（包头律师事务所 张万军博士供稿）
2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》第39条从两个方面对盗窃罪进行了修改。首先，从罪状角度来看，《刑法修正案（八）》增加了入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃这三种行为方式。其次，从法定刑角度来看，《刑法修正案（八）》将盗窃罪的法定最高刑从死刑降低为无期徒刑。其中，“扒窃”一词作为侦查用语，此次首次被明文写进刑法，这使得盗窃罪的入罪方式显得更加灵活，同时也标志着我国刑事立法水平的进一步提高。但是，由于立法的缺陷与不足，扒窃行为有待进一步深入研究，以便更高效地利用司法资源打击犯罪，进而更好地保障人民的合法权益。从对扒窃行为惩处的历史沿革出发进行探究，了解扒窃从单纯的违法行为演变为犯罪行为的进程，从而为后面的扒窃行为的分析研究奠定基础。
1979年我国《刑法》第151条规定:“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第152条规定:“惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”从该规定可以看出，立法者将盗窃罪、诈骗罪和抢劫罪规定在同一个法条，并设置了相同的法定刑。盗窃罪仅是以简单罪状的形式出现，甚至立法者并未对盗窃的概念用法条的形式加以说明。这样立法状态与当时的立法背景和立法条件紧密相连，所以从历史解释的角度可以看出盗窃罪之所以这样设置是与其对社会的危害性有关。
1984年《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定“窃取他人财物的，或者情节较轻受过行政处罚，或者构成犯罪被追究刑事责任的，之后如果有扒窃行为的发生，要区分情况进行对待：对于数额较小的，不构成犯罪的，可以进行劳动教养；对情节严重的，可追究刑事责任。”
1986年颁布实施的《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》中进一步规定:“曾因盗窃，几次受过行政或者刑事处罚，又偷窃、扒窃，数额不到较大的，可以予以劳动教养;户口在农村，人在城镇作案的，也可以劳动教养;其中个别情节恶劣，构成犯罪的，亦可依法追究其刑事责任。”
在公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部于1989年12月13日联合颁布的《关于办理流窜案件中一些问题的意见的通知》中规定:“在办理流窜盗窃或者扒窃案件时，既要看其作案所得的数额，又应看其作案的手段、情节及社会危害程度。窃案件时，既要看其作案所得的数额，又应看其作案的手段、情节及社会危害程度。对那些抓获时作案所得的款物数额虽略低于当地非流窜犯罪的同类案件的数额标准，但情节恶劣，构成犯罪的，也要依法定罪判刑;对多次作案，属惯犯、累犯的，亦应依法从重惩处。”这一规定表明，追究犯罪分子扒窃行为的刑事责任应该将扒窃数额、作案手段与其它犯罪情节以及社会危害性、人身危险性等因素综合起来共同评价。
在最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日施行的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中的第四条规定:个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有“多次扒窃”作案等情节的，也可追究其刑事责任。”
在最高人民法院于1997年11月4日施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的第四条规定:对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。这表明扒窃要通过多次盗窃入罪，就必须满足“公共场所”和“三次以上”这两个条件。这一规定开始对扒窃的构成要件进行简单的说明，是我国立法的一大进步。
2010年8月23日，全国人大常委会在第一次审议《刑法修正案(八)(草案)》时，“扒窃”并没有列入盗窃罪成立的条件中。在审议过程中，一些代表认为从近些年的司法实践中，仅仅依靠行政处罚已经无法对扒窃行为进行有力的打击。于2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》（以下简称《刑法修正案（八）》中第39条规定:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这一规定将扒窃行为作为与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、一般性盗窃数额较大的相并列的盗窃罪的入罪方式。
最高人民法院、最高人民检察院与2013年4月4日施行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第三条规定:在公共场所或者在公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。
