作者：陈高
（本文4259字，阅读时间6分钟）
近日，网上公开了成都市中级人民法院《二〇一七年全市法院民商事审判工作会会议纪要》（以下简称“2017纪要”），这是成都中院首次公开法院内部的裁判思路，具有巨大的进步意义，值得赞扬。以往，法院内部的裁判思路会议纪要都是法院的保密文件，不为外人所知，律师只能通过搜集案例进行分析，归纳总结法院的裁判思路。律师一直在琢磨法官的裁判观点，但总也琢磨不透。什么观点法官支持，什么观点法官不支持，完全靠经验判断，没有经验就搜案例来分析，没案例就只有猜了。现在，法院主动把裁判思路公布出来，符合法制公开的要求，既方便律师掌握法官的裁判思路，明确当事人什么可为什么不可为，也便于法官裁判息讼，减少判后释疑的工作。
点赞完，马上进入本文正题。2017纪要对医疗损害责任纠纷案件中的“说明、告知义务”“当时医疗水平的诊疗义务”进行了司法实践的界定。客观上有利于平衡医患双方的权利义务，体现了过罚相当的思想。
一、连带起诉医务人员不可取，徒劳无益。
2017纪要规定，侵犯患者知情同意权的责任主体只能是医疗机构。也就是说，虽然《侵权责任法》55条规定的侵犯患者知情同意权的主体是医务人员，但不能将医务人员作为医疗损害责任纠纷案件中的被告或者第三人起诉。如将医务人员作为医疗损害责任纠纷案件中的被告或者第三人起诉、追加医务人员作为被告或者第三人，法院将依法不予受理或不予同意。所以，原告方不要再将医务人员作为被告或者第三人起诉，这是徒劳的，不会得到法院的支持的。
很多患方对医务人员个人有意见，想把医务人员拉进来作为被告或者第三人，目的无非是想出口气，让当事医务人员尝尝作为被告或者第三人架在火上烤的滋味。要知道，医务人员是在执行医疗机构的工作任务，而非医务人员的私人私事，根据《侵权责任法》 第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。所以，连带起诉医务人员泄愤的行为是不可取的，也不会得到法院的支持，还给患方自己添堵，以为法官偏袒医方。
二、告知过错需评价主观过错、因果关系，没有损害后果不承担任何形式的赔偿责任。
医疗机构在医疗活动中没有履行说明、告知义务承担责任需要具备损害后果和因果关系两个要件，且两个要件缺一不可。《侵权责任法》实施后，第55条改变了医患双方的主被动关系，患方提高了要求医方履行说明、告知义务的权利要求，更加重视自身的知情、同意、选择权，更多的想参与到医疗活动中来，而非以前的全凭医生做主的被动思维模式；而医疗机构中的医务人员被更多、更详细、更具体的知情告知义务压得不堪重负，有的病历中至少有三分之一的医疗文书是医患沟通、知情同意书等履行说明、告知义务的文书，但患方仍然能找出医方没尽到说明、告知义务的过错。医生不再是从事只需要埋头看好病、做好手术的技术性工种，而是需要具备扎实的医疗技术和专业的沟通技巧的复合型工种。医术再好，名气再大，没做好沟通工作，患者都不会买账的。因此，医生需要将大脑腾一半出来装知情告知意识，抬起头来与患者沟通。
很多患者均有一个印象，排队3小时，看病两分钟，医生甚至都不愿意多给你说一句话。医生也有难处，每个患者多说一分钟，一天累计下来可能是一小时，一个小时能多看多少个患者？目前，中国医疗资源总体来说还是匮乏的，没有足够多的医生来满足日益增加的就医需求，只能增加单个医生的工作量，因此医生就可能无法做到充分的满足每一个患者的知情权。这就是现状。
《侵权责任法》实施后，司法界没有严格按照第55条的规定适用法律，只注重第55条第一款“告知”，而不注重第55条第二款“损害后果”和“因果关系”。因此，“告知”问题被司法界妖魔化了，只要医方存在告知问题，不论患方是否存在“损害后果”，“告知”问题是否影响“损害后果”的发生，统统认定医方应承担责任（责任不论大小）。司法鉴定意见书至少需要用三分之一的内容来论述医方的告知问题，而在结尾时又并没有说明告知问题是否导致了患者的损害后果。司法鉴定意见书中的过错参与度至少需要给告知问题预留三分之一的席位，即便没有找到其他医疗过错，告知问题仍能鉴定出一定责任。这也是现状。
告知过错仍然是医疗过错，适用《侵权责任法》普遍适用的“过错归责原则”，需要对关键的侵权要件“因果关系”进行评价。否则就是在适用“无过错归责原则”，违反了立法本意。该法条立法本意应是要求医疗机构保障患者的知情、同意、选择权，即知晓患者病情、诊疗措施，由患方决定是否同意进行某项诊疗，有多个可行的替代诊疗方案时由患方选择其中一个诊疗方案。
事实上，《侵权责任法》第55条第二款原文“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”就是体现了第54条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”规定的基本的“过错归责原则”。现在2017纪要开始重视这个问题了，明确要求“审查行为人的主观过错，是否造成实际的损害后果，以及与损害后果之间的因果关系”。今后的告知过错，要评价“因果关系”了，那些无关乎治疗选择权的告知过错可能不再需要承担责任了。今后告知问题中的因果关系将会成为医患双方争议的焦点，而该焦点的关键问题应该是同意权和选择权的保护。患方多数会认为医方的没有尽到告知义务导致了其无法选择或没有经过患方同意。医方则多数会认为无论告不告知，都只能按照唯一的诊疗方案进行，不存在替代诊疗方案，而唯一的诊疗方案并没有导致患者损害。
