[1]西南政法大学，重庆404100 [2]内蒙古科技大学,内蒙古 包头014010
【摘要】清代对蒙古地区的刑事立法职能主要由理藩院行使。至乾隆、嘉庆朝古地区的刑事立法逐步完备、定型。《蒙古例》所涵盖的刑事法律内容丰富。在乾隆时期及以后，在刑部和理藩院共同推动下，《大清律例》中儒家化的法律制度与当地蒙古刑法得以协调，刑法的边疆治理功能得到充分发挥。这对于维护和巩固清王朝多民族国家的边疆统一和稳定发挥了积极的作用。
【关键词】 清朝；理藩院；刑事立法；伦理化
一、清初蒙古刑法之特征
清代由政府主导制定的蒙古族刑事法律，在清太宗皇太极时期已初步形成。当时的满洲统治者为了进取中原而需要与漠南蒙古发展关系，而漠南诸贝勒为自身利益也曾向努尔哈赤表示“大明，乃敌国也，征之，必同心合谋。” 但这种带有平等色彩的联盟关系随着满族统治者的力量日益壮大，漠南蒙古的独立性日益丧失。满族统治者逐渐要求漠南蒙古各部落遵守其制定的法律法规。如天命七年（1622）二月，努尔哈赤赐宴蒙古各部贝勒，谕曰：“今既归我，俱有来降之功，有才德者固优养之，无才能者亦抚育之，切毋萌不善之念，若旧恶不悛，即国法治之。”正是在这种历史背景下，清初蒙古地区的刑法得到初步发展。《清史稿刑法志》载：“清太祖嗣服之初，始定国政，禁悖乱，戢盗贼，法制以立。太宗继武，于天聪七年，遣国舅阿什达尔汉等往外籓蒙古诸国宣布钦定法令，时所谓《盛京定例》是也。”关于《盛京定例》所规定的具体刑法条文内容，《清太宗实录》有明确记载：
尔蒙古诸部落，向因法制未备，陋习不除，今与诸贝勒约定：凡贝勒夺有夫之妇配与他人者，罚马五十匹、驼五只，其纳妇之人，罚七九之数，给与原夫。奸有夫之妇，拐投别贝勒者，男妇俱论死，取其妻子牲畜，尽给原夫，如贝勒不执送，罚贝勒马五十匹、驼五只。盔甲、绵甲、马鬃尾无牌印，以及盔缨、纛缨、纛幅不遵金国制度者，俱罪之。
总体上，《盛京定例》内容粗糙简陋，主要内容主要针对惩治盗贼和叛乱。在崇德八年(1643)，理藩院把清太宗时期对蒙古各部落陆续颁布的法令加以整理，编定了一部法规——《蒙古律书》。《蒙古律书》后刊刻颁布于蒙古各部，但《蒙古律书》也只是历年来清太宗颁发的蒙古敕谕的整理汇编。其实，在《盛京定例》和《蒙古律书》之前，蒙古地区已形成内容较为丰富的刑事法律体系。如明代一些蒙古部落统治者出于政治需要颁布几部法典，如《阿勒坦汗法典》、《桦皮法典》、《卫拉特法典》等，这些蒙古传统刑法充分体现了蒙古传统刑法的本质，即“注重生命，宁愿用赔偿代价而不用刑。”如《卫拉特法典》第31条规定：儿子杀父或母，其财产籍没，父亲杀儿子，除本人家庭外，其他一切财产和人均籍没。对于杀害父母这种违背基本人伦的犯罪行为，在蒙古传统刑法中居然采用财产刑的处罚方式，究其原因，在于《卫拉特法典》立法深受黄教影响，而黄教核心戒律之一是“不杀生”。蒙古传统刑法这种注重生命而忽视社会基本伦理关系特质，与中原地区立法趣旨相异。因此，传统蒙古刑法体现出一定宗教化色彩。又如《阿勒坦汗法典》规定：杀人者，打三组，罚头等牲畜一九，执为首者一人。罚头等牲畜一五，执为首者一人。二人同案，执为首者一人。“罚牲”刑的大量适用，是与当时蒙古地区地理环境、经济生产方式相适应的。在当时，牲畜是牧民最主要生产资料，“罚牲”的规定是建立在草原牧业基础上的一种刑罚方式，体现了草原法的特质。