从以上对扒窃行为惩处的历史演变进程，我们可以看出扒窃行为从一种只是违反治安管理处罚法的行为转化为了具有刑法学意义的犯罪行为。扒窃型盗窃入罪引起了学界的众多争议，但是从扒窃行为其独有社会危害性及其人身危险性，可以看出扒窃型盗窃入罪的合理性。
扒窃行为作为一种盗窃的方式，与一般的盗窃相比均有共同的特征，即侵犯了公民的财产权。同时，扒窃行为还具有以下独有的社会危害与主观恶性：其一，扒窃行为具有严重的社会危害性。任何犯罪都有其特定的时空条件，扒窃犯罪也不例外。扒窃行为通常发生在人流量大且人数密集的公共场所或者公共交通工具上，在这一特定的空间条件下扒窃行为的发生既有其隐蔽性也有其公开性。对于受害者来说，由于扒窃行为的隐蔽性及其技术性，在犯罪分子得手后他们往往难以察觉，财产损失一般也难以挽回。对于受害者以外的其他人来说，扒窃行为是公开的。由于他们的对犯罪分子的恐惧或着对社会的冷漠导致面对扒窃行为时，他们往往选择视而不见，这在一定程度上放纵了犯罪分子，对于打击此类扒窃型盗窃罪带来更深层次的难度。“潜藏着的社会冷漠危机就是对犯罪的侧面放纵，在潜移默化之中对违法犯罪行为的平常化，平常化是对社会法益最严重的侵犯。扒窃己经对社会阻却犯罪的能动性和承载底线提出挑衅。正是从这个意义上讲，扒窃有着更为特殊的社会危害性。”另外，扒窃行为直接接触被害人身体，近距离实施窃取，更容易转化或升级为其他严重犯罪，威胁不特定人群的安全。所以，扒窃危害的人群数量之大、范围之广、对公众安全感的破坏是其他盗窃行为所不能比拟的。其二，扒窃行为人具有特殊的主观恶性。扒窃行为属于技术含量较高的一种犯罪，由于该类犯罪通常发生在公共场所，具有一定的公开性，故扒窃行为人往往通过长时间的“练习”以及团伙式合作方式而具备一定技术含量的“技能”。因而导致被害人通常不易察觉，行为人得手率较高。扒窃行为人不仅采用徒手的方式进行犯罪，而且存在借助刀片、钳子等作案工具割兜、割包，拉包，掉包，拎包等进行犯案；扒窃行为人通常具有常习性，司法实践中，扒窃行为人往往是惯犯，其反侦查能力强，逐渐形成了“作案—被抓—释放—再作案—再被抓—再释放”的怪圈。这使得其人身危险性和改造难度都很大，适用一般盗窃犯罪的量刑标准不足以有效打击该类犯罪分子；扒窃多为团伙作案，流窜作案。由于作案现场人员流动性大，行为人不易被锁定，便于逃离案发现场，被害人损失难以挽回，同时受该类执法环境的影响——作案行为的隐蔽性、案件现场的流动性、犯罪手段的多样性以及犯罪分子反侦查能力等一系列因素，将导致侦查工作处于被动状态，公安机关面临调查难、取证难、抓犯人难等困境。同时结伙作案的方式严重影响了社会治安，其负面的社会影响大于一般的盗窃行为，其社会危害性大于其他秘密窃取行为。
综合以上对扒窃行为客观上所具有的严重的社会危害性和扒窃行为人主观上所具有的主观恶性分析，对扒窃行为从严惩处有其合理依据，这是对公民财产权益和人身权益保护的必然要求，对打击扒窃类型的盗窃罪有着重要意义，也是我国“宽严相济”刑事政策的体现。
2011年2月25日《刑法修正案（八）》将扒窃行为作为盗窃罪的一种独立的行为方式入刑引起了社会各界的广泛关注，对扒窃行为入刑的争议也是此起彼伏。立法者从整个社会的安定层面出发，认为“在实际生活中发生的一些盗窃行为，虽然没有达到‘数额较大或者多次盗窃’的入罪门槛，却对广大人民群众的财产安全造成了严重的危害，并严重威胁了群众的人身安全，具有严重的社会危害性，应当予以刑事处罚”。由此可以看出，扒窃行为虽然未达到《刑法修正案（八）》出台之前的立案标准，但是随着社会经济的不断发展和司法实务中扒窃问题日益引人堪忧，扒窃行为作为一种盗窃罪的独立罪状有其存在的必要性。但是在各地的司法实践中，由于扒窃型盗窃罪的案情有所差异，导致司法工作人员在实际处理此类犯罪时对个案给出的定罪量刑有所差异。
例如:二0一一年五月，63岁的被害人陈某在成都市某菜市场买菜，路过的马某趁陈某不备，用随身携带的镊子盗走陈某身上的1.5元钱，后被公安机关抓获。该案由当地公安机关直接移送到成都市某区检察院在审查起诉，最后，法院以被告人马某扒窃行为己经构成盗窃罪为由，判处马某有期徒刑六个月。在本案中，司法机关工作人员并未考量马某扒窃行为的数额、扒窃的次数及其扒窃的方式，而是仅以马某“扒窃”这一行为作为对其定罪量刑的根据。这与我国最新颁布的《刑法修正案（八）》中关于盗窃罪的修订条款相契合，即扒窃行为作为盗窃罪的入罪方式之一，排除了对扒窃数额、次数及方式手段的限制。但是这一处理结果引发了社会的广泛争议，特别是广大人民群众对司法机关对于扒窃1.5元即以盗窃入罪的裁判标准不理解。
在我国的刑法学理论中，盗窃罪属于结果犯。结果犯是指以行为人的法定犯罪结果作为犯罪构成要件之一的犯罪形态，因此，司法机关对于认定盗窃罪必须以行为人的侵害财产的结果为依据。然而，从《刑法修正案（八）》中对扒窃的规定来看，扒窃被纳入盗窃罪的入罪方式之一是没有附加任何数额、次数、方式的特殊条件，按照此规定司法机关可以仅以行为人的扒窃行为作为认定盗窃罪的依据。即将扒窃型盗窃罪认定为行为犯，在我国刑法学理论中，行为犯是指以行为人的犯罪行为作为犯罪构成要件之一的犯罪形态。从这个角度看，该案的处理结果是合理的。其次，刑法第十三条但书的规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”与该案的处理结果又产生了冲突，刑法分则作为刑法体系的一部分应受刑法总则的制约。也即，扒窃型盗窃罪的认定与刑法第十三条但书适用问题之间如何进行协调也成为了司法实践中的难题。各地司法机关不同的办案标准极易导致司法实务的混乱，虽然立法机关正在积极探索相应的解决办法，但是对扒窃行为进行系统性地研究对司法实务大有裨益，有利于避免僵硬地适用刑法条文，更好地做到罪责刑相适应。
