淫活动中所起的关键作用是给卖淫者和嫖娼者提供场所和住宿，并不对卖淫者、嫖娼者进行实质性的管理，因此两被告人的行为构成容留卖淫罪。
思考问题
1.以容留的目的招徕、组织卖淫者和嫖娼者，应认定为组织卖淫罪还是容留卖淫罪？
2.组织卖淫罪和容留卖淫罪在客观行为上的区别何在？
3.组织卖淫罪和容留卖淫罪是法条竞合还是想象竞合？
4.如何理解《刑法》第361条所指的从事“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业”的人员？
案例分析
一、组织卖淫罪和容留卖淫罪各自的构成特征
（一）强迫卖淫罪的构成特征
组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。本罪为故意犯罪，行为人实施招募、雇佣、强迫、引诱、容留等行为是手段行为，通过这些手段对卖淫者和嫖娼者进行安排和统筹，才是最终的目的行为。这里的组织既可以是行为人设置卖淫场所，也可以没有固定的卖淫场所，通过通讯、信件等方式传递信息，来组织和控制卖淫者，招揽嫖娼者。被组织的人既可以是女性向男性卖淫，也可以是男性向女性卖淫，还可以是同性之间卖淫。只要是以盈利为目的，满足对方性欲的行为，都可以认定为卖淫。性交行为包括与不特定的对方发生性交，或者类似于性交的行为，如口交、肛交等。一般认为，单纯组织他人为不特定的对方实施手淫的，或者组织他人被包养的，不属于本罪所指的卖淫行为。此外，卖淫双方往往是以营利为目的而实施的，但是组织卖淫的行为人不一定都有营利的目的，免费组织嫖娼者和卖淫者进行卖淫活动的，同样构成此罪。
（二）容留卖淫罪的构成特征
根据《刑法》第359条的规定，容留卖淫罪，是指为特定或者不特定的嫖娼者和卖淫者提供卖淫场所的行为。容留卖淫的行为与引诱、介绍卖淫规定在同一法条，只要行为人实施了引诱、容留或者介绍卖淫行为之一的，都构成犯罪。容留卖淫可以是事先安排好一个固定的场所，方便嫖娼者和卖淫者能够顺利地进行性交易，也可以是为嫖娼者和卖淫者提供不固定的性交易场所，还可以是起初不知存在性交易而留宿卖淫嫖娼者，在发现双方之间有性交易之后继续留宿的。本罪是故意犯罪，行为人必须了解到卖淫事实的存在，如果行为人对双方的性交易行为不知情而容留的，不构成容留卖淫罪。此外，容留卖淫罪也不要求以营利为目的。虽然性交易双方通常情况下都存在金钱和美色的交易，但免费为他人卖淫提供场所的，仍然构成本罪。
（三）组织卖淫罪和容留卖淫罪的异同
组织卖淫罪和容留卖淫罪同属于刑法分则第六章第八节的罪名，都是行为人为嫖娼者和卖淫者双方提供服务或者便利的行为。根据法条之规定，对于嫖娼者和卖淫者双方，行为人提供服务或者便利构成犯罪的行为方式大约有:组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍和窝藏、窝藏包庇等行为。实践中，行为人在协助嫖娼者和卖淫者双方进行性服务时，往往会实施两种以上上述行为，而上述行为方式之间也存在着交叉和包容。比如，行为人在以强迫卖淫的手段来组织卖淫，以引诱的手段介绍卖淫，以容留的方式引诱卖淫等。所以在给行为人以定性时，应当区分行为人实施该行为手段和意欲达到的目的，最终选择法条和罪名的适用。在司法实践中，组织卖淫罪和容留卖淫罪时常存在想象竞合，比较第358条和第359条，两个罪名有如下区别:
第一，组织卖淫罪的法定刑大大高于容留卖淫罪的法定刑。根据法条之规定，组织卖淫罪至少应当被判处五年以上有期徒刑，情节严重的可以被判处十年以上的有期徒刑甚至是无期徒刑。而容留卖淫罪一般情况下只能被判处五年以下的有期徒刑，情节严重的才可能被判处五年以上的有期徒刑。