相对于蒙古传统刑法而言，中国传统刑法文化以儒家文化为载体，儒家文化之本在于以礼守已、以德服人，故“仁爱忠恕观念始终左右着中国文化的走势，作为中国文化的重要组成部分的法文化也在不同的层面都表现出重教化、慎刑罚的人文关怀”。中国古代刑法思想把道德教化与刑罚视为维护“三纲五常”的两种手段， 即“明于五刑，以弼五教。”对罪犯只有“特令其备尝艰苦，俾知悔过知新”，如北魏时，规定了存留养亲，即若犯了死罪但非十恶的，而祖父母、父母年老病疾，家中又无成丁抚养老人的，允许具状上请，暂不处死刑而权留养亲。唐律规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母，父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请”。又如对于孕妇，北魏世祖时就规定：“妇人当刑而孕，产后百日乃决”。这些刑罚方式都是在儒家伦理思想的支配下确立的。又如在《唐律疏议》中对性犯罪的规制分为分亲属相奸、常人相奸、主婢相奸、奴婢相奸等，处罚与服制相关，不问尊卑长幼，服制愈亲,科刑越重。因此，中国传统刑法文化具有浓厚的伦理色彩，而蒙古传统刑法在定罪和量刑中则缺乏这种伦理化元素。
由此可见，相比于蒙古传统刑法，清初蒙古刑法非常粗糙，不完善，调整范围非常狭隘，基本抛弃了原有的蒙古法体系，可以说是一种“丑陋的”蒙古传统刑法，主要内容是对夺有夫之妇、奸有夫之妇等所给予的罚牲处罚，毫无编纂技术性可言。究其原因，系主导这一时期蒙古刑事立法主体是满洲统治者，最初，“清朝是让蒙古人与汉人相隔离，和用蒙古人为屏藩以与汉人对抗”因此，对蒙古地区采取的立法模式是“今与诸贝勒约定”方式。但这种满洲统治者主导下刑事立法，不可避免带有急功近利的临时立法色彩。同时，“清朝对蒙古的立法,其法源原则上本应求之于其固有习惯。”这使得清初蒙古地区刑事立法也具有一定的蒙古传统刑法元素。
二、 《大清律例》与清代蒙古地区刑事法律伦理化趋势
清代负责蒙古地区刑事立法的最主要机构是理藩院，其前身是崇德元年皇太极特设负责管理蒙古地区事务的蒙古衙门，崇德三年（1638）更名为理藩院。初期的理藩院没有明确刑事立法职能。到顺治帝时十八年(1661年)，清政府明确了理藩院的等级地位和机构设置，规定理藩院等级与六部相同，“理藩院尚书照六部尚书入议政之列。”皇帝已通过喻示方式指令理藩院对特定法律条文作出修改。康熙朝时，理藩院首次正式行使刑事立法职能，理藩院在康熙六年进行首次刑事法律编纂，这次编纂共收入蒙古例一百一十三条，《康熙朝实录》载：
康熙六年癸卯。理藩院题、崇德八年颁给蒙古律书、与顺治十四年定例、增减不一。应行文外藩王且贝勒等、将从前所颁律书撤回。增入见在增减条例颁发。从之。
推动清代蒙古地区刑事法律伦理化进程原因有三，其一，深受儒家伦理法影响的理藩院和刑部官员掌握了对蒙古地区刑事立法主导权。到了嘉庆十六年，理藩院第一次按清代各部院衙门纂修《则例》的形式，开馆全面修纂《蒙古则例》。《蒙古则例》内包括了与蒙古关系密切的《俄罗斯事例》和《西藏通制》，改称《理藩院则例》，以与其他部门《则例》的名称统一。理藩院在嘉庆十六年七月请旨修纂《回疆则例》的奏文中称：“查本年四月经臣院奏请纂修《蒙古则例》, 以期永远遵行等因具奏。” “其制定程序证明当时蒙古法的演变趋向被满汉官员政府，尤其是中央机构即理藩院和刑部官员控制。”此时蒙古贵族已丧失了对蒙古地区刑事立法的制定权，而清代理藩院和刑部官员作为相对专业的司法官吏，就其法律素养而言，并不能想当然认为他们具备充分法律专门知识和掌握专门司法技能，正如有的学者所认为那样，“科举所要选拔的是通才而非法律专家。就法律实务而言，通过科举踏入仕途的清代官员并不必然具备相关的专业知识和技术才干，充其量只是对一些基本律文有所了解。”但这些官员的法律思维方式的出发点深受儒家经典学说的影响。因此，随着这些官员掌握了对蒙古地区刑事立法主导权，儒家伦理渗透到蒙古地区立法实践中趋势不可避免。