“扒窃”一词作为民间俗语，产生于公安机关尤其是一线民警的反扒窃实务中。《现代汉语词典》将“扒窃”解释为从别人身上偷窃财物，而并未再对其附加其他限制条件。由此可见这一定义过于简略，对扒窃行为的时空环境皆未作限制，难以成为严谨的法学定义。在《刑法修正案（八）》颁布之前，“扒窃”一词仅存在侦查抓获犯罪以及治安管理处罚法规概念中，并非严格意义的刑法学用语，其核心含义并不是很清晰。但是刑法既然使用了该概念，对其含义进行准确界定就显得十分重要，这也是罪刑法定和罪责刑相适应原则的要求。
研究一个事物必须从其定义着手,故对扒窃行为进行系统性的理论研究所要解决的首要问题就是对扒窃作一个精准的定义，扒窃定义的问题在国内学界有众多的争议。从以往立法者对扒窃的定义以及《刑法修正案（八）》中修订的条文“扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上，秘密窃取他人随身携带的财物的行为”来看，这些规定仅仅是从扒窃行为与一般性盗窃的不同特征来对扒窃进行了比较模糊的定义，为的只是对扒窃行为的构成条件进行强调，并未真正对扒窃这一概念作出精准的定义。因此，本文接下来将对扒窃的定义进行浅显的探讨，以更好的解决扒窃入罪之后在司法实务中的适用困境。首先，笔者将先从以下几种观点对扒窃定义进行分析：
第一种观点认为，扒窃是指“违法犯罪行为人在公共场所，以非法占有目的，趁人不备，采用不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为”。
第二种观点认为，扒窃是指采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带财物的行为。”
第三种观点认为，扒窃是指以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。
第四种观点认为，扒窃是指行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物的行为。
第五种观点认为，扒窃是指以非法占有为目的秘密窃取他人随身携带的财物的行为。
第六种观点认为，扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。
以上六种观点均揭示了扒窃行为的本质涵义，但是在行为方式和主观方面的表述有所差异。第一种观点强调了行为人必须以非法占有为目的，在这一方面除了第二种观点和第六种观点外，其他的观点均规定了行为人主观方面的要求。《刑法修正案（八）》将扒窃作为盗窃罪的罪状之一进行规定，盗窃罪的主观方面也同样适用于扒窃行为。扒窃行为人以是否具备非法占有为目的的主观状态作为罪与非罪的分界线，故在对扒窃进行定义的时候，理应对行为人的主观方面进行规定才能正确揭示扒窃的精准定义。同时第一种观点揭示了行为人实施扒窃行为的场所限制——公共场所，这一点契合了我国《刑法修正案（八）》将扒窃入刑以维护社会公共秩序初衷。在这一点上，第四种观点和第六种观点也在扒窃的定义里限制了扒窃行为的场所条件。第一种观点将扒窃的行为方式也纳入进扒窃的定义之中，这虽然在一些案例中能准确适用，但是当面对新型扒窃方式时司法机关就无法可依了。第三种观点同样有此弊端。在扒窃行为的针对对象上，第一种观点指出以随身携带的财物为对象限制条件。这一条件显示了扒窃行为区别于其他一般性盗窃罪的独有的社会危害性。以上六种观点均将“随身携带财物”作为扒窃行为的对象限制条件。第二种观点除了主观方面的欠缺规定外，其仅仅将两种常见的扒窃方式作为定义的内容，使得扒窃行为认定的方式过于狭窄。综上所述，以上六种观点虽在一定程度上揭示的扒窃的定义，但是仍有各自的不足。
最高人民法院、最高人民检察院与2013年4月4日施行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第三条规定:在公共场所或者在公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。根据该规定，扒窃行为的发生有两个限制条件：场所条件和对象条件。其中，场所条件是指扒窃行为必须发生在公共场所或者公共交通工具上。刑法之所以处罚扒窃行为是因为扒窃行为发生在人流量大且密集的公共场所，易给公共安全带来隐患和社会群众带来恐慌，场所条件的限制符合我国《刑法修正案（八）》的立法背景。对象条件是指扒窃行为的针对对象必须是他人随身携带的财物，这一规定符合人们对扒窃一词的理解，同时也揭示了扒窃行为的社会危害性。由于犯罪分子针对被害人近身实施扒窃行为，当被害人察觉时，犯罪分子的扒窃行为极易转变为抢劫等一系列暴力性犯罪，所以对象条件也是扒窃行为的必备要件之一。但是该项规定未表明扒窃行为具有秘密性的特征和行为人主观方面应具备以非法占有为目的的心理状态，刑法作为最严厉的法律，其术语理应严谨，但是从该规定来看仍需完善。接下来笔者从扒窃行为的特征继续对其进行探究，以求得更准确完备的定义。