第二，组织卖淫罪的社会危害性要远远大于容留卖淫罪的社会危害性。从法条的规定来看，组织卖淫的行为和强迫卖淫的行为被规定在同一法条，容留卖淫的行为和引诱、介绍卖淫的行为被安排在同一法条。从立法原意上来看，立法者认为组织卖淫的行为比容留卖淫的行为具有更严重的社会危害性。组织卖淫，强调行为人通过招募、统筹、强迫等方式将卖淫者和嫖娼者召集起来进行性交易活动。被组织的人可以是有性交易意向的，也可能是没有这方面意向的，性服务的对方也往往是不特定的，社会危害性较大。而容留卖淫罪中，性交易双方的性交易意向往往是明确的，行为人倾向于为双方提供性交易场所，社会危害性相对较小。
第三，组织卖淫罪和容留卖淫罪在行为方式上的侧重点不一样。虽然组织卖淫的手段可以以容留卖淫的方式来实施，而容留卖淫也通常伴随着统筹、安排、协调等组织工作的开展，但两罪为卖淫行为提供帮助平台的侧重点是有所不同的。组织卖淫罪侧重在组织行为上，即为性交易行为进行安排和统筹，在整个过程中，组织协调性较强，整个性交易活动较为稳定。行为人作为组织者，往往是处于性交易服务活动链条的中心的。容留卖淫罪侧重给卖淫者和嫖娼者提供场所和服务，组织协调性相对较弱，更倾向于辅助性作用，行为人并非处于性交易服务活动中心。
第四，组织卖淫罪和容留卖淫罪在证据的表现形式上有所区别。组织卖淫者与卖淫者之间往往存在管理与被管理、服从与被服从的关系，因此在侦破的组织卖淫的案件中，往往会查获的证据比较丰富:组织或者会所的规章、考勤记录和工资薪酬等文件，都可以成为认定组织策划者与性服务提供者之间的领导与服从关系。而在侦破的容留卖淫的案件中，查获的证据比较单一，通常情况下所查获的多为性服务者和“客户”的名单、联系方式，等等。
基于两个罪名的异同的比较，我们认为，从现有的刑法理论和所掌握的证据上来看，鲍某连和李某仙构成容留卖淫罪而非组织卖淫罪，因为鲍某连和李某仙与性服务者、嫖娼者之间的相互联系较弱，主要负责联系卖淫者和嫖娼者，放任其在自己经营的浴场里进行性交易，整个行为处于容留和介绍的层面，其居中行为尚未上升到组织、协调的程度。我们认为两被告人构成容留卖淫罪而非组织卖淫罪。被告人应某昌明知鲍某连和李某仙从事组织、容留卖淫类活动而为其提供租赁场所，构成容留卖淫罪的帮助犯，根据《刑法》第27条之规定，应某昌应当根据其犯罪情节从轻、减轻或者免除处罚。
二、《刑法》第361条中相关从业人员的理解
《刑法》第361条规定了从事旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员利用本单位条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，应当按照相应的罪名处罚，如果是单位主要负责人的，应当从重处罚。鲍某连和李某仙是否应当适用第361条的规定呢？实践中，行为人为了掩饰自己的行为，通常情况下会打点好门面、布置好装潢，营造“正规经营”的假象以便从事居间的财色交易。也就是说，容留卖淫罪和强迫卖淫罪的行为人通常情况下都存在服务业经营的外观，这样的外观是否都能够认定行为人是第361条所指的从业人员？我们认为，若是经过正规程序成立的公司，在企业氛围营造、舆论文化传播等方面比起一般的个体人员更具有职业注意义务，所以司法实践中，我们更多以公司成立的形式要件来审查行为人所在的门店是否属于第361条所指的单位，即单位是否有正规的工商注册、营业许可等。本案中，公安机关查获了鲍某连和李某仙浴场的营业执照，说明两被告人已经正式开始了旅馆业或者文化娱乐业的工作。因此，被告人鲍某连和李某仙属于第361条所指的相关人员，两被告人属于该浴场的主要负责人，应当从重处罚。
涉及法条
《刑法》第27条、第358条、第359条、第361条
原文载《刑法案例与规范》，李永升主编，中国法制出版社，2017年12月第一版，P396-400.
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”。