甲在路上捡了乙丢失的一张银行卡,就想到银行的自动取款机上取款,但甲完全不知道密码,试了几次后没有取出现金。银行工作人员发现甲有点鬼鬼祟祟,就问甲怎么回事,甲立即弃卡逃走,但还是被银行工作人员抓获了。
张明楷:按照我的观点,甲的行为属于盗窃行为,而不是信用卡诈骗。我们现在要讨论的是,甲的行为是不能犯还是未遂犯。
学生:是盗窃未遂吧。
张明楷:甲盗窃成功的概率是多少?密码是6位数,要试多久才能取出现金?如果试3次不能取出现金,银行卡就被机器吞进去的话,能认定是盗窃未遂吗?
学生:感觉取出现金的可能性太小。
张明楷:既然可能性太小,就不能认定为未遂犯吧?
学生:万一试一两次就成功了,那肯定是盗窃既遂吧。
张明楷:当然,这没有疑问吧。
学生:我的疑问是,如果我们说甲的行为不成立未遂犯,又说一旦试成功就是既遂犯,岂不是只有不能犯与既遂犯,而没有未遂犯?
张明楷:不能这么说,其中也会有未遂犯。比如,在将要试出密码或者已经试出密码但还没有取出现金时,当然是未遂犯。我只是说,在试出密码的概率特别小的情况下,不应当认定为未遂犯。
学生:如果是这样的话,我还是可以接受的。
张明楷:不过,日本的一个判例让我难以接受。日本自动取款机的密码好像是四位数,行为人持他人的银行卡在自动取款机上取款时,也不知道密码,只是试了一下密码,也被认定为盗窃未遂。问题是,如何说明这种行为具有发生侵害结果的危险性?
学生:四位数的话,试出密码的概率就提高了。
张明楷:只是相比六位数的密码而言提高了概率,但总的来说,概率仍然是很低的。不过,这个案件的详情不清楚。但我认为,只有当行为人具有试出密码的可能性,而且可能性较大时,才能认定为盗窃未遂。因为未遂犯是危险犯,不管采取事前判断还是事后判断,在完全没有获得密码线索的情况下,试出密码的概率是极低的,恐怕没有未遂犯所要求的危险。当然,如果采取主观的未遂犯论,也能认定为未遂犯,但我们不赞成主观的未遂犯论。
学生:就具体的危险犯而言,具体危险的出现是成立具体危险犯的标准;实害结果的出现是判断具体危险犯既遂的标准。请问上述说法是否成立?
张明楷:如果某个罪是具体危险犯,那么具体危险的出现就是这个罪的处罚根据。如果没有具体危险出现,因为缺乏处罚根据,这个罪就不能成立。至于既遂未遂的判断,可能还要结合法条的表述,不能一概说实害结果的出现才是既遂。因为一般的条文所使用的动词,都提供了判断既遂标准的线索。比如,盗窃危险物质罪是具体危险犯,发生了具体危险才可能成立本罪;但是,盗窃这个动词意味着,只有当行为人将危险物质转移为自己或者第三者占有,才能成立本罪的既遂。再如,日本《刑法》第108条、第109条讲“放火烧毁”建筑物、船舶、矿井等,那么烧毁与否就是判断既遂与否的标准。我国《刑法》中最麻烦的条文就是第114条,它只有放火、爆炸等动词。所以,如何确定第114条的既遂标准,以及第114条有没有未遂,就不可避免存在争议。
学生:有观点认为,实害犯的未遂是具体危险的出现,那么，在具体危险犯的场合,只要有抽象危险的出现,就可以认定具体危险犯的未遂。
张明楷:但这一观点可能并不符合第114条的规定。因为只有出现具体危险才能适用第114条;没有具体危险仅有抽象危险时,就不满足第114条的成立条件,而不是仅仅没有满足既遂条件。
学生:上述观点的意思是,第114条是有未遂的。我想问的是,如果说具体危险的出现是第114条的处罚根据,那么,在没有出现具体危险的场合,是不是一律不处罚呢?还是可以有存在未遂、中止的空间?