《刑法修正案（八）》将“扒窃”作为盗窃罪的一种选择性入罪情形，是因为扒窃型盗窃不同于普通的盗窃，它具有其自身的独有的特征。
其一，扒窃行为的地点特征，即扒窃行为以公共场所或公共交通工具为地点构成要件。公共场所是指社会公众聚集在一起进行公众性活动的场所，比如车站、码头、民用航空站、商场、公园、网吧、运动健身、娱乐场所等。公共场所是我国刑法的惯用语，其认定一般坚持地点和人群两大因素。其中公共场所的地点因素是指必须是社会公众共同进行公共活动的地方；而人群因素则是指必须具有人群聚集的事实。为了做到正确定罪量刑，扒窃型盗窃罪发生的公共场所要件必须具备以上两种因素才能加以认定。根据2005年的最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件使用法律若干问题的意见》第二款的规定：公共交通工具为从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车、船只、飞机等正在营运的机动公共交通工具。由此可见，公共交通工具的范围理应排除未运营的机动交通工具以及小型出租车。
其二，扒窃行为的对象特征。盗窃罪作为一种侵犯财产型犯罪，其犯罪对象是公私财物，犯罪客体是公私财产所有权。扒窃的对象应是值得刑法保护的财物，但是扒窃作为盗窃的一种特殊行为方式，其犯罪对象与普通的盗窃情形有一定的区别——即扒窃行为针对的是随身携带的财物。所谓随身携带的财物应是他人带在身上或者置于身边附近的财物。例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物，同时应注意，在大型商场或者超市窃取商场或者超市的商品的，不属于扒窃。
其三，扒窃手段的秘密性特征。关于扒窃行为的秘密性，目前，学界存在着两种不同的观点。张明楷教授指出，“盗窃不以秘密窃取为要件，扒窃属于盗窃的一种类型，当然也不需要以秘密窃取为要件。”另一种观点认为，秘密性不仅是构成扒窃型犯罪的必备要件，也是区别于其他侵犯财产性犯罪的一大因素。张明楷教授的观点主要是从盗窃与抢夺的关系上分析得出的。他指出，当被害人在场时，未用强力夺取他人随身携带的财物，此时不能将犯罪行为评价为抢夺，而应该将其认定为扒窃。笔者认为，这两种观点并非完全对立。在扒窃行为中，犯罪分子实施扒窃时对于被害人来说是不知情的，即行为具有秘密性。然而，扒窃行为的发生以公共场所或者公共交通工具为必要条件，因此，对于除了受害人之外的其他人来说，扒窃行为是在总目睽睽下发生的，即具有公开性。但是，在这种情况下，扒窃行为对于犯罪分子来说仍然是具有秘密性的，这种秘密性表现为主观上的秘密性而非客观实际的秘密性。对于成立犯罪来说，行为人是否被受害人以外的人发现并不影响其扒窃行为的成立。综上所述，扒窃的定义应该包涵四个方面的内容：主观上以非法占有为目的、行为具有秘密性、行为发生场所以公共场所或者公共交通工具为限制以及行为针对对象以他人随身携带的财物为必要条件。
犯罪构成的观念，最早可以追溯到中世纪意大利纠问式程序中的“犯罪的确证”概念，我国的犯罪构成理论是20世纪50年代初期从苏联引进的，经过多年的研讨、修正和发展，形成了具有中国特色的犯罪构成理论。犯罪构成是指依照我国刑法明文规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观和客观要件的有机统一。犯罪构成的理论是正确认定犯罪的理论基础，一行为符合犯罪构成，即表明存在追究该行为刑事责任的基础。刑法通说认为犯罪构成有四个要件组成，即，犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观方面。本文根据我国通说的观点对扒窃行为的四要件进行分析。
犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一。行为之所以构成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社会关系，而且侵犯的社会关系越重要，其对社会的危害性就越大。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。
扒窃行为作为盗窃罪的一种入罪方式，其侵害的客体与盗窃罪相同，即犯罪客体均为公私财产所有权。犯罪对象作为犯罪客体的物质载体，亦是学界探讨的重点，特别是在扒窃行为的犯罪对象是否限于体积微小的财物这一问题上。张明楷教授指出，“扒窃的财物不限于体积微小的财物。”按照此观点，他人身边的自行车就不属于扒窃行为的对象。笔者认为，若将扒窃行为的对象扩大为不限体积的物品将会超出扒窃一词的字面解释。扒窃的字面解释应该以民众对其期待性理解为限，不能超出该词的语义范围。从字面解释的角度，扒窃是指将他人的随身携带的财物快速移动和隐匿。由此可以看出，体积较大的财物已经超出了扒窃字面解释的范围，不能作为扒窃型盗窃罪处理。