其二、清代儒家思想在蒙古地区的传播与影响使蒙古地区刑事法律儒家化具备可能性。
清统治者在入主中原之后，将 其定位为传承中国历代政统和儒家文化道统的王朝。儒家正统思想在边疆蒙古地区也得到逐渐传播。如康熙朝的丹津在任归化城都统后，以“內地皆建文庙，设立官学；归化虽属夷地，亦向化日久。”为由，将新建而尚未完成的生祠改为文庙。（]（清）通智，＜建南文廟碑記＞，收於（清）劉鴻逵，《歸化城廳志》（呼和浩特：手抄本，內蒙古圖書藏），卷二十，＜文藝＞，頁10。）儒家思想在边疆蒙古地区的传播，使得蒙古地区许多基层司法官吏受到儒家思想熏陶，而中华法系以儒家思想为核心，礼法结合，注重基本伦理关系维护，这使得中国传统儒家化法律在边疆蒙古地区传播具备可能性。
其三，《大清律例》成为蒙古律例适用标准是清代蒙古地区刑事法伦理化技术推动力。刑部和理藩院对蒙古地区严重基本伦理关系的犯罪，鉴于《蒙古例》自身伦理色彩不强，因此也逐步参照《大清律例》相关条文处理。如在道光六年定边将军咨蒙古偷马窃贼弟兄均应发遣现有老亲作何留养咨请部示一案中，刑部虽然一方面认为“蒙古有犯，本应依蒙古例科断，如蒙古例内不及核载，准参用刑律”，但刑部又同时认为：“刑例与蒙古例本无二致，是引用蒙古例自应参观刑例方免畸重畸轻。”即刑部认为《大清律例》是《蒙古例》的参照标准。
在刑部和理藩院立法推动下，《大清律例》对蒙古地区的影响力愈来愈强，尤其在涉及到儒家纲常伦理问题时，刑部通过判例或刑事立法解释等方式直接将其转化为蒙古地区法律，如乾隆四十六年归化副都统在《传刑部对杀人独子留养处理办法咨文》中，直接规定留养规定适用于蒙古土默特地区。嘉庆十年五月十四日理藩院奏准“蒙古犯罪如系孤子其亲年老逾六十岁者准其留养”条：其亲老，留养如年逾六十岁者准其孤子留养。嘉庆十年例规定：嗣后蒙古处偷盗四项牲畜不分首从，若有祖父母父母老疾，即令该管官与族长等悉皆出结，准其留养。上述条文和例均载入《蒙古例》中。这些均反映出中法法系对蒙古社会的法律改造。后期的《理藩院则例》则以《大清律例》的基本原则为基础，如《理藩院则例》卷35载：蒙古属下官员等擅用金刃等物伤人、杀人者，照刑例定拟，其有服制者，仍依服制论。
三、 清代蒙古地区伦理化刑事司法实践
中国传统刑法最主要特征是深受儒家伦理思想影响，而儒家伦理法思想核心内容是礼法结合、德主刑辅。在司法实践中形成维护亲情伦理、准五服以治罪、矜恤老幼妇残、存留养亲等一系列司法原则与制度，体现了中国传统刑法伦理化司法实践。清统治者为维系蒙古地区社会基本伦理关系，维护边疆稳定，在修订蒙古地区刑事法律时，将《大清律例》中体现儒家精神的法律原则直接贯彻于蒙古地区，具体包括准五服以定罪原则、存留养亲原则等，以达到彰明德教、提倡孝悌之教化目的。
（一）准五服以治罪
服制是中国传统农耕社会表明亲属范围和亲属关系亲等的一种制度，西晋《泰始律》将服制与刑事法律相结合，将服制作为定罪量刑的标准之一。《晋书·刑法志》载：峻礼教之防，准五服以制罪也。《大清律例》继承发展了这一法律原则。而以畜牧业为基础的蒙古民族对于亲属观念则较为淡薄，《蒙古律例》中仅对王公、官员、平民、奴仆体现等级性犯罪做出特殊规定。清代汉人大量定居蒙古地区，从事农耕或经商，蒙古地区原来传统的伦理观念受到汉文化的冲击。