张明楷:我的看法是,如果一个罪是具体危险犯,那么,在没有具体危险的情况下,就不可能构成这个罪的未遂犯与既遂犯。
学生:在这种情况下也不存在预备犯了吗?
张明楷:预备犯当然可能存在。因为预备犯的危险是抽象的危险,如果事先准备工具,但点火行为没有发生具体危险的,当然可能成立放火的预备犯。
学生:这么说,第114条还是存在预备犯的。
张明楷:第114条当然存在预备犯,但我倾向于认为不存在未遂犯，因为即使是具体危险犯的未遂犯的成立,也要求出现具体危险。其实,第114条本身就是一个未遂犯,它是第115条的未遂犯，只不过被既遂化了。虽然从理论上说,被既遂化了的未遂犯，也还可能存在未遂犯,但是,我认为没有必要承认第114条还有未遂犯。如果第114条规定的是,放火烧毁什么什么,危害公共安全的,处3年以上10年以下有期徒刑,那么,我就认为,发生了具体危险但还没有达到烧毁程度的,就是放火未遂。但是,《刑法》第114条并不是这样规定的。
学生:老师我想问一下,是不是所有的抽象危险犯都是行为犯？
张明楷:不是也有结果犯吗?
学生:比如说盗窃枪支罪,是不是既是实害犯又是抽象危险犯?
张明楷:针对又什么是实害?
学生:针对枪支被盗窃、占有被破坏的结果是实害犯,对公共安全就是抽象的危险犯。
张明楷:你这个实害就没有和危险对应起来。
学生:实害是和危险对应的,针对同一法益而言,实害和危险并不是同时存在的。但是,结果犯和危险犯是可以同时成立的。
张明楷:对。抽象的危险犯既可能是行为犯,也可能是结果犯。
学生:绑架罪是行为犯吗
学生:绑架罪要产生一个实际控制他人的结果吧?
张明楷:你们一定要意识到,讲一个犯罪是行为犯与结果犯、危险犯与实害犯时,一般是从既遂角度来说的。所以,绑架罪不是危险犯而是实害犯。
学生:绑架罪保护的是生命法益,但不需要出现这个法益侵害结果。
张明楷:绑架罪保护的应当是生命、身体安全本身,而不是生命本身,否则绑架罪就等同于杀人罪了。行为人绑架了他人，他人就丧失了生命、身体安全,所以是实害犯,当然也是结果犯。
学生:德国刑法理论是把绑架罪理解成抽象危险犯的,但同时认为它也是个结果犯。
张明楷:因为实害是危险的现实化。如果说盗窃枪支罪是公共危险犯的话,只有这种危险现实化了,如不特定或者多数人伤亡才是本罪的实害。枪支被转移占有,虽然是结果,但不是公共危险的现实化,只是这个犯罪的既遂标志。
学生:这么说,抽象危险犯可以有未遂喽?
张明楷:可以啊,行为人着手盗窃枪支但没有取得枪支的,不就是盗窃枪支未遂吗?
学生:危险驾驶罪有没有未遂呢?
张明楷:危险驾驶罪既是行为犯,同时也是抽象危险犯。行为与结果同时发生,不可能有未遂犯吧。
学生:就是说,结果犯的抽象危险犯是有未遂存在余地的，但是行为犯的抽象危险犯由于行为和结果同时发生也就没有未遂的存在余地喽?
张明楷:可以这么说吧。
学生:还有一个问题,就是具体危险犯有没有未遂呢?
张明楷:许多具体危险犯也有未遂吧,只是《刑法》第114条是否需要承认未遂犯的问题。
学生:但是未遂犯本来就是危险犯,然后再处罚具体危险犯的未遂是不是不太好?
张明楷:具体危险犯是从处罚根据上来说要有具体危险才构成犯罪,但如果产生了具体危险,却不符合既遂标准的话,比如法条规定的结果没有发生的话,就是未遂啊。比如前面讲的,行为人着手盗窃危险物质,并且产生了具体危险,但由于意志以外的原因没有将危险物质转移为自己或第三者占有,就成立盗窃危险物质罪的未遂犯。
学生:遗弃罪呢?