犯罪客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。犯罪客观方面包括危害行为、危害结果和行为的时间、地点、方法、对象。扒窃行为的客观方面表现为，行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人随身携带的财物，并将其非法占有的行为。其中需要明确的问题是何为秘密窃取。在此处笔者认为，秘密窃取是从行为人主观方面作出认定，而非行为人的扒窃行为是否在客观上被受害者以外的其他人所发觉。即只要行为人自以为其扒窃行为不被受害者发现，则构成秘密窃取。扒窃行为的方法在司法实践有多种表现形式，比如携带刀片、钳子等作案工具进行割兜、割包，拉包等。随着社会经济生活的不断进步和科技的不断发展，扒窃手段日益更新。对于面对犯罪分子不断变化的犯罪形式，司法机关不能局限于以往的司法经验，应该从扒窃行为客观方面的本质出发把握此类扒窃型盗窃罪。
3.扒窃行为的主体
对于扒窃行为的主体，我国刑法并没有特殊身份的要求。即扒窃行为的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄并具备刑事责任年龄。具体来说，就是年满16周岁、具备刑事责任能力自然人均可以作为此类犯罪主体。
4.扒窃行为的主观方面
犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度，包括罪过、犯罪的目的和动机。扒窃行为人要求具备以非法占有为目的，在主观罪过上表现为明知。也就是说，扒窃行为人明知是他人所有的财物而欲将其据为己有。在司法实践上，常常出现扒窃行为人不知是他人随身携带的财物而加以窃取，此时其行为不能作为扒窃型盗窃罪处理。
（一）扒窃行为与其他盗窃情形的认定
根据《刑法修正案（八）》第39条的规定，盗窃罪是指“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”行为。此规定为盗窃罪设置了数额较大、多次、入户、携带凶器以及扒窃等五种入罪标准。将扒窃行为与其他盗窃情形进行比较分析，有利于在司法实践中对扒窃行为作出正确的定罪量刑。
在《刑法修正案（八）》颁布之前，立法者将多次盗窃行为作为与盗窃数额较大的财物相并列的一种盗窃罪的入罪方式。同时，将多次盗窃行为认定为“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上”，并以盗窃罪定罪处罚。《刑法修正案（八）》颁布之后，入户盗窃与扒窃被单列为盗窃罪的行为类型，故将二者进行比较有助于重新对这两种盗窃行为类型作出准确的认定。
在《刑法修正案（八）》之前，立法者将多次盗窃作为认定盗窃罪的条件，当行为人盗窃公私财物未达到刑法中规定的数额较大程度的时候，若存在“多次盗窃”的条件也可以认定为盗窃罪。《刑法修正案（八）》颁布之后，“多次盗窃”则作为与扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和一般性盗窃相并列的入罪方式规定在法条中。此时，“多次盗窃”不需要满足盗窃数额达到较大程度也能作为入罪条件，即行为人在一年内犯三次以上普通盗窃可将其认定为盗窃罪。这一修改有助于更好地解决司法实务中一些犯罪分子盗窃成性而数额又达不到入罪标准的情况。同时，《刑法修正案（八）》颁布之前，扒窃行为入罪需要满足数额较大或者多次扒窃的条件。此次刑法修改后，扒窃以其独有的社会危害性和人身危险性被单独规定为盗窃罪的入罪方式之一，这时扒窃行为人被认定为盗窃罪不需要附加次数的条件。
扒窃与多次盗窃在主、客观方面有着诸多区别。客观方面上，扒窃行为发生的地点以公共场所和公共交通工具为限，扒窃行为的对象以受害人随身携带财物为限。反之，多次盗窃则没有场所和对象的限制。主观方面，二者均以非法占有为目的，且主观罪过表现为故意，但是扒窃行为的犯罪目的有时还包括行为人为了排解空虚、无聊而寻求刺激等。
2.扒窃与携带凶器盗窃的认定
2013年4月4日颁布的《盗窃案件最新解释》对携带凶器盗窃进行了全面的解释，其中立法者将携带凶器盗窃解释为“管制刀具、枪支、爆炸物等国家明令禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪行为而携带足以危害他人人身安全的器械盗窃”。学界关于修正后的《刑法》第264条：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金......”存在两种不同的解释，第一种解释认为，“携带凶器盗窃、扒窃”与多次盗窃、入户盗窃相并列，即将携带凶器作为扒窃的方式，只有满足携带凶器进行扒窃才符合盗窃罪的入罪条件。第二种解释是认为，“扒窃”与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃相并列，作为单独构成盗窃罪的方式之一。第一种解释存在明显的逻辑问题，携带凶器盗窃的行为涵盖了携带凶器扒窃的行为，《刑法修正案（八）》增设“扒窃”一词即不合理。综合对扒窃行为的社会危害性进行考量，扒窃行为事实上已经达到了单独构罪的程度，而携带凶器扒窃应作为量刑上从重考虑的因素。
携带凶器盗窃与扒窃均为盗窃罪入罪的行为方式之一，二者都侵犯了公私财产所有权。但是在犯罪对象、犯罪地点以及入罪条件上有所区别。其中，在犯罪对象上，扒窃行为针对的是他人随身携带的财物，结合日常对随身携带财物的理解，大宗物品不能作为扒窃的犯罪对象。反之，携带凶器扒窃在犯罪对象问题上并没有限制。其二，在犯罪地点上，扒窃行为受制于公共场所和公共交通工具，携带凶器盗窃则与其他的普通盗窃一样，不存在地点方面的限制。其三，在入罪条件上，携带凶器盗窃以行为人在实施盗窃时携带凶器为必要条件，扒窃则在该点上并无要求。