出于均衡伦理秩序的需要，在中华传统法律对蒙古地区法律的的渗透过程中，刑部掌握了刑事立法的话语权并推动了蒙古地区法律儒家化趋势。如在乾隆十五年布坤偷窃达尔扎牛一案中，正蓝旗察哈尔统管呈称：护军库本首告布坤偷窃达尔扎牛一案，库本到其女婿布坤家，见拴着一头牛。问时，布坤说偷藏在这里的。库本随将布坤并牛送交事主达尔扎。库本后告知佐领。察哈尔统管认为布坤应照蒙古律绞候。报到刑部，刑部认为按照《大清律例》，小功、缌麻亲首告，得减罪三等。且按照从前格勒克偷窃必什楞儿马匹，被伊伯布颜图首告一案。刑部行文向理藩院咨询，蒙古例内偷窃牲畜，有无不准自首及亲属不准首告之文，行查去后。理藩院覆称，蒙古例内并无其规定，刑部遂令该统管将格勒克遵照刑部律例定拟在案。因此，刑部认为，布坤偷窃牛头，即系伊妻父首告，与格勒克事同一辙，乃该统管仍照蒙古律拟绞，殊未允协。应令该统管另行按照刑部律例妥拟报部。咨驳去后，续该统管将布坤照知人欲告而自首律减二等，拟以满徒。咨部，刑部按照《大清律例·名例》规定：小功、缌麻亲首告，得减罪三等。无服之亲，减一等。”将布坤改依小功缌麻亲首告，得减罪三等，于绞罪上减三等，杖九十，徒二年半。在乌巴什殴伤鄂尔济图身死一案中，绥远城将军咨称：乌巴什供称其与被害人鄂尔济图系无服族兄关系 ，乾隆五十年三月十三日，鄂尔济图偷了他丈人旺扎尔柴火三捆，乌巴什劝鄂尔济图到他丈人那里磕头赔礼，鄂尔济图不允。后乌巴什在族侄达木吹家与旺扎尔吃酒，鄂尔济图饮醉走入一同喝酒，见他丈人他就跪下磕头赔不是。乌巴什加以嘲笑，鄂尔济图与乌巴什发生争执，鄂尔济图拿着棍子打乌巴什，乌巴什在情急之下将夺获并顺手殴鄂尔济图眉上一下，鄂尔济图回家后伤重死亡。《蒙古律例》斗殴杀人条规定：斗殴伤重五十日内死者下手之人绞监候。绥远将军依该条拟乌巴什绞监候。理藩院会同刑部裁决：查乌巴什系鄂尔济图无服族弟应同凡论，将乌巴什以例拟绞监候。该案中，理藩院会同刑部审理时首先查明被害人与被告人之间的服制关系，因为这种关系是法官量刑时的加重因素和减轻因素。《大清律例名例律》规定：凡卑幼殴死本宗期功尊长, 定案时皆按律问拟, 概不准声请留养。《大清律例》同姓亲属相殴条规定：凡同姓亲属相殴，虽五服已尽而尊卑名分犹存者，尊长犯卑幼减凡斗一等，卑幼犯尊长加一等，不加至死。至死者，无论尊卑长幼，并以凡人论，斗杀者绞故杀者斩。从以上法律条文可以看出，服制存在与否对于被告人量刑有很大影响。因此，理藩院会同刑部首先查明的事实是被害人与被告人之间的服制关系。从该案可见，在清代，中央司法官吏在审理边疆蒙古地区命案时，虽然《蒙古律例》斗殴杀人条对于服制没有做出规定，但中央司法官吏还是以《大清律例》伦理条文为审判依据。
又如在乾隆四十三年哈尔柱哈喇殴毙族侄一案中。被告人哈尔柱哈喇曾向族侄莫伦兑借款四千文。后莫伦兑多次向其催讨，但哈尔柱哈喇一直拖欠不还。八月初二，哈尔柱哈喇在回家时遇到莫伦兑。莫伦兑认为哈尔柱哈喇拖欠借款，并追打哈尔柱哈喇。哈尔柱哈喇因激愤将对方打伤。五日后，莫伦兑身死。理藩院认为：《蒙古律例》并无尊长因口角殴毙卑幼如何治罪专条。查刑律，殴毙大功兄妹、小功近支兄弟之子并缌麻兄弟之孙，杖一百，满流…… (哈尔柱哈喇) 并无故杀等情节，哈尔柱哈喇既系莫伦兑小功之叔，请照刑律，将罪犯喇嘛哈尔柱哈喇杖一百，满流，折枷号六十日，杖一百完结。而嘉庆二十二关于“凡办理蒙古案件,如蒙古例所未备者，准照大清律”之定例，更是强化了蒙古地区法律伦理趋势。如在台吉达什扎布诬告伊父棍布扎布一案中，达什扎布诬告伊父棍布扎布，理藩院咨查刑部应拟何罪案。根据《大清律例》：子孙告祖父母、父母虽得实亦杖一百徒三年一事诬即绞。刑部认为，蒙古人有犯如蒙古律内并无治罪专条者即照刑律办理。因此，达什扎布应按照刑律拟绞立决。