张明楷:遗弃罪在日本被认为是具体危险犯,当然可能有争议。但在我国几乎不可能处罚遗弃罪的未遂犯。因为在我国只有情节严重的遗弃才成立犯罪,未遂的遗弃行为通常不会评价为情节严重吧。不过,这是两个不同的问题。
学生:我觉得理论上或许可以承认具体危险犯有未遂,但这个未遂犯是不是可以不处罚呢?因为这个危险实在是太小了。
张明楷:如果你从具体危险没有发生的角度来讲的话,这种未遂就不一定要处罚吧。但是,具体危险犯的未遂并不是说没有发生具体危险,而是没有满足法条规定的其他客观要件,尤其是没有满足既遂条件。这个问题,你只要理顺了危险与结果的关系就行了。实害是危险的现实化,但结果不一定是指危险的现实化。
学生:一般来说具体危险犯一定是结果犯吧?
张明楷:当你说具体危险犯是结果犯的时候,这个具体危险本身就是个结果。
学生:我觉得理论上说具体的危险犯有未遂是可以的,但是这个危险是不是太小了?
张明楷:你还是没有理解我的意思。具体危险犯的未遂并不意味着危险太小了,而是说在发生了具体危险的同时,没有满足法条规定的既遂条件。
学生:是替代的结果没有发生吗?
张明楷:在许多情况下是可以这么说的,但不能绝对地这么说。我说的替代结果就是指表明犯罪既遂的结果。比如行为人盗窃传染病病原体,《刑法》第127条规定这种行为“危害公共安全的”才成立犯罪,也就是说发生了具体危险才成立犯罪。如果行为人着手实行后没有取得传染病病原体,就是本罪的未遂。不能认为,这种场合的危险太小了。
学生:也就是说,本来的结果应该是毒死人,但这里是一个替代的结果即是否转移了传染病病原体,以这个替代的结果是否发生来判断既遂与未遂。
张明楷:本案的实害是毒死。如果你说具体的危险或者抽象的危险都没有发生也成立未遂的话,那就不合适了。什么危险都没有发生,凭什么处罚行为人呢
学生:“危险”是个客观概念,还是主观概念?
张明楷:什么叫客观概念,什么叫主观概念?你是说危险是根据客观事实判断,还是根据主观心理判断吧?
学生:有人认为,所谓的“客观危险说”就是对危险这个主观概念进行了隐秘的构建。既然是根据社会一般人的认识判断的,那就是说危险是一个主观的判断。
张明楷:这取决于你采取什么学说。结果无价值论一般认为,客观上完全没有危险的,即使一般人认为有危险,也不能认定为有危险。从这个意义上说,“危险”就是一个客观概念。但是,有的行为无价值论者也倾向于客观看待“危险”概念。比如井田良教授就认为,危险的认定不能违背科学;如果根据科学法则,行为没有危险但一般人认为有危险时,处罚这样的行为就违背了科学,甚至可以说是基于愚昧。所以,井田日良教授主张对具体危险说进行修正。人们经常拿以杀人故意开枪却打中尸体的案件来讨论。如果人已经死了两天,行为人开枪射击的是尸体,故意杀人罪的对象都不存在,怎么能够认为行为有致人死亡的危险呢?怎么能认为行为人的行为已经符合了故意杀人罪的构成要件,认定为故意杀人罪的未遂犯呢?
学生:可不可以认为危险的判断是一种构成要件符合性的判断,是客观的判断?
张明楷:危险的判断就是一种客观的构成要件符合性的判断。日本学者大塚仁、前田雅英都是在构成要件符合性部分讨论未遂问题。如果行为在客观上没有一点危险,规范判断时主要考虑行为人的主观心理状态,那就太危险了。那还要危险犯这个概念干什么呢?不是只要行为表明行为人想犯罪就能处罚了吗?
原文载《刑法的私塾（之二）上》，张明楷编著，北京大学出版社，P160-168。