3.扒窃与入户盗窃的认定
最高人民法院2000年11月22日颁布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中对“入户”进行了解释，认为“入户”是指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所，其中也包括封闭的院落、建筑工人搭建作为居住的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船等。因此，我国刑法意义上的“户”的标准应具备功能特征和场所特征，其中功能特征是指日常生活性，即满足个人及家庭日常生活的需要，场所特征是指居住者对“户”享有排他性的权利。入户盗窃行为在犯罪客体上与普通的盗窃犯罪有所区别，它并不仅仅侵犯了公私财产所有权，而且对公民的住宅权和隐私权带来了侵害。因此，全国人大常委会法制工作委员会对“入户盗窃”行为直接入刑给出理由:入户盗窃不仅侵犯了公民的财产，还侵犯了公民的住宅，并对公民的人身安全形成了严重威胁，应当予以严厉打击。学界对“入户盗窃”主要以下两种存在争议：利用训练的动物进入户内是否属于“入户盗窃”以及“入户盗窃”是否需要采取暴力方式非法侵入户内。对于第一点争议，笔者认为“入户”的行为主体应该是人，而非动物，故只有行为人的身体进入才能视为“入户”。对于第二点争议，“入户”的行为方式不应有过多限制，只要行为人采用非法的方式进入，不论是采用暴力或非暴力方式，均不应过问。
结合以上对“入户盗窃”的分析，扒窃和入户盗窃在犯罪的客观方面和犯罪对象上存在差别。其中，在犯罪客观方面，扒窃行为以公共场所和公共交通工具为必要限制条件，入户盗窃则以“入户”为入罪条件。在犯罪对象上，由于入户盗窃以“户”内为场所，所以犯罪对象不限于小宗物品，犯罪对象的范围也就大于扒窃的
范围。
4.扒窃与一般性盗窃的认定
一般性盗窃是指盗窃数额达到较大程度的普通盗窃，该种犯罪与扒窃相并列，一起作为盗窃罪的入罪方式之一。二者主观上均要求以非法占有为目的，客观上二者存在几点差别。扒窃在犯罪场所和犯罪对象上有特殊要求，一般性盗窃的犯罪场所则不限于公共场所和公共交通工具，犯罪对象也远远大于他人随身携带的财物。在犯罪手段上，扒窃行为要求犯罪人具备一定的技术含量，并且他们往往也接受过相应的培训。二者均以秘密窃取为条件，扒窃行为由于其发生在公共场所或者公共交通工具，因此其手段的秘密性具有相对性。
通过将扒窃与其他几种盗窃罪的入罪方式进行对比分析，有助于更好的把握扒窃行为的本质和特征，进而在司法实务中更准确地对扒窃行为进行认定，解决相应的司法实践难题。
1．“公共场所”的认定
[案例一]邓某(女)在公园遇到张某(男)，双方谈好以10元的价格进行色情按摩(手淫)交易。二人同行至某僻静处，张某半脱下裤子，坐在邓某大腿上邓某为其“按摩”过程中发现张某裤袋中的手机和钱包外露，遂趁张某不备将其窃取。交易结束后张某离开公园，后发现财物丢失，遂返回将邓某扭送报案。经鉴定，涉案财物价值930元。
在该案中，由于邓某窃取的金额930元，无法满足当地盗窃罪的起刑标准，因此判定邓某的行为是否构成扒窃成为了该案的关键，其中对于该案发生地点是否属于公共场所就成为认定扒窃的突破口。公众对于公共场所的理解一般是指:提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。公众是指不同性别、年龄、职业、民族或国籍、不同健康状况、不同人际从属关系的个体组成的流动人群。《中华人民共和国公共场所卫生管理条例》第二条把公共场所根据其本身功能的不同分成7类:（1）咖啡厅、茶苑、酒吧、旅馆、餐馆、招待所；（3）美容美发店、公共泳池；（3）音乐会场、影院、录像室、游艺厅(室)、舞厅；（4）公园、体育场、游泳馆；（5）博物馆、美术馆、图书馆、展览馆；（6）商场(店)、书店；（7）候诊室、候车(机、船)室、公共交通工具。学术界对我国《刑法》第291条中的公共场所多定义为“对公众开放，供其从事各种满足其物质文化生活需要，带有公益或商业性质的场所”。 2013年4月4日两高颁布实施的《盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将“扒窃”行为限定为“在公共场所或在就公共
交通工具上”。虽然以上规定对“公共场所”进行了界定，但是定义仍有模糊之处。目前普遍的观点认为公共场所包括两个因素：第一个因素是地点因素，即公共场所必须是社会公众共同进行公共活动的地方；第二个因素是人群因素，即公共场所必须必须有人群聚集。按照该观点，只有同时满足地点因素和人群因素，才能被称作为“公共场所”。在日常生活中，车站、公园、电影院等都属于公共场所的范畴。但是，对于人群密集程度应该达到什么样的程度才能满足第二个条件在学界有众多的争议。张明楷教授认为，扒窃行为的地点构成要素并不要求人数的多少，也即行为人只要在公共场所实施扒窃行为就成立扒窃型盗窃罪。当出现该案例的情况，犯罪行为发生在公园的偏僻无人处时，该如何界定犯罪分子的行为是否属于扒窃型盗窃罪？学界中存在一种观点，对公共场所应做实质的理解，以是否对公众造成不安全感作为判断标准。笔者认为这种观点更为可取，因为从实质理解的角度更能体现扒窃行为的本质危害。扒窃行为之所以入刑，是因为其独有的社会危害性和人身危险性。当扒窃行为发生在公共场所时，会给除了被害人以外的其他社会群众带来不安全感、挽回损失的机率也很小，甚至会给社会带来恐慌，进而破坏社会的公共秩序。同时，当扒窃行为被受害者发觉时，该类犯罪极大可能从和平窃取演变为其他暴力性犯罪，此时也会危害到其他社会群众的人身安全。由此可得，该案虽然发生在公园，但是盗窃行为发生的地点为公园的偏僻无人之处，鲜有他人经过。在这种情况下，邓某的盗窃行为不会给他人带来不安全感，更不会引起社会的恐慌而破坏社会秩序。同时，张某追回财物挽回其损失的可能性也很大，并不符合扒窃行为的独有特征。