（二）存留养亲制度
存留养亲制度充分体现了儒家家族伦理法精神，此制形成于北魏，《魏书·刑罚志》载：太和十二年诏：犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙又无期亲者，仰案后列奏以待报，著之令格。清继承了上述法律制度，《大清律例·名例》规定：凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母（高、曾同）父母老、疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒流者，止杖一百，余罪收赎。存留养亲制度在中原地区得到有效地贯彻和施行。传统蒙古刑法中无存留养亲制度之规定，那么，该项制度何时在蒙古地区最早实行呢？从现有史料来看，在乾隆四十六年，归化副都统在《传刑部对杀人独子留养处理办法咨文》中，已直接规定留养规定适用于蒙古土默特地区。嘉庆、道光年间，蒙古地区存留养亲制度得到进一步适用。如在道光四年蒙古绰克图殴伤沙拉扣一案中，绰克图母丕儿年七十一岁，家无次丁，但绰克图系丕儿奸生之子，而奸生之子应否留养，刑部例内并无明文规定。但刑部认为，“妇女因奸生子固属罪有应得，然子无绝母之理，自未便因系奸生遽置母子之情于不论，况业经收留抚养其恩义即与寻常母子无异。若因其子身罹法网，独令不得侍养，似非锡类推仁之意”。因此，刑部认为绰克图一案应予准留。刑部在核定此案中，以儒家经义作为依据，将儒家人伦孝道直接贯彻到蒙古地区刑事司法实践中。又如在道光六年(1826)说帖蒙古偷马弟兄犯遣酌留一人案中，定边将军就蒙古偷马窃贼弟兄均应发遣，现有老亲作何留养咨请刑部。定边将军认为“蒙古例内既无专条自应参用刑例办理。此案喇嘛索诺木揣云系同胞弟兄均听从巴勒丹霍卓偷窃马匹例应俱发湖广等省交驿当差。”刑部同意了定边将军裁决意见，裁定“于该二犯内酌留一人照例枷责准其存留养亲。”
清代喇嘛教在蒙古社会的政治、经济、文化和信仰领域中影响巨大，如何处罚喇嘛犯罪不仅是法律问题，也是政治问题。如喇嘛犯罪者如何适用存留养亲，嘉庆九年（1804)理藩院会同刑部奏准的“喇嘛犯罪留养”条作了明文规定：喇嘛犯罪如在俗家同居者，准其留养。如虽系孤子，也已弃亲从师另居者，不准留养。”很显然，该条规定的基础是建立在儒家关于“孝”的概念上的。《论语》载：“君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本与！”而在儒家看来，佛教徒“必弃而君臣，去而父子，禁而相生养之道，以求其所谓清净寂灭者。呜呼！”因此，理藩院与刑部官员在制定“喇嘛犯罪留养”条时，规定喇嘛如在俗家同居者，则父子相生养之道未失，则准其留养。如喇嘛如已弃亲从师另居者，则父子相生养之道已失，则不准留养。很显然，该法条制定的基础是儒家伦理法思想。
（三）亲属相容隐
亲属相容隐是传统中国法律文化中一项重要法律制度，充分体现了儒家“孝”的伦理法思想。《论语》载：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直躬者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”传统中国以“孝”作为立法核心伦理基础，因此，历代统治者均主张屈法而伸孝，亲属相容隐原则在汉以后历朝刑法典中均有体现。如《大清律例·名例律》“亲属相为容隐”条规定：凡同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为容隐。在《蒙古例》中并无亲属相容隐之规定，但随着《大清律例》在蒙古地区的扩张，亲属相容隐在蒙古地区司法实践中得到适用趋势不可避免。