2017纪要要求审查行为人的主观过错，医疗损害责任纠纷案件中当事医务人员的主观过失都是“应当而没有”的过失或重大过失，没有“故意”。
2017纪要要求不能对医疗机构课以过于苛刻的责任，如果医务人员未尽告知义务，但是未造成患者任何形式的实质损害（包括精神损害），则医疗机构不应承担损害赔偿责任。也即是说，医方存在未尽告知义务的过错，但并未加重患者的损害后果，医方不承担任何形式的赔偿责任。例如，患者因“急性化脓性阑尾炎”入院，术前检查发现患者存在胆囊结石，但无需立即治疗，医务人员未告知该情况，患者出院几个月后发生“结石性胆囊炎”再次入院，医方虽然没有告知患者存在胆囊结石，但并未加重患者的病情，与其再次因“结石性胆囊炎”入院无因果关系，因此医方不应对患者因“结石性胆囊炎”产生的所有损失承担任何责任。
三、当时医疗水平的诊疗义务标准更加细化，操作性更强。
2017纪要规定“判断医疗机构及其医务人员是否有过错，以其是否尽到医疗机构和医务人员应当尽到的注意义务为标准”。该要求包含两个不同主体的标准，一个是医疗机构的注意义务标准，这涉及到不同等级的医院需要有不同级别的设备、技术、制度、资源等，这可能需要与医院等级评审项目挂钩审查。也就是说作为一个三甲医院你应该具备哪些条件，如果因为你没有具备这些条件导致患者未接受到三甲医院应当具备的医疗条件而导致的医疗损害，医方应承担责任。今后的鉴定专家可能需要人手一本“医院评审标准”进行参照，只要医方称自己人手不够、设备不全、不能开展某些诊疗项目，那么鉴定专家就可以直接把“医院评审标准”相应条款检索出来，驳得医方无言以对；另一个是医务人员的注意义务标准，同样涉及到医务人员的资质、等级、技术水平等。不同资质、等级、技术水平等的医务人员在患者交的诊疗费用上有不同的体现。患者选择不同资质、等级、技术水平的医务人员支付了相应的诊疗费用，因此应获得不同水平的诊疗服务，这是大众朴素的观点。但这并不意味着资质、等级、技术水平差一些的医务人员应该获得一定程度的过错豁免，其诊疗行为仍然需要符合法律、法规、规章以及有关诊疗规范的具体操作规程的规定和要求，这是法律规定的硬性要求。只是在医疗鉴定过程中，对资质、等级、技术水平差一些的医务人员要求稍降低一点，而对资质、等级、技术水平较高的医务人员将严格按照其应当具备的专业能力评价其是否尽到了其应当尽到的诊疗义务。笔者认为，之前卫生部制定的《手术分级制度》等关于不同级别的医务人员应具备不同的专业技能应继续实施并细化，否则无法量化不同等级的医务人员应具备何种专业能力。
同时，抛开地域谈“当时”都是不切实际的。“当时”是一个时间概念，包括世界上的所有医疗机构和医务人员。不在同一地域的医疗机构和医务人员是没有可比性的。成都的三甲医院可能就是比不上北上广的三甲医院，而北上广的三甲医院又一定比不上英美法等同一意义上的“三甲”医院。医务人员也是同理。
2017纪要规定的医务人员诊疗义务标准也包括了两个标准：一个是普适标准，适用于任何医务人员，即必须符合法律、法规、规章以及有关诊疗规范的具体操作规程的规定和要求。不论你是低年资医务人员还是高年资医务人员，只要你的诊疗行为不符合法律、法规、规章以及有关诊疗规范的具体操作规程的规定和要求，你就存在医疗过错。进行过错认定时，不去考虑你的年资问题，当然如果高年资的医务人员范了低年资医务人员的错误，那将受到更严苛的对待。另一个是当时医疗水平的诊疗义务标准，即该医务人员在进行诊疗行为时，其医疗技术、医疗措施、注意程度等是否符合同一时期具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所遵循的同一标准。也就是说，在同一时间、区域标准的前提下，参考医务人员的年资、等级、技术水平等因素，按照同一时期具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所遵循的同一标准进行鉴定。也就是要具有可比性，乡镇卫生院医生和乡镇卫生院医生对比，别人能完成的，你完不成，那你就有过错。那么这里的“一般医疗专业水平”是一个什么水平标准呢？笔者认为，国家卫计委应该制定专门细化的不同等级医务人员技能标准，使之具有可操作性。在没有制定不同等级医务人员技能标准前，可以参照“三基”。
因此，今后的医疗鉴定可能需要提供和审核医院等级证明和医务人员资质、等级、技术水平证明。一个三甲医院如果犯了乡镇卫生院可能犯的错误，那么三甲医院将可能承担比乡镇卫生院更大的责任。而一个高年资医务人员如果犯了低年资医务人员可能犯的错误，那么高年资医务人员将可能承担比低年资医务人员更大的责任。
综上，《侵权责任法》自2010年实施以来，医疗损害责任纠纷案件的审理基本上停留在原则上，最高院没有更多的具有可操作性的司法解释，各地中院相继发布了本区域内统一的指导意见，为医疗损害责任纠纷案件的审理指明了方向。总的说来，2017纪要要求不能搞一刀切，必须具体问题具体分析，更加理性的审理医疗纠纷案件。