综上所述，对于“公共场所”的认定，应该从三个因素综合起来对其进行实质性的分析：时间因素、空间因素和人群因素。时间因素是指应该从日常生活经验进行对公共场所的界定，综合考量一些行业的营业时间和行业规范。当一家电影院正处于停业或者歇业状态，它就不属于扒窃行为中的“公共场所”。空间因素是指，扒窃行为发生的地点不应该是公共场所内地处偏僻之地，这种情况正如案例一所描述，此时的犯罪行为只能认定为普通的盗窃罪。人群因素主要是指人流量和密集程度，扒窃行为只有发生在人群密集的地方，给社会群众带来财产的不安全性和人身的不安全性，才能真正体现该行为独有的社会危害性和人身危险性。
[案例二]2012年12月7日，犯罪嫌疑人刘某(非北京籍)在北京市381路公交车上，从被害人放在脚下的手提袋内盗窃掌上电脑一台，价值人民币380元，后以涉嫌盗窃罪被批准逮捕。
[案例三]甲在某餐厅与朋友就餐时，顺手将外套脱下并挂在所坐的椅子靠背上、乙趁甲与其朋友聊天不注意之际，从椅子背后走过并将甲衣服中的钱包窃走。钱包内有现金9000余元。
案例二和案例三的分歧意见是扒窃近身的财物是否属于扒窃构成要件之一“随身携带财物”的范畴，学界有以下两种意见：第一种是将行为人扒窃近身财物视为扒窃，另一种意见则是将近身财物视为与贴身携带的财物不同的类型，也即窃取近身财物不属于扒窃。结合扒窃入刑的原因，扒窃行为不仅仅具有直接的危害性，同时当扒窃行为被发现时，其对被害人的人身权利也带来了潜在的危害。扒窃与一般盗窃最主要的区别在于，扒窃行为一般发生在公共场所且所窃取的是他人随身携带的财物。随身携带的财物既包括贴身携带的财物，也包括近身、可控范围内的财物。因为如果要求一般公众在公共场所都将自己的财物握在手中、装进内衣或者绑在身上是不切实际的。在很多公共场所，大部分人都会将体积稍大的财物放在目光可及
或容易照看的地方，窃取这种财物也将造成民众社会安全感的缺失，将这种行为认定为扒窃是符合《刑法修正案（八）》精神的。因此，扒窃可以界定为在公共场所窃取被害人随身携带和近身放置在可控范围内的财物。
综合以上分析，案例二与案例三均己经构成扒窃，因为“他人随身携带的财物”应做实质意义上的理解。从被害人角度看，根据社会一般观念，随身携带财物既包括手中握有该财物或将财物放置于衣裤口袋、随身的挎包中的典型情形，也包括放置于身边的目光可及的财物，如乘坐火车时放在行李架上的财物、乘坐公交车时放在椅子旁的行李，吃饭时随手搭在椅子靠背上的衣服及其内的钱包，公园歇息时暂放在旁边的照相机等情形。从扒窃实质特征分析，窃取放在身边的财物同样可能造成民众社会安全感的缺失，也存在难以取证查处的特征，符合扒窃行为更严重程度社会危害性之特征。
3. 扒窃的次数、数额和形态的认定
《刑修八》对盗窃罪的新修改:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”从新修改的法条中可以看出，扒窃作为一种新的盗窃罪的入罪方式，与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃是一种并列的关系。即刑法对扒窃的惩处没有作案数额、次数、手段方面的限制，行为人只要实施了扒窃行为即可被认定为盗窃罪。司法实践中常常出现“抓了放，放了抓”的死循环现象，这是因为对扒窃行为进行次数等方面的特殊要求，往往会出现主观认定和客观认定的冲突。主观认定是指以行为人自身所记得的扒窃次数认定犯罪，这样则会可能导致记性好坏成为定罪的标准，将严重破坏我国“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
客观认定虽然能排除主观恣意，但是扒窃行为本身并不好证明。《刑法修正案（八）》将扒窃行为作为一种单独的行为方式入罪，并没有附加次数、数额和作案手段方面的特殊要求，这是我国在总结多年司法实践经验的基础上对盗窃罪构成要件的合理创新。这体现了我国刑法的主客观相统一原则在分则条文的具体贯彻，有利于司法机关更好地打击犯罪，保障人民的合法权益。