如在乾隆四十八年洒拉行窃殷贵玉等家器物败露羞愧投井淹死一案中，蒙古洒拉自幼父母俱故，依随伊叔腮不痛家计贫难，乾隆四十八年五月二十五日早晨，洒拉托词外出起意窃取本村井旁王才所有汲水麻绳，后至本村民人殷贵玉家见入室窃得毛口袋、泥抹铁斧等物。本村王必令同都塄见洒拉行走慌张，询知洒拉窃得他人之物欲往别处售卖，王必令念洒拉年轻，虑日后事犯有坏品行且恐累及其叔，王必全即用洒拉所窃麻绳同都塄拴住带回交腮不痛送官治罪后各自回归。腮不痛问明被窃事主，斥责洒拉之非，欲行呈送，洒拉再三告饶，自怨无颜在世欲觅死路，腮不痛喝阻许其找至事主交还赃物，免寝其事。傍晚时腮不痛甫出门往找事主，洒拉羞愧莫释随乘间急出投井。腮不痛知觉追阻及喊同村人捞救业已毙命。归化诚兵司佐领会同和林格尔通判会审后裁决：“洒拉跳井身死委系窃物败露被王必令等拴送回家交伊叔腮不痛送官治罪，虽其叔不即呈送许其交还事主赃物免寝贼情，洒拉羞愧难堪轻生自尽，王必令都塄既知同村蒙古为窃携有赃物，令其回家不允，用绳拴送交于伊叔事无不合。腮不痛知其亲侄行窃不即禀送治罪，律得相容隐，其不能禁约侄子为窃，蒙古律无拟罪之条，应照刑例拟笞四十，但腮不痛年已七十，例得收赎，其赤贫如洗且即当场直供其侄行窃，交出赃物情有可原，邀免置议。”在上述案件中，审判官吏认为“腮不痛知其亲侄行窃不即禀送治罪，律得相容隐”。因为按照《大清律例·名例律》“亲属相为容隐”条规定，洒拉与腮不痛同居,系叔侄关系，属大功以上亲，有罪可相为容隐不论罪。但审判官吏又认为，对于腮不痛不能禁约侄子为窃的行为，蒙古律无拟罪之条，但《大清律例》规定了“不能禁约子弟为窃笞四十”，因此腮不痛因依据该条处罚。从以上案例可以得出结论，这一时期的蒙古地区基层司法官吏在刑事审判过程中深受《大清律例》影响。
（四）亲属复仇
在传统中国社会，复仇是与儒家伦理紧密相关的法律和社会问题，《大戴礼》曰，父母之仇，不与同生。兄弟之仇，不与聚国。朋友之仇，不与聚乡。族人之仇，不与聚邻。《礼记·曲礼》载：“父之仇弗与共戴天，兄弟之仇不反兵，交游之仇不同国。”按照儒家孝义伦理要求，为亲属复仇是一项伦理义务。但如私相复仇的行为出现得太多，则会对法律秩序造成冲击和破坏，即所谓“今人相杀伤，虽已伏法，而私结怨仇，子孙相报，后忿深前,至于灭尸殓业,而俗称豪健。”因此，自唐之后历朝法律均规定禁止私相复仇的相关律令，如《大清律例》明确规定, “若祖父母、父母，为人所杀,而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论。”虽然法律禁止被害人被害人的亲属复仇，但传统法律同时也对私相复仇者体现出一定的宽容度，以显示对儒家孝义伦理的认同和肯定。
蒙古传统刑法虽有血亲复仇制度之遗迹，但“随着蒙古高原的统一和蒙古民族共同体的形成，这种古老的习俗也逐渐衰落并消失了，取而代之的是蒙古国与其它国家民族间的冲突与大规模的战争”。 且蒙古地区至清初一直没有受到中原地区儒家伦理复仇观的影响。而在道光五年(1825)说帖蒙古为父报仇杀死一家二命一案中，刑部官员的处理方式体现出对此类行为的宽赦。此案中，蒙古端住布于嘉庆二十四年(1819)六月间，番贼官木却合纠众数十人，骑马持械将端住布等十余家并附近各旗蒙古牛羊马匹全行抢劫，又杀害端住布的父弟，并将他掳过河南令其牧羊。端住布蓄意报仇无隙可乘。道光五年十二月间，官木却合令端住布同赴草滩拾粪，端住布乘间拾石殴毙官木却，并杀死官木却合之妻，后端住布逃归投首。
陕西司最初的处理意见为，本案应按照蒙古例处理，即凡死罪重犯于事未发以前自行投首者免死，鞭一百。但刑部却认为：
野番盘踞青海肆行抢掠，情同叛逆，今为父弟报仇，将官木却合杀死既与寻常为父报仇杀死人命者不同，且官木却合之妻既系肆劫野番眷属，即与平人妻女不同，端住布因报仇将其殴死与临时逞凶杀死人命之案情节较轻，亦应量予末减罪不至死。
按照康熙二十七年御史赵廷硅条奏关于私自复仇定例：祖父母，父母为人所杀，凶犯当时脱进，未经到官，后被死者子孙撞遇杀死者，照擅杀应死罪人律，杖一百。刑部在审理过程中，认为端住布的行为不符合《大清律例》的私自复仇定例，也不适用蒙古自首鞭一百之例。其理由是官木却的行为“情同叛逆”，由此推出官木却合之妻系“肆劫野番眷属”，而对于杀死叛逆及叛逆之妻的行为，减轻处罚则是顺理成章的事了。刑部虽认为官木却合之妻系叛逆之妻，但刑部也不得不承认端住布将其殴死行为是一种犯罪行为，但刑部又辩称“端住布因报仇将其殴死与临时逞凶杀死人命之案情节较轻”，最终刑部裁定端住布“应予免议行令放释”。在清代刑事判例中对人命案“免议行令放释”是非常罕见的，而刑部最终做出上述判决的深层次原因是对端住布复仇行为的认同和肯定。刑部巧妙地在裁定理由上回避了伦理与法律的冲突问题，技术性地认定本案被害人属叛逆及叛逆之妻，以此区别于寻常复仇案件。但刑部最终将端住布“免议行令放释”在法律依据上实属牵强，这也反映在清代，儒家孝义伦理思想已渗透到蒙古地区刑事司法实践中。
而在乾隆时期绥远城孟克殴死王德功一案中，因“王德功饮醉在伊家院内混闹并揪住伊母颈发按地殴打，孟克回家瞥见顺取石块殴打致伤王德功额角、额门、左耳，倒地并擦伤左臂胳，越三日殒命。”刑部同九卿理藩院认为会审后认为该案“殴由护母，伤系地物，孟克应缓决”。刑部同九卿理藩院对孟克之所以做出缓决审理结果，正是考虑到在此案中孟克的行为是基于护母心切，情由可恕。由此可见，司法官吏在审理蒙古地区刑案时，在司法官吏断案思维中也会考虑到亲属复仇这一酌情量刑因素。
四、余论
虽然清初蒙古刑法主要体现出草原法特质，没有包含儒家伦理法精神元素。但刑法是国家维系边疆秩序的重要工具，而清初蒙古地区刑法不够缜密，存在先天伦理化色彩不足，难以处理蒙疆地区日益纷繁复杂的刑事案件，尤其在涉及到伦理道德的刑事案件时。而刑法是清政府维系边疆秩序的重要工具，面对蒙古地区日益纷繁复杂的刑事案件，在刑部和理藩院推动下，《大清律例》中儒家化的法律制度与当地蒙古刑法协调起来，成为清政府治理边疆地区重要法律工具。不过蒙疆地区的社会实际与内地迥异，故不得不因地制宜。因此在清统治之初，在不与《大清律例》相冲突的条件下，在一定限度内，清朝曾使用蒙古地区习惯法。清政府这种因地制宜刑事司法政策，通过这种边疆刑事治理策略，在实践中有效地调整了蒙古地区刑事法律关系，巩固了统一的多民族国家，丰富了中华法制文明的内涵。
作者简介：张万军，1974年9月生，汉族，西南政法大学2013级法律史在读博士，内蒙古科技大学文法学院法学系副教授。研究方向：少数民族法制史。本文系张万军所主持2014年内蒙古社科规划项目《蒙古例》与清代边疆刑事治理研究初期研究成果。
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