司法实践中往往出现这样的情况：行为人实施扒窃时被当场抓获，但是未窃得任何财物，此时就出现了该行为人的行为是否构罪的问题。有学者在此问题上认为“由于盗窃罪是侵犯财产罪，所以，不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓的行为犯或者举动犯，亦即，不能认为，只要是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂。换言之，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍应以行为人取得了值得刑法保护的财产为既遂标准。因此，多次盗窃、入户盗窃但分文未取的，携带凶器盗窃、扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品的，只能认定为盗窃未遂。”也有学者发表了另一种观点“扒窃行为作为盗窃罪的一种单独成罪的较重的行为类型，立法者重在惩罚扒窃行为而非扒窃数额。因而只要行为人实施扒窃行为，就符合了盗窃罪的既遂条件，不以对财物的控制为必要。”笔者认为在行为人实施扒窃时被当场抓获却未窃得任何财物的情况下，如果将此视为盗窃罪进行惩处，虽然有助于严厉打击扒窃行为，但是却忽视了扒窃构成盗窃罪的实质内涵，将完全偏离立法者设置盗窃罪立法目的。因此，对财物取得控制状态应该作为扒窃行为入罪的既遂标准，否则会背离公民的基本认识，违背盗窃罪的基本内涵。
《刑法修正案（八）》颁布以来，扒窃行为是否应当一律入罪以及刑法第十三条“但书”的规定是否能作为扒窃出罪的依据一直是我国刑法理论研究和司法实践的难题。为了更好地对扒窃行为进行定罪量刑，对上诉争议进行探讨显得尤为重要。
第一，对于刑法典第13条的理解。 一般认为，我国刑法总则第13条后半段所规定的但书是该条前半段规定的一种例外、限制、补充或附加说明，是我国刑法犯罪立法定义的必要组成部分。我国刑法总则第13条但书的规定表明，我国刑法的犯罪定义采用的是“立法定性+定量”的一元化定罪模式。根据这种一元化定罪模式，立法者不仅应当设定可得犯罪化的不法行为类型（定性描述），以确定刑法评价和干预不法行为的范围边界，而且应当限定刑事可罚的不法行为的危害程度(定量标准)，以确定刑法评价和干预不法行为的程度边界。我国刑法中的情节犯、结果犯和数额犯等就是表明不法行为不仅要符合刑法定性描述，而且要达到相应的定量标准。刑法第13条但书前的内容规定了犯罪的定义，但书的内容则将“犯罪情节显著轻微危害不大”的情形排除在犯罪之外，起到了一种出罪的作用。判定某一行为是否属于犯罪、应否受刑事处罚时，司法机关对于其犯罪构成要件应做实质性的理解，即将但书的规定具体运用在认定犯罪主客观构成要件之中。
第二，明确标准。如何在具体扒窃行为案件中正确运用刑法第13条“但书”的规定是司法实践的一大难题，面对执法以及司法人员对于“但书”规定的不同理解容易导致在司法实践中运用这一规定的混乱，司法实践中的自由裁量权也将失去其应有的作用。因此，探讨扒窃的最低定罪量刑的标准显得尤为重要。
在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中并未明确扒窃的起刑标准，因此在司法实践中应该结合刑法总则第十三条但书的规定对具体案件进行定罪量刑，将情节显著轻微未达到刑事出发性的扒窃行为区分出来，以更好地贯彻罪责刑相适应的原则。根据相关司法解释，满足刑法总则第十三条但书规定的情形主要有：行为人系初犯、偶犯、少年犯，且尚未窃得财物或者窃取的财物极少。对于扒窃数额何为极少的标准，各地司法部门应根据当地经济发展水平以及社会发展状况制定出符合当地实际情况的数额标准，以更好地打击扒窃行为，正确做到定罪量刑。
刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。在《刑法修正案（八）》颁布之前，扒窃行为属于行政处罚的范围之内，但是从近些年的司法实践可以看出单纯的行政处罚已经无法对扒窃行为进行有力的打击，扒窃行为入刑符合现实司法实践现状。的威慑力己经减弱，这就需要刑法进行对其调整和规范。在2011年5月1日颁布的《刑法修正案（八）》中第39条对盗窃罪进行了规定:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《刑法修正案（八）》基于扒窃犯罪的社会危害性考量，并未对扒窃行为入刑附加数额和次数的限制，也即降低了对扒窃行为进行刑事处罚的门槛。在2013年两高于《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对扒窃应承担刑事责任的条件进行了进一步的规定，将扒窃认定为“在公共场所或者交通工具上盗窃他人随身携带的财物”，这使得司法实务中司法工作人员对扒窃行为进行更好地定罪量刑。
《刑法修正案（八）》将扒窃行为上升为犯罪层面，并降低了对其惩处的门槛。2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》又进一步明确了扒窃行为的构成要件，解决了司法实践中许多认定扒窃行为的难题，为打击扒窃行为提供了强有力的保障。从全文对扒窃行为的探讨，扒窃行为以其发地点生场所为公共场所或者公共交通工具和行为对象为他人随身携带的财物这两大特征，表明了其与其他盗窃类型的不同之处。扒窃行为并不单纯侵犯了受害者的财产权，其对受害者的人身权，乃至其他群众的人身权以及社会秩序均有着潜在的危害，其社会危害后果是普通型盗窃罪所无法比拟的。
《刑法修正案（八）》颁布后，扒窃行为入刑成为了学界关注的焦点，对扒窃行为进行研究的文章也层出不穷。但是由于立法的模糊性和司法实践的复杂性，司法机关相关人员在处理该类案件时会遇到许多难题。本文试图通过对扒窃行为的立法沿革、扒窃行为的定义和特征、扒窃行为的犯罪构成、扒窃行为认定的一系列问题和扒窃行为的刑事责任进行分析探讨，以更好地对扒窃行为的本质进行解读，以更好地面对纷繁复杂的司法实务，有力打击扒窃型盗窃罪，保护公民的人身和财产权益。